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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0577

Petição - TJSP - Ação Extinção do Crédito Tributário - Embargos à Execução Fiscal

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA DA Endereço

Execução fiscal n.º 1001090-85.2016.8.26.0577

NomeS/A, pessoa jurídica de direito privado, com sede na Cidade de Deus, Vila Yara, Município e Comarca de Osasco - Estado de São Paulo, inscrito no CNPJ/MF sob n. 00.000.000/0000-00, por seus advogados (mandato anexo), nos autos do processo em epígrafe, promovida pela Nome MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS , encontrando-se na fase de execução diz que é a presente para opor tempestivamente, seus EMBARGOS À EXECUÇÃO , com fundamento no art. 16 da Lei n. 6.830/80, e nos arts. 914 e seguintes do Código de Processo Civil, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

1 - ) DA TEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS

Insta esclarecer que o depósito para garantia do juízo, no valor de R$ 00.000,00(sessenta e nove mil e quinhentos e quarenta reais e quarenta e oito centavos), foi realizado em 30/05/2016.

2 - ) DOS FATOS

A fiscalização fazendária do Município de Valinhos ajuizou a execução fiscal sob fundamento de que o embargante sofreu multa por suposta infração legislativa e a inadimpliu, em conformidade com o que atesta a Certidão de Dívida acostada aos autos.

Por consequência, foi a embargante notificada para pagar a importância de R$ 00.000,00(sessenta mil e cento e setenta e dois reais e quarenta e dois centavos).

3 - ) PRELIMINARMENTE

Antes de se analisar o mérito, cabe verificar a existência dos pressupostos técnicos indispensáveis para o desenvolvimento válido e regular do processo. São elementos que, se validamente existentes, garantem o correto processar, entregando às partes litigantes a tão almejada prestação jurisdicional. Por outro lado, a ausência desses elementos acarreta vícios que se traduzem na má-formação deste processo.

As normas processuais trazem aos que a ela se submetem segurança jurídica e, desta forma, sua verificação se faz necessária na primeira oportunidade, ao se analisar o Direito que permeia a questão posta ao vosso conhecimento.

Assim é que, por verificar a inexistência de pressuposto técnico indispensável. Vejamos.

3.1 - ) Do Efeito suspensivo aos Embargos à Execução Fiscal

Nobre Julgador, tendo em vista o depósito judicial do valor objeto da presente execução, no valor atualizado de R$ 00.000,00(sessenta e nove mil e quinhentos e quarenta reais e quarenta e oito centavos), em 30/05/2016, certo se faz que o juízo encontra-se devidamente garantido, o que por si só, garante a concessão do efeito suspensivo a teor do que enuncia o § 1a do artigo 919 do Código de Processo Civil.

se que Vossa Excelência determine, de imediato, a suspensão, por completo, do executivo fiscal nº. 1001090-85.2016.8.26.0577 , em trâmite pela 1a Vara da Fazenda Pública dessa comarca, nos termos do referido dispositivo legal, por ser esta medida de justiça e de rigor.

4 - ) DO MÉRITO

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4.1 - ) Da Competência Exclusiva da União para Legislar sobre Segurança

O Auto de Infração discutido teve como fundamento a inobservância da Lei Municipal 8.042/2010. Ocorre que a presente Lei fere o que dispõe a Constituição Federal, que determina em seu art. 144 que a competência para legislar sobre o assunto é exclusivamente da União e aos órgãos por ela indicados.

A finalidade de tal regulamentação não tem apenas o interesse local, motivo pelo qual inexiste a possibilidade de fundamentação de sua legitimidade de competência prevista no art. 30, inciso I, da Constituição Federal, mas sim disposição sobre a segurança pública geral, caracterizada no artigo 144 da Carta Magna.

A municipalidade autuadora não poderá, para defesa de seus interesses, estabelecerem normas de segurança que não tem direito constitucional, lembrando que o art. 144 da CF não lhe reserva o direito sobre dispor acerca da Segurança Pública.

Em suma, trata-se de autuação fundada em Lei Municipal que desrespeita a competência legislativa determinada pela Constituição Federal, motivo pelo qual merece ser julgada cancelada a presente autuação, sendo julgada improcedente a Execução Fiscal embargada.

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4.2 - ) Incompatibilidade de Lei Municipal em Relação à Disposições Federais

Inobstante a incompetência do Município para legislar sobre a matéria relativa à segurança pública, a lei discutida ainda encontra-se em confronto com as Leis Federais, o que invalida a sua aplicação no caso concreto.

para dispor sobre a matéria, que pode ser aplicada ao presente caso.

Demonstrando a alegação, cita-se o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, que explica o alcance da competência concorrente para legislar, bem como, sobre o "bloqueio de competência":

"Também nos casos de colisão entre as normas do direito estadual com

as leis complementareis, admitiu o Supremo Tribunal Federal a

existência de inconstitucionalidade.

As duas hipóteses supõem a existência de um bloqueio de competência

levado o efeito pelo direito federal, de modo que o direito estadual em

contradição com esses limites deve ser considerado nulo.

Todavia, nesses casos, o direito federal não configura exatamente um

parâmetro de controle abstrato, mas simples índice para aferição de

ilegitimidade ou de não observância da ordem de competência

estabelecida na Constituição."

Ademais, deve-se ressaltar o fato de que as Leis Municipais devem estar em consonância às Estaduais e às Federais, a fim de que não sejam restringidos os direitos por esta outorgados.

Ainda, conforme denota-se do art. da Lei 7.102/83 concomitante com o art. 16 da Lei 9.017/95, devem os estabelecimentos optarem pela instalação dos itens de segurança elencados pelo dispositivo legal, sendo necessário, também, posicionamento favorável do Departamento de Polícia Federal para que um estabelecimento bancário possa funcionar:

"Lei 7.102/83, art. 1º - É vedado o funcionamento de qualquer

estabelecimento financeiro onde haja guarda de valores ou

movimentação de numerário, que não possua sistema de segurança

com parecer favorável à sua aprovação, elaborado pelo Ministério da

Justiça, na forma desta lei."

Valendo-se da competência atribuída ao Departamento de Polícia Federal, esta editou portaria nº 387/06, alterada pelas de nº 515/07, 358/09, 408/09, 781/10 e 1670/10, dispondo sobre o plano de segurança que as agências devem possuir de modo a obter o referido parecer favorável para o seu funcionamento. Assim dispõe o art. 62, incisos I e III, da referida portaria:

"Art. 62. O plano de segurança deverá descrever todos os elementos do

sistema de segurança, que abrangerá toda a área do estabelecimento,

constando:

I - a quantidade e a disposição dos vigilantes, adequadas às

peculiaridades do estabelecimento, sua localização, área, instalações e

encaixe;

III - equipamentos hábeis a captar e gravar, de forma imperceptível, as

imagens de toda movimentação de público no interior do

estabelecimento, as quais deverão permanecer armazenadas em meio

eletrônico por um período mínimo de 30 (trinta) dias;"

Verifica-se que os artigos citados explicitam a necessidade de ampla, total e irrestrita visão dos vigilantes no interior da agência, possibilitando que seja realizada a segurança dos clientes e também de seus funcionários.

Ocorre que a Lei Municipal discutida impossibilita o cumprimento da obrigação imposta pela Lei Federal, bem como, consequentemente, da portaria acima transcrita.

Com a existência do biombo de proteção requerido, restaria impossibilitada a visão ampla e irrestrita do vigilante dentro da agência, uma vez que ficaria esta encoberta pelo mesmo, acarretando ainda o descumprimento da Lei Federal, com a consequente possibilidade de riscos aos clientes e funcionários da agência, eis que a fiscalização interna restaria prejudicada.

4.3 - ) Da Desnecessidade dos "Biombos" de Segurança e da Afronta ao Princípio da

Finalidade e da Proporcionalidade Previstos pelo "caput" do art. 37 da CF

O Nomeembargante, que impugna os termos do presente auto de infração, vem trabalhando nos sistemas de segurança das operações e de seus clientes em tempo integral, permitindo aos mesmos a privacidade e sigilo das operações financeiras, tanto dentro das agências, tanto quanto nos outros canais de atendimento.

Além das normas de segurança exigidas pela portaria editadas pela Polícia Federal, no que concerne ao atendimento realizado nos guichês de caixa, há faixas indicativas no chão para os clientes aguardarem o atendimento de um cliente para que o outro possa se dirigir até o guichê.

As providências servem exatamente para garantir a privacidade das transações dos clientes que se encontram em atendimento, sem o comprometimento da segurança realizada pelos vigilantes, possibilitando a visualização de todas as agências pelo mesmo.

A utilização das divisórias requerida pela Lei Municipal, que impede a visualização das pessoas que se encontram sendo atendidas nos caixas, desvirtua o princípio da finalidade contido no "caput" do art. 37 da Lei Maior, transferindo aos particulares o ônus da garantia da segurança pública.

A Lei discutida contradiz, também, as portarias e Leis Federais que dispõem sobre a matéria, demonstrando mais uma vez o desvirtuamento dos preceitos elencados no artigo anteriormente citado.

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4.4 - ) Da Inexistência do Lançamento do Crédito Tributário

Os comandos estatuídos nos artigos 142 e 145 do Código Tributário Nacional asseveram e que a regra, para os efeitos da obrigação tributária, é a da regular notificação ao contribuinte, assim:

gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável,

calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e,

sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só

pode ser alterado em virtude de:

I - impugnação do sujeito passivo;

II - recurso de ofício;

III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos

previstos no Art. 149."

Nos termos dos artigos transcritos, é certo que o lançamento deve ser documentado, e isto significa que mostra-se de extrema necessidade a concretização do crédito para que este esteja regularmente constituído.

Como se sabe, um desses requisitos é o da assimilação do sujeito passivo, ou seja, pela constatação de quem será a pessoa que deverá responder pelo pagamento da dívida tributária.

Nestes termos, temos que o sujeito passivo deverá ser notificado formalmente da existência do crédito , sendo que na notificação sempre deverá constar a origem do crédito, o valor, a correta qualificação do contribuinte, assim com o prazo para pagamento do tributo, o que traduz-se no próprio aviso de lançamento.

Assim, cabe ressaltar que para fins da cobrança do crédito tributário deve-se contar o prazo a partir da inequívoca notificação do contribuinte, quando, então, o lançamento estará validado.

Neste diapasão colacionamos a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

" TRIBUTÁRIO. IPTU. INÍCIO DO PRAZO PARA COBRANÇA A

PARTIR DAINEQUÍVOCA NOTIFICAÇÃO REGULAR DO

contribuinte é suficiente para se considerar o sujeito passivo como notificado".

2. O comando estatuído no art. 145 do CTN assevera que a regra para os efeitos da obrigação tributária é a da regular notificação do contribuinte.

3. Bernardo Ribeiro de Moraes ensina que,"feita a revisão do lançamento tributário o sujeito passivo deve ser notificado do mesmo. O lançamento revisto não deixa de ser um lançamento e, como tal, deve ser de conhecimento do contribuinte". (" Compêndio de Direito Tributário ", Ed. Forense, pág. 772).

4. O lançamento deve ser documentado, respeitando a regra de que é necessária a concretização do crédito tributário, para que este seja regularmente constituído. E, um desses requisitos é o da identificação do sujeito passivo, que se entende pela constatação de quem será a pessoa chamada ao pagamento da dívida tributária. Essa pessoa deverá ser notificada da existência do crédito tributário e nesta notificação constará o prazo para pagamento do tributo, notificação essa chamada de"aviso de lançamento".

5. Para fins de cobrança do crédito de IPTU, conta-se o prazo partir da inequívoca notificação do contribuinte, quando, então, lançamento será tido como válido. 6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que : -"A ampla defesa e o contraditório, corolários do devido processo legal, postulados com sede constitucional, são de observância obrigatória tanto no que pertine aos 'acusados em geral' quanto aos 'litigantes', seja em processo judicial, seja em procedimento administrativo. Insere-se nas garantias da ampla defesa e do contraditório a notificação do contribuinte do ato de lançamento que a ele respeita. A sua ausência implica a nulidade do lançamento e da Execução Fiscal nele fundada."(REsp nº 478853/RS, 1a Turma, Rel.Min. LUIZ FUX) -"Imprescindível a notificação regular ao contribuinte do imposto devido. (REsps nºs 237009/SP e 245632/SP, 2a Turma, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS) deve ser de conhecimento do contribuinte'. (cf. 'Compêndio de

Direito Tributário', Ed. Forense, p. 772) - Não ocorrendo hipótese de

contrariedade ao artigo 149 do Código Tributário Nacional, não

merece conhecimento o recurso especial."(REsp nº 140652/MG, 2a

Turma, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO)

7. Recurso especial provido, nos termos do voto. (STJ - RESP -

00.000 OAB/UF1a Turma, Min. El. JOSÉ DELGADO, DJ 16.11.2004, P. 215).

Na hipótese específica em exame, trata-se de execução de crédito tributário, sob argumento de que não houve o recolhimento aos cofres municipais do crédito apurado, porém, sem especificar nos presentes autos a origem da multa aplicada, sem qualquer tipo de defesa por parte do Nomeréu.

Como pode ser objeto de Vossa análise, não existe prova nos autos de que tenha ocorrido a notificação para pagamento do imposto, ou mesmo a entrega do aviso de lançamento, o que se denota a existência da constituição irregular do débito.

Assim, temos que o contribuinte não foi regularmente notificado do lançamento nos termos de legislação federal e municipal reguladoras da matéria em estudo.

Desta forma, requer a decretação da nulidade da CDA em razão da inexistência de um dos requisitos legais, qual seja, o da certeza, devendo a presente execução ser extinta.

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4.5 - ) Da Falta de Requisitos Necessários para a Validade da CDA

Impugna ainda este Embargante, a validade da CDA apresentada. Tal contestação tem razão de ser pelo fato de que tal documento não apresenta os requisitos inerentes a sua validade.

Perante a clarividência dos requisitos básicos e inerentes à validade na inscrição da dívida ativa em cotejo com a Certidão anexa aos autos

Assim, temos que existe vício no que tange ao cumprimento do requisito nos incisos II e III do artigo 202 do CTN, assim com o parágrafo único, e dos incisos II e III do artigo 2º, § 5º da Lir 6.830/80, já que a certidão em comento não traz a origem e a natureza do crédito, não mencionando especificamente a disposição da lei em que seja fundado, bem como não demonstra a maneira de calcular os juros de mora acrescidos, o que torna dificultosa e prejudicada a ampla defesa neste aspecto, na contramão dos que prescrevem os princípios do Contraditório e Ampla Defesa.

Desta forma, os títulos que fundamentam a execução embargada estão eivadas a incerteza. Exige-se o cumprimento dessa formalidade legal eis que, ao revés incorrer-se-á em prejuízo.

Tal omissão seguramente cerceou o direito do Embargante de opõe-se à execução, eis que, retirou a possibilidade de o mesmo empreender argumentos específicos contra malfadada pretensão executiva.

4.6 - ) Da Correção Monetária, Multa e Juros Aplicados - Do Contraditório e Ampla

Defesa Não Observados

Há que se destacar que a Certidão de nº. 17/2010, não traz em seu bojo a formulação do cálculo da correção monetária, dos juros e da multa aplicada, para se ter em mente e combater os índices utilizados., apenas traz valores concretizados, o que torna impossível o exercício do direito de defesa, ferindo os princípios do Contraditório e Ampla Defesa, o que desde já requer seja conhecido por este MM. Juízo, com a extinção da ação.

No caso dos autos, a CDA, tolhe da Embargante qualquer possibilidade de resposta, justamente porque não traz detalhadamente a formulação do cálculo da correção monetária, dos juros e da multa aplicados, para se ter em mente combater os índices utilizados, e o que inviabiliza a defesa.

Desta forma, demonstrado que os cálculos da multa e dos juros monetários também estão completamente equivocados.

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5 - ) PEDIDOS

Ante o exposto, requer seja recebido e processado os presentes Embargos, para:

(i) Primeiramente, seja recebida, processada e autuada em apenso ao executivo fiscal nº. 1001090-85.2016.8.26.0577 , a presente ação de Embargos à Execução Fiscal, com a atribuição do efeito suspensivo;

(ii) Seja apreciada a matéria arguida em preliminar, a fim de que seja extinta a execução fiscal manejada pela Municipalidade de São José dos Campos;

(iii) Ultrapassada a análise da matéria arguida em preliminar, no mérito, requer na forma do art. 41 1 da Lei 6.830 0/80, seja oficiado o órgão competente, para que disponibilize o processo administrativo que deu origem à CDA, para a retirada de cópias à instrução, abrindo-se novo prazo para manifestação em respeito ao contraditório e ampla defesa .

Requer, ademais, seja a Embargada intimada para impugnar os presentes Embargos, os quais deverão ser julgados integralmente PROCEDENTES para o fim de anular o lançamento fiscal, condenando-se a Embargada ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios.

Requer, outrossim, a produção de todas as provas admitidas em direito, sem quaisquer exclusões, inclusive a prova pericial contábil, especialmente a requisição, pelo d. Juízo, do processo administrativo onde se discute a

Dá-se à presente causa, o valor de R$ 00.000,00(sessenta mil e cento e setenta e dois reais e quarenta e dois centavos).

Termos em que

Pede deferimento.

Sorocaba, 29 de junho de 2016.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

APS- (00)00000-0000