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23 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.01.0482

Petição - Ação Adicional de Hora Extra contra Municipio de Quissama

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EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHODA 3a VARA DO TRABALHO DE MACAÉ-RJ.

RT Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

RECLAMANTE: Nome

RECLAMADO: MUNICÍPIO DE QUISSAMÃ

MUNICÍPIO DE QUISSAMÃ , já qualificado nos autos em epígrafe, por seu procurador que a esta subscreve, vem, à presença de V. Excelência, apresentar

RECURSO ORDINÁRIO

ao Colendo Tribunal Regional do Trabalho, pelos fundamentos de fato e de direito a seguir expostos, requerendo seja recebido o recurso e, uma vez processado na forma da lei, com a devida intimação da parte contrária para contrarrazões, seja determinada a remessa dos autos à E. Instância Superior, para os fins de direito.

Termos em que,

Pede deferimento.

Quissamã, 04 de agosto de 2016.

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Nome

PROCURADOR MUNICIPAL

MAT. 8271 - 00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1a REGIÃO

RT Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

RECLAMANTE: Nome

RECLAMADO: MUNICÍPIO DE QUISSAMÃ

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RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

Colenda Turma,

Trata-se de Recurso Ordinário, que julgou procedente em parte os pedidos formulados pela reclamante, motorista de ambulância, e condenou o Município de Quissamã ao pagamento de horas extras acima da 44a hora semanal.

1- SÍNTESE DOS FATOS

Trata-se de Reclamação Trabalhista em que o autor, motorista de ambulância municipal concursado, contratado pelo regime celetista, em 18/03/2002, e sujeito à jornada de trabalho de 40 horas semanais, consoante contrato de trabalho firmado, alega que, ao longo de todo tempo laborado, faria jus ao recebimento de horas extras, uma vez que teria trabalha doem vários tipos de jornadas, sendo que nos últimos anos trabalha em regime de escala de 24x72h, e alega que, às vezes, realiza plantões extras que variam, chegando a ter jornada de 24 horas.

Neste sentido, requer: a) o pagamento de horas extras de todo o período laborado e seus reflexos legais, considerando-se como extraordinárias as que excederem 40 horas semanais e a 8a diária, incluindo-se no cálculo as laboradas em domingos e feriados; b) o pagamento de horas extras dos intervalos intrajornadas; c) a condenação em honorários de sucumbência.

Em resumo, estes são os fatos a ensejar a pretensão laboral.

2- DO MÉRITO

Com a devida vênia, a sentença recorrida deve ser reformada no que toca à condenação aopagamentode horas extras acima da 44a hora semanal , devendo ser mantida no que concerne à improcedência dos demais pedidos formulados, tendo em vista que ficou comprovado, segundo depoimento pessoal e prova testemunhal, o descanso para alimentação dentro da jornada de trabalho, bem como o pagamento de horas extras excedentes aos plantões.

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2.1 - DAS HORAS EXTRAS EXCEDENTES À 44a HORA SEMANAL

O reclamante alega ter sido contratado para laborar 40h semanais, no entanto, é submetido a regime de Plantão de 24x72 horas.

Insta salientar, que em nenhum momento relata que houve imposição para sua carga horária neste formato, além disso, não se queixa do labor em regime de plantão, o que já denota a sua má-fé, tendo em vista que apenas benefícios pretende receber, mesmo tendo um descanso interjornadas demasiadamente elastecido e mais do que suficiente para sua recomposição física e mental.

Cabe observar, ainda, que na jornada de 24x72h, em pelo menos 2 semanas do mês o reclamante labora menos de 44 horas semanais. Assim, nestas semanas, não faria jus ao recebimento de horas extraordinárias superiores à 44a semanal, sem contar que a partir de novembro de 2015, conforme seu depoimento pessoal, sua jornada passou a ser de 24x96h, ou seja, em nenhuma semana do mês sua jornada ultrapassa 44 horas semanais.

Ora, Exa., se não houve uma imposição para a mudança da jornada de trabalho por parte do empregador, depreende-se que houve uma concessão feita ao reclamante, que, na verdade, trouxe-lhe um benefício, uma vez que passou a ter uma jornada mais flexível e com mais liberdade, inclusive, para que pudesse exercer outras atividades.

Como se pode perceber, nitidamente a conduta do reclamante representa um comportamento contraditório, que é repudiado por nosso ordenamento jurídico, uma vez que "é proibido beneficiar-se de sua própria torpeza".

Ademais, observa-se violação à boa-fé objetiva, notadamente em relação ao conceito parcelar da supressio , tendo em vista que o não exercício de direito por parte do autor, diante de uma situação que perdura há mais de 5 anos, como demonstram as Folhas de Ponto que seguem em anexo, e muito provavelmente por muito mais tempo do que isto, fez criar um direito em relação à Municipalidade, o regime de plantão sem ônus financeiro. Neste sentido, vale a transcrição do entendimento esposado pelo STJ:

"CONTRATO DE SEGURO EM GRUPO. COMPORTAMENTO CONCLUDENTE. SUPRESSIO E SURRECTIO. DESPROVIMENTO. I - Pela teoria da confiança não se leva em consideração o comportamento do declarante, mas o comportamento e a expectativa de quem recebe a declaração, possibilitando o reconhecimento da chamada supressio (forma de concretização do venire contra factum proprium, como categoria de abuso de direito), cuja conseqüência é a renúncia ao direito para o seu titular, fazendo nascer para a outra parte a legítima expectativa de confiança quanto à permanência da situação que se consolidou no tempo (surrectio) ; II - apelação conhecida e improvida."

(TJ-MA - AC: (00)00000-0000MA , Relator: CLEONES CARVALHO CUNHA, Data de Julgamento: 19/11 /2010, SÃO Nome) ( grifos nossos )

"Direito civil. Contrato de locação de veículos por prazo determinado. Notificação, pela locatária, de que não terá interesse na renovação do contrato, meses antes do término do prazo contratual. Devolução apenas parcial dos veículos após o final do prazo, sem oposição expressa da locadora. Continuidade da emissão de

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faturas, pela credora, no preço contratualmente estabelecido. Pretensão da locadora de receber as diferenças entre a tarifa contratada e a tarifa de balcão para a locação dos automóveis que permaneceram na posse da locatária. Impossibilidade. Aplicação do princípio da boa-fé objetiva . Honorários advocatícios. Julgamento de improcedência do pedido. Aplicação da regra do art. 20, § 4º, do CPC. Inaplicabilidade do § 3ºdesse mesmo dispositivo legal. Precedentes. - A notificação a que se refere o art. 1.196 do CC/02 (art. 575 doCC/02) não tem a função de constituir o locatário em mora, tendo em vista o que dispõe o art. 1.194 do CC /16 (art. 573 do CC/02). Ela objetiva, em vez disso, a: (i) que não há a intenção do locador de permitir a prorrogação tácita do contrato por prazo indeterminado (art. 1.195 do CC/16 - art. 574 do CC/02; (ii) fixar a sanção patrimonial decorrente da retenção do bem locado. Na hipótese em que o próprio locatário notifica o locador de que não será renovado o contrato, a primeira função já se encontra preenchida: não é necessário ao locador repetir sua intenção de não prorrogar o contrato se o próprio locatário já o fez. A segunda função, por sua vez, pode se considerar também preenchida pelo fato de que é presumível a ciência, por parte do locatário, do valor das diárias dos automóveis pela tarifa de balcão. Haveria, portanto, em princípio, direito em favor da locadora à cobrança de tarifa adicional. - Se o acórdão recorrido estabelece, contudo, que não houve qualquer manifestação do credor no sentido da sua intenção de exercer tal direito e, mais que isso, o credor comporta-se de maneira contraditória, emitindo faturas no valor original, cria- se, para o devedor, a expectativa da manutenção do preço contratualmente estabelecido. - O princípio da boa-fé objetiva exerce três funções: (i) a de regra de interpretação; (ii) a de fonte de direitos e de deveres jurídicos; e (iii) a de limite ao exercício de direitos subjetivos. Pertencem a este terceiro grupo a teoria do adimplemento substancial das obrigações e a teoria dos atos próprios ('tu quoque'; vedação ao comportamento contraditório;"surrectio'; 'suppressio'). - O instituto da 'supressio' indica a possibilidade de se considerar suprimida uma obrigação contratual, na hipótese em que o não-exercício do direito correspondente, pelo credor, gere no devedor a justa expectativa de que esse não-exercício se prorrogará no tempo. - Nas hipóteses de improcedência do pedido, os honorários advocatícios devem ser fixados com fundamento no art. 20, § 4º do CPC, sendo inaplicável o respectivo § 3º. Aplicando-se essa norma à hipótese dos autos, constata-se a necessidade de redução dos honorários estabelecidos pelo Tribunal.Recurso especial parcialmente provido.

(STJ - REsp: 953389 SP 2007/00000-00, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 23/02

/2010, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/03/2010) ( grifos nossos )

Assim, constitui-se abuso de direito, a repentina mudança de comportamento do reclamante diante de uma situação que o beneficiou por longos anos e que, por consequência, tem o condão de trazer um enorme prejuízo ao erário municipal, que, no cenário atual, sofre com grandes dificuldades orçamentários derivadas da crise financeira que solapa o país, devendo, desta feita, tal conduta ser repudiada por essa Justiça Trabalhista, não merecendo prosperar a pretensão autoral.

2.2 - DOS JUROS DE MORA E DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Caso decretada condenação em pecúnia em face do reclamado, deve-se observar que a partir de 30/06/2009, com a alteração do art. 1º-F, da Lei 9494/97, por meio da Lei 11.960/09, ficou estabelecido que nas condenações impostas à Fazenda Pública haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança na compensação da mora.

Art. 1 º -F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. (Redação dada pela Lei nº 11.960, de 2009)

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Por sua vez, os juros aplicados à caderneta de poupança eram estabelecidos pelo art. 12, II, da Lei 8.177/91, que assim dispunha:

Art. 12. Em cada período de rendimento, os depósitos de poupança serão remunerados:

II - como adicional, por juros de meio por cento ao mês.

Contudo, a redação do dispositivo foi alterada pela MP 567, de 03/05/2012, convertida na Lei 12.703/12, que passou a tratar a questão da seguinte maneira:

Art. 12. Em cada período de rendimento, os depósitos de poupança serão remunerados:

II - como remuneração adicional, por juros de: (Redação dada pela Lei n º 12.703, de 2012)

a) 0,5% (cinco décimos por cento) ao mês, enquanto a meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, for superior a 8,5% (oito inteiros e cinco décimos por cento); ou (Redação dada pela Lei n º 12.703, de 2012)

b) 70% (setenta por cento) da meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, mensalizada, vigente na data de início do período de rendimento, nos demais casos. (Redação dada pela Lei n º 12.703, de 2012)

Assim sendo, caso a meta da Taxa Selic seja inferior a 8,5% a.a., os juros de mora serão de 70% da meta. Porém, se a meta da Taxa Selic for superior a 8,5% a.a., os juros serão de 0,5% ao mês.

Como se observa do documento em anexo, a Taxa SELIC, no ano de 2015, foi calculada em torno de 1% ao mês, sendo que no período acumulado de 1 ano superou a marca dos 8,5% a.a, e assim permanece no presente exercício.

Neste caso, os juros de mora a serem aplicados em condenações contra a Fazenda Pública deverão sofrer a incidência do percentual de 0,5%, e não de 1%, como fixado na sentença.

Posta a questão nestes termos, caso condenada, a Fazenda Pública deverá pagar o débito trabalhista com juros de mora de 0,5% ao mês, a contar do ajuizamento da reclamação trabalhista.

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Quanto à aplicação do índice de correção monetária, cabe asseverar que as disposições contidas no art. 39, caput, da Lei 8.177/91, não foram revogadas e muito menos declaradas inconstitucionais, sendo que a tabela de correção monetária instituída pelo C. TST não tem o condão de esvaziar e suplantar aquelas disposições normativas previstas em lei, sob pena de flagrante violação à Constituição, pois norma hierarquicamente inferior não pode ab-rogar norma superior. Assim, vejamos a redação do dispositivo mencionado:

"Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim definidas em lei, acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora equivalentes à TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento."

Ademais, em liminar concedida pelo Ministro Dias Toffoli, do STF, na Reclamação Constitucional ( RCL 22012), o Pretório Excelso decidiu oficiar o Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT) para providenciar a ratificação da "tabela única" da Justiça do Trabalho, uma vez que a alteração promovida pela corte trabalhista atingiu não só o caso concreto, mas todas as execuções em curso na Justiça trabalhista.

Neste sentido, deverá ser afastada a utilização do IPCA-E no cálculo da correção monetária dos débitos trabalhistas, caso a Fazenda municipal seja condenada, devendo ser adotado o índice da TRD.

3- DOS PEDIDOS

Diante dos argumentos expostos, requer a reforma da respeitável sentença e que o presente recurso seja conhecido e provido, para denegar a condenação ao pagamento de horas extras excedentes à 44a hora semanal, por questão de JUSTIÇA!

Nestes termos,

Pede deferimento.

Quissamã, 04de agostode 2016.

Nome

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Fls.: 9 PROCURADOR MUNICIPAL

MAT. 8271 - 00.000 OAB/UF

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