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23 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.01.0482

Petição - Ação Adicional de Hora Extra contra Municipio de Quissama

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EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA 2a VARA DO TRABALHO DE MACAÉ / RJ.

PROCESSO N.º 0000000-00.0000.0.00.0000

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

AUTOR: Nome

RÉU: MUNICÍPIO DE QUISSAMÃ

MUNICÍPIO DE QUISSAMÃ , pessoa jurídica de direito público interno, com sede administrativa na Endereço, onde, nos termos do art. 39, I, do CPC, deverá receber as intimações, por seu procurador que a esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., apresentar

CONTESTAÇÃO

aos fatos alegados por Nome, já qualificado nos autos em epígrafe, aduzindo, para tanto, os seguintes fatos e fundamentos de direito:

I- SÍNTESE DOS FATOS

Trata-se de Reclamação Trabalhista em que o autor, motorista de ambulância municipal concursado, contratado pelo regime celetista, em 18/03/2002, e sujeito à jornada de trabalho de 40 horas semanais, consoante contrato de trabalho firmado, alega que, ao longo de todo tempo laborado, faria jus ao recebimento de horas extras, uma vez que trabalhou em vários tipos de jornadas, sendo que nos últimos anos trabalha em regime de escala de 24x72h, e, às vezes, realiza plantões extras que variam, chegando a ter jornada de 24 horas.

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Neste sentido, requer: a) o pagamento de horas extras de todo o período laborado e seus reflexos legais, considerando-se como extraordinárias as que excederem 40 horas semanais e a 8a diária, incluindo-se no cálculo as laboradas em domingos e feriados; b) o pagamento de horas extras dos intervalos intrajornadas; c) a condenação em honorários de sucumbência.

II- DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS

2.1 - DA PRESCRIÇÃO DAS HORAS EXTRAS

O reclamante ajuizou a presente reclamatória em 27/08/15 . Portanto, foram alcançados pela prescrição os direitos anteriores a 27/08/10, especialmente ao alegado direito ao recebimento de horas extras .

Posta a questão nestes termos, requer sejam declarados prescritos os direitos anteriores a 27/08/10.

2.2 - DA PRESCRIÇÃO DOS DEPÓSITOS DO FGTS

Considerando a decisão proferida pelo Plenário do STF em 13/11/14, no ARE 709212, com repercussão geral reconhecida, foi declarada a inconstitucionalidade das normas que previam prazo prescricional de 30 anos para ações relativas a valores não depositados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

Assim, ficou estabelecido que o FGTS está expressamente definido na Constituição da Republica(artigo 7º, inciso III) como direito dos trabalhadores urbanos e rurais e, portanto, deve se sujeitar à prescrição trabalhista, de cinco anos, à luz do disposto no art. , XXIX, da Constituição.

Contudo, à referida decisão foi imposta modulação, ficando disciplinado que para os casos cujo termo inicial da prescrição - ou seja, a ausência de depósito no FGTS - ocorra após a data do julgamento da ARE 709212 (13/11/2014), aplica- se, desde logo, o prazo de cinco anos. Para aqueles em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir do julgamento.

Neste sentido, a Súmula 362, do TST sofreu as devidas alterações, com o fim de se adequar ao posicionamento do STF, senão vejamos:

" SÚMULA 362. FGTS. PRESCRIÇÃO

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I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do

direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo

prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014."

No caso em tela, diante da nova orientação jurisprudencial pátria, devem ser considerados prescritos os direitos aos depósitos do FGTS não recolhidos anteriores a 13/11/2009 , uma vez que o prazo prescricional já estava em curso, devendo-se adotar a regra cuja consumação ocorre primeiro.

Posta a questão nestes, requer a extinção do processo com julgamento de mérito, para serem declarados prescritos os direitos aos depósitos do FGTS não recolhidos a partir de 13/11/2009 e que eventualmente incidam sobre as horas extras, caso reconhecidas .

III- DO MÉRITO

2.1- DAS HORAS EXTRAS EXCEDENTES À 8a DIÁRIA E 40a SEMANAL, E DAS HORAS INTRAJORNADAS

O reclamante alega ter sido contratado para laborar 40h semanais, mas que, no entanto, é submetido a regime de Plantão de 24x72 horas.

Insta salientar, que em nenhum momento relata que houve imposição para sua carga horária neste formato, devendo-se ressaltar, neste ponto, que a alteração da jornada de trabalho dependeria de Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho, que não podem ser celebrados pelo Poder Público em decorrência de proibição legal.

Cabe observar, ainda, que em pelo menos 2 semanas do mês o reclamante labora menos de 40 horas semanais. Assim, nestas semanas, não faria jus ao recebimento de horas extraordinárias superiores à 40a semanal.

Ora, Exa., se não houve uma imposição para a mudança da jornada de trabalho por parte do empregador, depreende-se que houve uma concessão feita ao reclamante, que, na verdade, trouxe-lhe um benefício, uma vez que passou a ter uma jornada mais flexível e com mais liberdade, inclusive, para que pudesse exercer outras atividades.

Como se pode perceber, nitidamente a conduta do reclamante representa um comportamento contraditório, que é repudiado por nosso ordenamento jurídico, uma vez que "é proibido beneficiar-se de sua própria torpeza".

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Ademais, observa-se violação à boa-fé objetiva, notadamente em relação ao conceito parcelar da supressio , tendo em vista que o não exercício de direito por parte do autor, diante de uma situação que perdura há mais de 5 anos, como demonstram as Folhas de Ponto que seguem em anexo, e muito provavelmente por muito mais tempo do que isto, fez criar um direito em relação à Municipalidade, o regime de plantão sem ônus financeiro. Neste sentido, vale a transcrição do entendimento esposado pelo STJ:

"CONTRATO DE SEGURO EM GRUPO. COMPORTAMENTO CONCLUDENTE. SUPRESSIO E SURRECTIO. DESPROVIMENTO. I - Pela teoria da confiança não se lev a em consideração o comportamento do declarante, mas o comportamento e a expectativa de quem recebe a declaração, possibilitando o reconhecimento da chamada supressio (forma de concretização do venire contra factum proprium, como categoria de abuso de direito), cuja conseqüência é a renúncia ao direito para o seu titular, fazendo nascer para a outra parte a legítima expectativa de confiança quanto à permanência da situação que se consolidou no tempo (surrectio) ; II - apelação conhecida e improvida."

(TJ-MA - AC: (00)00000-0000MA , Relator: CLEONES CARVALHO CUNHA, Data de

Julgamento: 19/11/2010, SÃO Nome) ( grifos nossos )

"Direito civil. Contrato de locação de veículos por prazo determinado. Notificação, pela locatária, de que não terá interesse na renovação do contrato, meses antes do término do prazo contratual. Devolução apenas parcial dos veículos após o final do prazo, sem oposição expressa da locadora. Continuidade da emissão de faturas, pela credora, no preço contratualmente estabelecido. Pretensão da locadora de receber as diferenças entre a tarifa contratada e a tarifa de balcão para a locação dos automóveis que permaneceram na posse da locatária. Impossibilidade. Aplicação do princípio da boa-fé objetiva . Honorários advocatícios. Julgamento de improcedência do pedido. Aplicação da regra do art. 20, § 4º, do CPC. Inaplicabilidade do § 3ºdesse mesmo dispositivo legal. Precedentes. - A notificação a que se refere o art. 1.196 do CC/02 (art. 575 doCC /02) não tem a função de constituir o locatário em mora, tendo em vista o que dispõe o art. 1.194 do CC/16 (art. 573 do CC/02). Ela objetiva, em vez disso, a: (i) que não há a intenção do locador de permitir a prorrogação tácita do contrato por prazo indeterminado (art. 1.195 do CC/16 - art. 574 do CC/02; (ii) fixar a sanção patrimonial decorrente da retenção do bem locado. Na hipótese em que o próprio locatário notifica o locador de que não será renovado o contrato, a primeira função já se encontra preenchida: não é necessário ao locador repetir sua intenção de não prorrogar o contrato se o próprio locatário já o fez. A segunda função, por sua vez, pode se considerar também preenchida pelo fato de que é presumível a ciência, por parte do locatário, do valor das diárias dos automóveis pela tarifa de balcão. Haveria, portanto, em princípio, direito em favor da locadora à cobrança de tarifa adicional. - Se o acórdão recorrido estabelece, contudo, que não houve qualquer manifestação do credor no sentido da sua intenção de exercer tal direito e, mais que isso, o credor comporta-se de maneira contraditória, emitindo faturas no valor original, cria-se, para o devedor, a expectativa da manutenção do preço contratualmente estabelecido. - O princípio da boa-fé objetiva exerce três funções: (i) a de regra de interpretação; (ii) a de fonte de direitos e de deveres jurídicos; e (iii) a de limite ao exercício de direitos subjetivos. Pertencem a este terceiro grupo a teoria do adimplemento substancial das obrigações e a teoria dos atos próprios ('tu quoque'; vedação ao comportamento contraditório;"surrectio'; 'suppressio'). - O instituto da 'supressio' indica a possibilidade de se considerar suprimida uma obrigação contratual, na hipótese em que o não-exercício do direito correspondente, pelo credor, gere no devedor a justa expectativa de que esse não-exercício se prorrogará no tempo. - Nas hipóteses de improcedência do pedido, os honorários advocatícios devem ser fixados com fundamento no art. 20, § 4º do CPC, sendo inaplicável o respectivo § 3º. Aplicando-se

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essa norma à hipótese dos autos, constata-se a necessidade de redução dos honorários estabelecidos pelo Tribunal.Recurso especial parcialmente provido.

(STJ - REsp: 953389 SP 2007/00000-00, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data

de Julgamento: 23/02/2010, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/03

/2010) ( grifos nossos )

Assim, constitui-se abuso de direito, a repentina mudança de comportamento do reclamante diante de uma situação que o beneficiou por longos anos e que, por consequência, tem o condão de trazer um enorme prejuízo ao erário municipal, que, no cenário atual, sofre com grandes dificuldades orçamentários derivadas da crise financeira que solapa o país, devendo, desta feita, tal conduta ser repudiada por essa Justiça Trabalhista.

No que toca às horas extras intrajornadas, assevera-se que a parte autora não se desincumbiu de provar que não ocorre o descanso para almoço, ônus que lhe recai de acordo com o art. 818, da CLT.

Registre-se, ainda, que se trata de empregado que exerce atividade externa, incompatível com fixação de horário e, pela própria natureza desta atividade, o reclamante não possui local de serviço. Como poderia, nas palavras do reclamante, comer somente "no próprio lugar de serviço"?

Resta evidente, portanto, que a tese formulada não possui qualquer fundamento e não é apta para demonstrar a ausência do intervalo para repouso e alimentação em favor do reclamante, que, pela peculiaridade de sua atividade, tem singular liberdade de tempo e horário para organizar sua própria agenda.

Assim, para que fique comprovado o descumprimento do intervalo intrajornadas do motorista, torna-se necessária a demonstração do controle de sua jornada de trabalho e fique evidenciada a sua não observância, ônus que recai ao reclamante, senão vejamos OJ 332, da SDI-I sobre o tema:

"332. MOTORISTA. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DE JORNADA POR TACÓGRAFO. RESOLUÇÃO Nº 816/86 DO CONTRAN (DJ 09.12.2003)

O tacógrafo, por si só, sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho de empregado que exerce atividade externa."

2.2 - DAS HORAS EXTRAS APÓS OS PLANTÕES

Não merecem prosperar os argumentos de que o reclamante faria jus ao recebimento de horas extras após a realização dos plantões de 24h, devendo-se se repudiar a prova constante da inicial, que tem nítido condão de induzir esse juízo a erro, ao se reportara escalas de serviços dos meses de junho de 2013 e junho de 2015.

Apesar de um tanto apagadas, verifica-se que no mês de junho de 2013 o reclamante cumpriu plantões de 24h nos dias 03, 07, 11, 15, 19, 23 e 27, enquanto que no mês de junho de 2015

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trabalhou nos plantões dos dias 01, 05, 09, 13, 17, 21, 25 e 29, tendo sido respeitada, portanto, a jornada de 24x72h atualmente aplicada ao reclamante.

Cabe asseverar, ainda, que o Município reclamado vem pagando regularmente pelas horas trabalhadas após os plantões de 24h, como atestam as Fichas Financeiras do reclamante, que seguem em anexo, devendo-se ressaltar que o seu pagamento é sempre efetuado no mês subsequente.

Deste modo,deve ser considerado improcedente o pedido de horas extras trabalhadas após os plantões de 24 horas, vez que está demonstrado seu regular pagamento.

2.3 - DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE FORMULADO NO PEDIDO CONSTANTE DA LETRA A, DA PEÇA EXORDIAL

Supõe-se que o pedido formulado na letra a, da peça vestibular, relacionado à incidência de adicional de periculosidade sobre as horas extraordinárias, constitui-se em erro material, visto que é notório que o reclamante não tem direito à referida verba, por ausência de disposição normativa expressa a esse respeito.

Contudo, caso mantido o referido pedido, pugna-se por sua improcedência.

2.2- DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

Não deve prosperar o pedido de condenação em honorários de sucumbência, uma vez que exige dois pressupostos: a hipossuficiência econômica do reclamante e assistência judiciária sindical.

Assim sendo, mesmo que reconhecida a miserabilidade jurídica, para a condenação sucumbencial exigem-se os dois requisitos cumulativamente, caso contrário, não haverá amparo legal para tanto. Vejamos o que diz a jurisprudência:

"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA NA JUSTIÇA DO TRABALHO. PRESSUPOSTOS (HIPOSSUFICIÊNCIA E ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA SINDICAL). VERBA HONORÁRIA INDEVIDA. A regra ainda vigente na seara do processo juslaboral, insculpida no art. 14 da Lei n. 5.584/70, é de que a concessão de honorários advocatícios sucumbenciais será devida quando se fizerem presentes, no contexto, os pressupostos sintetizados nas Súmulas ns. 219 e 329, do c. TST, quais sejam, hipossuficiência do empregado e encontrar-se o mesmo assistido pelo órgão sindical representativo de sua categoria.

(TRT-14 - RO: 346 RO (00)00000-0000, Relator: JUIZA FEDERAL DO TRABALHO

CONVOCADA ARLENE REGINA DO COUTO RAMOS, Data de Julgamento: 12/08

/2010, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DETRT14 n.0146, de 13/08/2010)

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" RECURSO DA RECLAMADA. HORAS EXTRAS. CONTROLES. Sendo válidos os controles e não demonstrada a existência de horas extras prestadas e não quitadas, resta a improcedência total do pedido, merecendo reforma a sentença. Recurso parcialmente provido. RECURSO DO RECLAMANTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. ADVOGADO PARTICULAR. O reclamante não está assistido por sindicato de classe, mas sim, por advogado particular. Assim, não preenchidos os requisitos da Lei 5.584/70, incabíveis os honorários advocatícios de sucumbência na Justiça do Trabalho. Recurso improvido."

(TRT-1 - RO: 00001137620125010002 RJ , Relator: Bruno Losada Albuquerque Lopes,

Data de Julgamento: 14/10/2014, Quarta Turma, Data de Publicação: 22/10/2014)

3- DO PEDIDO

Posta a questão nestes termos, requer a V. Exa. se digne a:

a) Reconhecer a prescrição do direito a horas extraordinárias anteriores a 27/08/10 ;

b) Reconhecer a prescrição dos direitos aos depósitos do FGTS não recolhidos anteriores

13/11/2009 e que eventualmente incidam sobre as horas extras, caso devidas ;

c) Declarar improcedente o pleito às horas extraordinárias intrajornadas, excedentes à 8a

diária e 40a semanal, bem como às excedentes aos plantões de 24h;

d) Declarar improcedente o pedido de condenação de honorários de sucumbência;

A improcedência in totum dos pedidos da peça vestibular, conforme fundamentação supra.

Protesta-se o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente, documental, testemunhal, depoimento pessoal do reclamante e pericial.

Termos em que, pede deferimento.

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Fls.: 9 Quissamã, 18 de novembro de 2015.

Nome

PROCURADOR MUNICIPAL

MAT. 8271 - 00.000 OAB/UF

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