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13 de Junho de 2021

Petição - Ação Rescisão do contrato e devolução do dinheiro contra Windsor Investimentos Imobiliários

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 18a VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL – SP

Autos do Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000 PROCESSO DIGITAL

WINDSOR INVESTIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. , inscrita no CNPJ sob o no 00.000.000/0000-00, com sede na Endereço, Itaim Bibi, São Paulo/SP, por seu advogado e bastante procurador, nos autos da AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES que lhes movem Nomee Nome, vem oferecer a sua CONTESTAÇÃO , consubstanciada nos fatos e fundamentos a seguir expostos.

- I T EMPESTIVIDADE D A D EFESA

Primeiramente, a ré esclarece que o AR de citação foi juntado aos autos no dia 28/06/2018 (quinta-feira), conforme certificado pela Z. Serventia na movimentação do processo, sendo certo que o prazo de 15 (quinze) dias úteis para a apresentação da defesa começou a fluir no dia 29/06/2018 (sexta-feira) com término previsto para o dia 20/07/2018 (sexta-feira), razão pela qual tempestiva a presente defesa.

Importante que no dia 09 de julho de 2018 (segunda-feira) não houve expediente forense em razão do feriado da data Magna do Estado de São Paulo , conforme incluso Provimento 2457/2017.

99621 ERL

de Venda e Compra de Unidade Autônoma ” com a ré, objetivando a aquisição do apartamento 194, Torre C – Condomínio Bosque Jequitibá, para fim residencial.

Informam que em virtude de dificuldade financeira desistiram da compra da unidade , pela qual efetuaram o pagamento parcial R$ 00.000,00, buscando a tutela jurisdicional para que a ré seja condenada à devolução do valor correspondente a 90% (noventa por cento) do valor quitado, acrescido da quantia despendida a título de comissão de corretagem .

Requerem, portanto, seja declarada a nulidade da cláusula contratual que delimita o valor de restituição a 50% (cinquenta por cento) dos valores pagos no caso de rescisão, bem como seja decretada a extinção do vínculo contratual, com a condenação da ré ao pagamento das verbas sucumbenciais.

Contudo, D. Julgador, a pretensão não merece acolhida, consoante restará demonstrado.

- III - P RELIMINARMENTE

1. D A CARÊNCIA DE AÇÃO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR ( ART . 485, INCISO VI,

DO C ÓDIGO DE P ROCESSO C IVIL )

Consoante restará cabalmente demonstrado, a extinção do feito sem julgamento do mérito, em virtude da carência de ação por falta de interesse de agir, na forma do artigo 485, VI, CPC, é medida inarredável.

A ação tem como objeto o Compromisso de Compromisso de Venda e Compra , firmado nos termos da Lei no 4.591/64. Assim, em virtude do não pagamento das parcelas mensais a que se obrigaram, os autores foram constituídos em mora, em 25.03.2015 , por meio da competente notificação pessoal para purgação da mora nos termos da Lei no 4.591/64 e das Cláusulas 6.2 e seguintes do Instrumento Contratual, a saber:

Decorrido o prazo legal sem a purgação da mora, o contrato foi resolvido de pleno direito dada a ausência de pagamento, fato esse propositadamente omitido pelos autores .

Fato é que o contrato de compra e venda encontra-se extinto desde 17/09/2015 , vez que efetivamente realizados os Leilões Públicos sem licitantes, culminando com a adjudicação dos direitos do contrato. Logo, o ajuizamento da ação anos após a extinção do vínculo contratual não trará qualquer resultado prático aos autores, de modo que a presente ação está fadada ao insucesso.

Não há, portanto, que se falar no acolhimento de pleito de rescisão de contrato extinto por força da inadimplência dos autores. Nesse sentido, a jurisprudência:

“COMPROMISSO COMPRA E VENDA Rescisão Compradores inadimplentes que pleiteiam a rescisão contratual e restituição de valores Não cabimento Rescisão operada Leilões realizados Adjudicação do imóvel pela credora Eventual restituição de parte do montante pago a ser apurada segundo as regras do artigo 63, parágrafo 4o da lei no 4.591/64 Falta de interesse de agir Carência decretada - Extinção da ação - Artigo 485, inciso VI do Código de Processo Civil - RECURSO DA RÉ PROVIDO E NÃO PROVIDO O DOS AUTORES. 1

(g. n.)

Isso posto, a ré requer a extinção do feito, sem resolução do mérito, por ausência de interesse processual, nos termos do artigo 485, inciso VI do Código de Processo Civil, pois o contato encontra-se extinto desde 17/09/2015.

1 Apelação no 1006874-04.2017.8.26.0320, 10a Câmara de Direito Privado, Relator Elcio Trujillo, J. 24/04/2018 .

notadamente em razão da inadimplência contratual, conforme restará demonstrado adiante, vejamos.

1. D O CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA

Nos termos do “ Instrumento de Venda e Compra de Unidade Autônoma e outros pactos” firmado entre as partes em 08/03/2013 , os autores obrigaram- se a efetuar os pagamentos da forma abaixo transcrita:

Assim, vale destacar que, antes das providencias para realização do leilão extrajudicial, a ré tentou por diversas formas a composição amigável para resolver a questão.

Via de consequência, Excelência, nos exatos termos do contrato firmado, a ré promoveu a Notificação Extrajudicial, recebida pelos autores no dia 25/03/2015 (cópia anexa) para que purgassem a mora, e efetuassem o pagamento do saldo devedor no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de serem tomadas as providências previstas nosparagrafos 1oo ao 7o do artigo633 e seguintes da Lei no4.5911/64:

Repita-se, dada a relevância da questão: cumprindo os exatos termos do contrato firmado, em virtude da situação de inadimplência dos autores, houve notificação dos devedores, por meio do Serviço Notaria e Registral, na DATA DE 25 DE MARÇO DE 2015 para que providenciassem o efetivo pagamento.

Constata-se, portanto, que o vencido o prazo sem a purgação da mora e extinto o vínculo contratual, não há que se falar no acolhimento do pedido.

2. D O P ÚBLICO L EILÃO A RTIGO 63 DA L EI No 4.591/64

Conforme exposto, em razão da inadimplência, os autores foram regularmente constituídos em mora, sendo certo que não purgada a mora, o contrato restou rescindido de pleno direito, dando ensejo à realização de públicos leilões do imóvel objeto do contrato na data de 17 de setembro de 2015, nos termos dos Autos de Primeiro e Segundo Público Leilão Extrajudicial com Adjudicação ora anexado:

Veja-se que o procedimento do leilão extrajudicial é realizado na hipótese de inadimplência do Comprador, que após notificado extrajudicialmente, autoriza a Vendedora à aplicação das sanções, nos termos da Cláusula contratual opta por esse tipo de sanção, conforme segue:

há muito já assentou entendimento o Colendo Superior Tribunal de Justiça, veja-se:

“RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE – POSSIBILIDADE – CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NOTIFICAÇÃO E CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA – VALIDADE. Como assentado em precedentes da Terceira Turma, contendo o contrato cláusula resolutiva expressa , realizada a condição, a posse do devedor torna-se injusta, desnecessária a notificação prévia. Recurso especial a que se nega provimento.” (STJ - REsp: 441964 SP 2002/00000-00, Relator: Ministro CASTRO FILHO, Data de Julgamento: 16/10/2003)

Os Tribunais de Justiça também caminham nesse sentido, veja-se:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. REQUISITOS. CONTRATO. CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA. AUTONOMIA PRIVADA. 1. Deve-se prestigiar a autonomia da vontade dos contratantes, que livre e expressamente pactuaram cláusula resolutiva, pela qual qualquer das partes pode resilir unilateralmente o contrato, mediante denúncia prévia . 2. A ocorrência de eventual hipótese de mitigação de tal princípio deve se encontrar inequivocamente comprovada pela parte que a sustenta, sob pena de indeferimento do pedido de tutela antecipada.” (TJ-MG - AI: 10024122954159001 MG, Relator: Wagner Nome, Data de Julgamento: 23/01/2014, Câmaras Cíveis / 16a CÂMARA CÍVEL)

Desta feita, nada de irregular nas rescisões contratuais operadas pela inadimplência dos autores no cumprimento das obrigações assentadas em contrato, e precedida de regular e incontroversa notificação dos devedores.

Vale frisar que os autores já se encontravam em mora com as obrigações contratuais desde 03/11/2014 , deixando de honrar com os pagamentos das parcelas contratuais, dando ensejo à notificação extrajudicial para purgação da mora e consequente rescisão contratual por inadimplência, por cláusula resolutiva expressa prevista em contrato.

Diante do exposto, os fatos e fundamentos trazidos pelos autores não tem o condão de elidir os procedimentos realizados pela ré, nem tampouco de levar ao decreto de procedência da presente ação, o que se conclui com amparo na Lei de Incorporações.

Via de consequência, o direito que os autores detinham sobre o imóvel foi levado a leilão, sendo certo que, na segunda praça, não havendo licitantes, a ré Windsor exerceu o direito de preferência em igualdade de condições com terceiros, adjudicando para si o referido imóvel, pelo valor ofertado pelos licitantes, na forma prevista no artigo 63, parágrafo 3o da Lei 4.591/64, a qual assumiu o pagamento de todas as despesas, não sobejando saldo a devolver aos autores.

Obviamente, vale citar a regularidade dos leilões promovidos pela ré, notadamente porque foi atendido todo o procedimento previsto no artigo 63 da Lei no 4.591/1964 e no artigo 1o da Lei no 4.864/1965.

Nome, que: “Ocorrendo a resolução do contrato, por força do disposto no inciso ora examinado, permite q Lei no 4.864/65 ao alienante transferir a terceiro os direitos decorrentes do contrato, observado, no que couber, o disposto no art. 63, §§ 1o e 8o da Lei no 4.591/64. Para tais fins, o alienante fica investido dos poderes análogos aos conferidos à Comissão de Representantes, desnecessária outorga expressa de procuração especial.”

Nesse sentido, destaca-se que o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo consolidou o entendimento que o leilão extrajudicial previsto na Lei no 4.591/1964 é plenamente válido:

“ANULATÓRIA DE ATO JURÍDICO - Compromisso de compra e venda - Adjudicação do bem pela exequente - Devedora previamente constituída em mora - Inadimplemento confesso da compradora – Construtora que se tornou titular do domínio, tendo também assumido a execução das obras em regime de empreitada - Validade da execução extrajudicial, que seguiu os ditames do artigo 1o, incisos VI e VII da lei no 4.864/65 e artigo 63 da lei 4.591/64 - Improcedência da ação - Sentença, em parte, reformada – RECURSO PROVIDO.” (TJSP – 10a Câmara de Direito Privado; Apelação no 1005701-83.2014.8.26.0114; Relator: Des. ELCIO TRUJILLO; j. 28.07.2015; Data de registro: 31.07.2015)

Leilão extrajudicial previsto no art. 63 da Lei 4.591/64. Constitucionalidade. Não tem o subscritor de unidade condominial em mora direito à devolução de quantias pagas, se não houver sobra no apreço apurado no leilão. ‘Tratando-se de empreendimento coletivo, não pode haver tolerância para com os devedores, pois o atraso descontrola financeiramente a construção e repercute sobre todos

“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. BEM IMÓVEL. INADIMPLEMENTO DO ADQUIRENTE À OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO DAS PARCELAS. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. PRETENDIDA DECLARAÇÃO DE NULIDADE. INADMISSIBILIDADE. PROCEDIMENTO DE EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL APLICÁVEL AO NEGÓCIO JURÍDICO ENTABULADO ENTRE AS PARTES. ALIENAÇÃO AMPARADA NO ARTIGO 63, § 1o AO 7o DA LEI 4591/64 C/C OS INCISOS VI E VII DA LEI 4864/65. CASO EM QUE COMPROVADA A PRÉVIA NOTIFICAÇAO DO AUTOR PELO OFICIAL DO RTD (...) SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. (...) COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL. NOTIFICAÇÃO. ALEGADA IRREGULARIDADE. INADMISSIBILIDADE. HIPÓTESE EM QUE A MORA RESTOU COMPROVADA E CONFESSADA. NOTIFICAÇÃO, ADEMAIS, QUE ATINGIU SUA FINALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. AÇÃO IMPROCEDENTE. (...)” (TJSP – 6a Câmara de Direito Privado; Apelação no 0012671-66.2011.8.26.0003; Relator: Des. VITO GUGLIELMI; j. 18.04.2013; Data de registro: 19.04.2013)

“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - DECLARATÓRIA DE RELAÇÃO JURÍDICA – FALÊNCIA DA ENCOL S/A (...) LEILÃO REALIZADO DE FORMA REGULAR, CONFORME O DISPOSTO NO ART. 63, DA LEI 4.591/64 – NOTIFICAÇÃO PARA PAGAMENTO DE DÉBITO - NÃO ATENDIMENTO - ADIMPLEMENTO COMPROVADO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJSP – 5a Câmara de Direito Privado; Apelação no 9248119-74.2008.8.26.0000; Relator: Des. MOREIRA VIEGAS; j. 24.01.2012; Data de registro: 24.01.2012)

Merece destaque, recentíssima decisão de lavra do Desembargador Vito Guglielmi, cujo relatório de voto vale citar:

“É certo que nos contratos regidos pelo sistema de construção por administração – ou a preço de custo – pode a comissão de representantes levar a leilão público a unidade do adquirente inadimplente. Lembre-se que nesse tipo de contratação todos os condôminos são responsáveis pelo custeio da obra, de forma que diante do inadimplemento de um deles, acabam se tornando credores do débito pendente, decorrendo daí a legalidade da comissão para promover a alienação (art. 63, §§ 1o ao 7o da Lei 4591/64). E com a edição da Lei 4.864/65, cujo objetivo foi criar medidas de estímulo à Industria de Construção Civil, acabou por estendido a todas as vendas de imóvel a prazo o regime especial de resolução e leilão do artigo 63 da Lei 4.591/64 não se restringindo apenas às incorporações com construção pela regime de administração a preço de custo. (...)

Defesa do Consumidor, tampouco merece guarida o apelo. Isso porque, a circunstância de ser aplicável ao contrato a Lei 8.078/90, não altera a conclusão pela legalidade da execução extrajudicial advinda do confessado e injustificado inadimplemento do autor às parcelas livremente pactuadas. A vedação do Código de Defesa do Consumidor, nunca é demais lembrar, se restringe às cláusulas dúbias, omissas ou abusivas, não se prestando à desconstituição de disposições que seguem, em sua integralidade, as normas que contaram com a expressa concordância do demandante Assim, cabalmente regular o procedimento, já ultimado, de alienação do imóvel mediante leilão extrajudicial, como decorrência do inequívoco inadimplemento do demandante, tem-se que o pedido por ele aqui formulado de nova rescisão do contrato e restituição de valores pagos era de ser inadmitido, tendo em vista que tais questões se resolveram alhures, na forma mesmo da Lei 4.591/1964. (...)”

Diante de todo o exposto, não há que se cogitar no pedido de rescisão contratual pleiteada pelo autor, pois o contrato foi rescindido de pleno direito em 2015 , antes mesmo do pedido formulado pelos autores e da propositura da presente ação somente em 2017, razão pela qual os pedidos exordiais devem ser julgados totalmente improcedentes.

3. D A PRESCRIÇÃO TRIENAL RELATIVA ÀS COMISSÕES DE CORRETAGEM

O Código de Processo Civil, em seu artigo 206, estabelece inúmeros prazos a serem observados por ocasião do ingresso com a competente medida judicial, sob pena de suportar os efeitos da prescrição, ou seja, a perda da ação atribuída a um direito e de toda a sua capacidade defensiva, devido ao não uso delas, num determinado espaço de tempo.

O mencionado dispositivo legal estabelece o prazo prescricional de 03 (três) anos para a propositura de ação que visa a reparação civil , como pretendem os autores no presente feito, posto que pleiteiam a condenação da ré na restituição de quantias suposta e indevidamente pagas como remuneração pelos serviços de intermediação imobiliária (corretagem), o que caracterizaria flagrante reparação civil .

Nesse sentido, considerando que o prazo prescricional de 03 (três) anos iniciou-se na data do pagamento das quantias relativas às comissões de

do Código Civil, já havia se esgotado , operando-se, portanto, a prescrição do suposto direito dos autores em se verem restituídos dos valores pagos, a título de comissão de corretagem.

Nesse sentido: TJSP, 7a Câmara de Direito Privado: Apelação no 0003459-60.2012.8.26.0011 e TJSP, 3a Câmara de Direito Privado: Apelação no 0080545- 84.2011.8.26.0224, TJSP, 6a Câmara de Direito Privado: Apelação no 0159916- 47.2012.8.26.0100 e TJSP, 4a Câmara de Direito Privado: Apelação no 0019926- 66.2011.8.26.0006.

Dessa feita, ante a manifesta prescrição do suposto direito dos autores em serem restituídos das quantias pagas, a título de comissão de corretagem, a ré requer a extinção do feito , com resolução do mérito, à Nomedo artigo 487, IV, do Código de Processo Civil, no que tange ao referido pleito.

4. S OBRE A RESTITUIÇÃO DA COMISSÃO DA CORRETAGEM

4. A D O D ESDOBRAMENTO DA COMISSÃO DE CORRETAGEM QUE NÃO CAUSA PREJUÍZO AOS AUTORES , POIS É DEDUZIDO DO PREÇO , E DO RESULTADO ÚTIL DA APROXIMAÇÃO ENTRE AS PARTES

Os autores requerem a restituição do valor pago a título de comissão de corretagem, o que não deve prosperar como será demonstrado.

Primeiramente, vale frisar, outrossim, NÃO há impedimento legal para que a comissão de corretagem seja deduzida do preço e paga pelo comprador diretamente às intermediadoras e/ou profissionais autônomos (corretores), caso assim seja ajustado entre as partes.

Ao contrário, o art. 724 do Código Civil autoriza expressamente que a remuneração a ser paga aos corretores, seja “ajustada entre as partes”, confira-se: “ A remuneração do corretor , se não estiver fixada em lei, nem ajustada entre as partes , será arbitrada segundo a natureza do negócio e os usos locais.”

Não bastasse isso, conforme o art. 725 do mesmo diploma legal, a comissão, no caso, é devida ao corretor, uma vez que houve o resultado útil da aproximação, vejamos: “ A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha

comissão de corretagem, como a seguir demonstrado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO . DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. VALIDADE. PREÇO TOTAL. DEVER DE INFORMAÇÃO. SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI). ABUSIVIDADE DA COBRANÇA. I - TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1. Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente- comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem. (STJ - RECURSO ESPECIAL No 1.599.511 - SP (2016/00000-00) Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 24/08/2016) grifos e destaques nossos.

Ademais, é necessário frisar que, no ato da assinatura do instrumento particular de compromisso de venda e compra firmado entre as partes, os autores ficaram plenamente ciente de que o valor da comissão foi deduzido do preço do imóvel que os compradores se dispuseram a pagar e, que o pagamento dessa parte do preço foi efetivado diretamente à empresa intermediadora.

Trata-se de uma praxe usual no mercado imobiliário e é uma prática consentida, combinada, que NÃO causa prejuízo aos compradores.

Por isso, vale explicar que, é bem de ver que o comprador pode incorporar o valor pago aos corretores ao custo de aquisição do imóvel, e assim declarar no Imposto de Renda, de modo que não sofre qualquer prejuízo (incidência de imposto sobre ganho de capital quando da revenda). Ou seja, não há prejuízo para o comprador, nem quanto ao valor total desembolsado e tão pouco sob o aspecto fiscal, pois somente é pago para a Construtora o valor constante no compromisso de venda e compra ( repita-se, já deduzido o valor da comissão ), e paga diretamente para os corretores o valor da comissão de corretagem, SEMPRE respeitando o valor total constante na “proposta de compra”.

preço) diretamente para os intermediadores, a título de comissão. QUEM PAGA A COMISSÃO É A VENDEDORA , POIS DEDUZ O VALOR CORRESPONDENTE, DO PREÇO, E RECEBE O LÍQUIDO.

Como já exposto pelo I. Desembargador FRANCISCO LOUREIRO do Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento da Apelação Cível no 0162192-85.2011, o fato é que a comissão de corretagem se inclui entre os custos da operação e pode ser exigida do comprador, in verbis :

"3. Quanto à cobrança de comissão de corretagem , cumpre consignar que, normalmente, os serviços de corretagem em empreendimentos vendidos na planta abrangem também serviços de promoção de venda e são contratados pelo empreendedor, nunca pelo promitente comprador . Nestes casos, o promitente comprador dirige-se ao stand de vendas da empreendedora e lá se depara com profissionais contratados e treinados pela incorporadora para vender aquele determinado produto. Óbvio que, se a incorporadora contrata a promoção de vendas e os corretores para lançamento do empreendimento, deve remunerá-los, pagando-lhes a devida comissão de corretagem.

De outro lado, é claro que aludida comissão integrará os custos do empreendimento e será repassada, direta ou indiretamente, aos promitentes compradores, pois se encontrará embutida no preço total e final do produto . O que faz o contrato é deslocar para o promitente comprador o pagamento direto das despesas de corretagem, ao invés de fazê-lo de modo indireto, mediante inserção de tais despesas no preço total da unidade. Em tese, para o promitente comprador, pagar direta ou indiretamente a comissão de corretagem, é indiferente em termos econômicos, já que, de um modo ou de outro, tal percentual integrará o preço final da unidade. A razão de cláusulas contratuais desse jaez é a de a incorporadora obter vantagens fiscais, uma vez que o pagamento da comissão do corretor não entrará em seu caixa , e também eventual devolução na hipótese de resolução ou arrependimento do adquirente. (...)”. – grifos e destaques nossos.

A diferença entre essa atribuição direta e a inclusão desses custos no preço final é apenas fiscal e empresarial , pois em ambos os casos o comprador acabará por arcar com o custo respectivo. Daí, não se vislumbra qualquer abuso ou ilegalidade na sua exigência , como tentam fazer crer os autores.

Dizer que normalmente a comissão de corretagem é suportada por quem contratou a intermediação é ignorar as circunstâncias negociais, de livre fixação pelas partes interessadas, impedindo a cobrança direta e impondo a cobrança indireta, o que não parece razoável.

Assim, uma vez que houve livre contratação a respeito do pagamento – reiterando-se que a única diferença é o pagamento direto ou o pagamento indireto, em ambos os casos suportado pelo comprador – não há como se vislumbrar ilegalidade na citada cláusula contratual, até porque foi prevista de maneira clara na Cláusula 18.1.5, que são partes maiores e capazes e tinham plena capacidade de apreender o sentido e alcance da disposição .

Ademais, fato preponderante também é que, efetivamente, houve a compra , que deveras produziu resultado útil e isso é bastante para que seja afastada a condenação das rés na devolução da quantia paga pelos autores, a título de comissão de corretagem.

Nesse sentido, o C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA também ampara a tese das rés, como a seguir demonstrado:

“CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CORRETAGEM . COMISSÃO . COMPRA E VENDA DE IMÓVEL . DESISTÊNCIA DO COMPRADOR APÓS ASSINATURA DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA E PAGAMENTO DE SINAL . COMISSÃO DEVIDA .

1. Discute-se se é devida a comissão de corretagem quando, após a assinatura

da promessa de compra e venda e o pagamento de sinal, o negócio não se concretiza em razão do inadimplemento do comprador.

2. No regime anterior ao do CC/02, a jurisprudência do STJ se consolidou em

reputar de resultado a obrigação assumida pelos corretores, de modo que a não

E nem se diga que, a admitir a liberação dos autores quanto ao pagamento dessa parte do preço (que se dispuseram a pagar), implicaria no locupletamento dos mesmos às custas da vendedora (Windsor Investimentos Imobiliários Ltda.), que deixaria de receber o valor adrede ajustado.

4.b - D O C ONTRATO / C LÁUSULAS C ONTRATUAIS COMO A TOS J URÍDICOS V ÁLIDOS , SEM A LEGAÇÃO DE V ÍCIO DE C ONSENTIMENTO D OS P RINCÍPIOS D A BOA OBJETIVA E V EDAÇÃO DO C OMPORTAMENTO C ONTRADITÓRIO

Deste modo, é cediço que vigora em nosso ordenamento o princípio do pacta sunt servanda, segundo o qual, no contrato livremente firmado entre as partes, desde que não sejam ilegais, as cláusulas devem ser fielmente e integralmente cumpridas.

Ainda, a revisão do contrato em nosso direito é exceção à sobredita regra, de modo que, as alterações que poderão ocorrer só se darão por vício do ato ou pelo acontecimento excepcional, imprevisível e que onere demasiadamente a parte.

Ademais, insta que o contrato firmado entre as partes é ato jurídico válido, na medida em que nele estão presentes os elementos previstos no art. 104, do Código Civil (objeto lícito; agente capaz; e, forma prescrita ou não defesa em lei).

E como ato jurídico válido e perfeito, gerou direito adquirido, que incorporou definitivamente ao patrimônio e à personalidade do seu titular, de forma que nem lei nem fato posterior podem alterar tal situação jurídica, sob pena de violar o art. 5o, inciso XXXVI da Constituição Federal ( “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada” ).

Dessa maneira, o conteúdo do “ INSTRUMENTO” firmado entre as partes devem prevalecer, até porque os autores não alegam a ocorrência de vício resultante de erro, dolo, coação, simulação ou fraude (artigos 138 e 171, II, do Código Civil) no ato da celebração dos referidos contratos, os quais, de fato, NÃO ocorreram!!

Dessa feita, estando a comissão de corretagem expressamente prevista no instrumento acima mencionado, certo é que as cláusulas contratuais, que

“DIREITO CIVIL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. EMGARGOS INFRINGENTES. TAXA DE CORRETAGEM . PREVISÃO CONTRATUAL . COBRANÇA DEVIDA . EMBARGOS REJEITADOS.

1 – Em face da natureza jurídica das partes (construtora/imobiliária e destinatários finais do serviço), perfeita a incidência do Código de Defesa do Consumidor.

2 – Em consonância com a legislação consumerista, não se mostra abusiva a cobrança de comissão de corretagem , quando expressamente prevista no contrato .

3 - Não há ilegalidade na imputação do encargo da comissão de corretagem ao consumidor , embora comumente afetada ao vendedor, quando derivada do convencionado , em observância ao princípio da autonomia da vontade das partes.

4 - Embargos rejeitados.” (EIC – Embargos Infringentes Cíveis no 20110710298129 – TJDFT – julgado

25.11.2013) - grifamos.

Resta claro que os autores consentiram e concordou livremente com o pagamento da comissão de corretagem, sendo certo que tinham a opção de desistir do negócio naquele momento, não podendo, agora, afirmar simplesmente que não concordam com o pagamento de tal serviço, O QUE FERE, DIRETAMENTE, O PRINCÍPIO DA BOA FÉ OBJETIVA .

Vale destacar também quanto à vedação de ocorrência do comportamento contraditório, segundo o Princípio Venire Contra Factum Proprium, a doutrina entende como abuso de direito que surge da violação ao Principio Da Confiança (função integrativa da BOA-FÉ OBJETIVA), sendo proibida a mudança de comportamento contradizendo uma conduta anterior adotada, frustrando as expectativas de terceiros, por fato que o próprio deu causa, consoante disposto na legislação, em seu artigo 422 do Código Civil.

Por todas essas razões, resta expressamente rechaçada a pretensão dos autores, visando a condenação da ré na devolução do valor pago a título de comissão de corretagem, de sorte que deve ser reconhecida por esse D. Juízo a validade e a aplicabilidade das cláusulas contratuais ajustadas entre as partes.

E ainda vale transcorrer a PORTARIA No 5107/2014 – CRECI que regulamenta o desdobramento da comissão de corretagem e o pagamento em separado. Assim, em 22/12/2014, entrou em vigor a Portaria no 5107/2014 do CRECI, que admite o

Dessa maneira, não há que se falar na restituição do mencionado valor pago pelos autores, a título de comissão de corretagem, pedido este expressamente impugnado pela ré.

5. S OBRE O P EDIDO DE R ESCISÃO C ONTRATUAL

Cumpre ressaltar que o fato da inadimplência ter ocorrido durante a construção do empreendimento , não há que se falar em rescisão contratual com devolução de valores, mas sim aplicação da cláusula 6.2, conforme acima exposto.

Diante disso, na hipótese de acolhimento do pedido dos autores, a rescisão contratual, não poderiam ser restituídos na totalidade dos valores pagos, tendo em vista que deram causa ao desfazimento do contrato.

Veja-se que a clausula 6.3 é clara ao fixar retenção de 50%, a título de perdas e danos , que não se mostra abusiva, na medida em que é fixada sobre o saldo apurado , e NÃO sobre o valor do contrato, representando mera compensação por perdas e danos e lucros cessantes.

Ora, os autores, de forma livre e conscien te, anuiu com a cláusula que prevê o percentual de retenção de 50% dos valores pagos, no caso de rescisão contratual – alíquota que não se pode considerar iníqua, porquanto proporcional.

Pelo contrário, o perdimento é parcial e visa compensar as despesas havidas com a gestão do negócio pela ré (marketing, vendas, juros remuneratórios pagos à instituição financiadora e não repassados ao adquirente até a entrega das chaves, etc.).

Ainda, a Súmula no 1 do Eg. TJSP autoriza, expressamente, a retenção das perdas e danos pela parte vendedora, NÃO FAZENDO LIMITAÇÃO A QUALQUER PERCENTUAL, a saber: “ O Compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor , assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem.

Ademais, cumpre ressaltar que a sistemática de reembolso prevista no instrumento celebrado entre partes no caso de rescisão está de acordo com os preceitos

proíbe única e exclusivamente a perda de todas as parcelas pagas ao fornecedor. Entretanto, é perfeitamente lícito que efetue o desconto das despesas que teve com o negócio e seja compensado pelo desfazimento do negócio.

O que não se pode admitir é que com o desfazimento imotivado do contrato todo o empreendimento seja prejudicado. Isso porque, mesmo a curto prazo, não só o incorporador, mas os compradores adimplentes sofrem o risco da inexecução da obra por carência de recursos financeiros.

Por fim, conforme devidamente exposto, no presente caso não há que se falar em rescisão contratual com devolução de valores, pois pelo fato da inadimplência ter ocorrido durante a construção do empreendimento , não cabe a rescisão contratual e não poderiam os autores serem restituídos na totalidade dos valores pagos, tendo em vista que deram causa ao desfazimento do contrato, conforme devidamente acordado na cláusula 6.2 com a efetivação do leilão extrajudicial. Destacando-se que, com a adjudicação da propriedade pela ré Windsor Investimentos Imobiliários Ltda., foi outorgada a quitação em favor do autor, ou seja, não há valores a serem devolvidos.

Contudo, Emérito Julgador, caso assim entenda, roga pelo reconhecimento da legalidade da cláusula penal, na proporção de 50% sobre os valores efetivamente quitados pela aquisição do imóvel .

6. I NAPLICABILIDADE D O C ÓDIGO D E D EFESA D O C ONSUMIDOR

Basicamente, é importante ressaltar que o autor encontrava-se inadimplente desde 01/03/2014 , portanto, clara e confessadamente é evidente que o autor deixou de pagar o imóvel, contudo, para tentar perante o judiciário recebimento de valores indevidos interpôs a ação, mesmo após o recebimento da notificação (25/03/2015).

Contudo, conforme a seguir demonstrado, os autores estão propondo infundada ação judicial com objetivo de tumultuar o Judiciário, sem ao menos mencionar o recebimento da notificação e realização do leilão.

Os autores alegam crise econômica na tentativa de justificar sua inadimplência. Ademais, buscam inverter a situação ao tentar “devolução” de valores pagos. Além disso, tentam imputar à ré a culpa pela atual situação que atravessam –

deste modo, requerem a inversão do ônus da prova. Nada mais absurdo!

Como exposto, a ré, diante da incontroversa inadimplência dos autores e totalmente amparada pela Lei no 4.591/64, adjudicou a propriedade em seu nome. Contudo, ainda assim, o autor tenta devolução de valores , CONTRARIAMENTE à legislação.

Deste modo, a Lei Federal que dispõe sobre Condomínio em Edificações e Incorporações Imobiliárias prevê que em caso de inadimplemento, o imóvel será levado a leilão e do preço apurado, será reduzido o valor em débito, demais acessórios e com isso, o saldo restante se houver, será revertido em favor do condomínio e, ainda assim, caso exista saldo, será entregue ao faltoso o saldo.

Nesse passo, o jurista NomeTheodoro Júnior em “ A Incorporação Imobiliária e o Código de Defesa do Consumidor ”, enaltece: “Se existe uma lei especial que institui mecanismos próprios para regular os efeitos do inadimplemento do promissário comprador e se o CDC não cuidou de estatuir para o caso, disciplina diferente, o que merece prevalecer, sem dúvida, é a Lei Específica das Incorporações (Lei no 4591/64).

O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em decisão correlata ao caso no Recurso de Apelação no 9161977- 67.2008.8.26.0000, proferiu a seguinte decisão, que se pede vênia para transcrever:

“Deveras, é manifesta a equivocação da R. Sentença; pesar do zelo do honrado Magistrado, seu entendimento de que a Lei de Condomínios foi revogada pelo Código de Defesa do Consumidor não tem o menor cabimento, aliás como anotado nas excelentes razões de apelo do ilustre Causídico, profissional por sinal mui lido em Código. De aí que todas as considerações expendidas pela R. sentença acerca da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor a esta hipótese não hão por ser acatadas. Se ainda remanesce alguma dúvida acerca da validade da Lei de Condomínios, bastaria que desse vista d ́olhos a fls. 323, onde o Eminente DESEMBARGADOR J. R. BEDRAN manifestou a plena validade desse Diploma, que, não esteira de inúmeros outros precedentes, continua vigendo no Brasil.”

Desta forma, o inadimplemento por parte do autor e, as consequências advindas deste, devem ser respeitadas, haja vista o disposto na Lei de Incorporação Imobiliária, sendo inafastável a aplicação da Lei no 4.591/64 , em detrimento ao Código de Defesa do Consumidor.

Assim, pelo fato dos autores não terem cumprido o contratado, ou seja, por não terem pago o saldo final do contrato, conforme acordado, incorreram na sansão prevista nos §§ 1o e 4o do artigo 63 da Lei 4.591/64, retro transcrito.

No entanto, é ressabido que o Diploma Consumerista não tem o condão de derrogar a Lei de Condomínios e Incorporações, constitui-se como um sistema próprio, onde prevalece o interesse da coletividade dos condôminos.

Ninguém menos do que o Ilustre JuristaNomeo Theodoro Júnior 2 pondera com brilhantismo a prevalência do sistema de incorporações sobre o Código de Defesa do Consumidor, veja-se:

“O verdadeiro problema, todavia, não está propriamente na aplicação do CDC ao contrato de incorporação e construção de imóvel em regime de condomínio horizontal, mas, sim, nos limites em que tal aplicação haverá de ser efetuada. Se existe uma lei especial que institui mecanismos próprios para regular os efeitos do inadimplemento do promissário comprador e se o CDC cuidou de estatuir para o caso, disciplina diferente, o que merece prevalecer, sem dúvida, é a Lei Específica das Incorporações (Lei no 4.591/64).”

Neste particular, conclui o mestreNomeo Theodoro 3

Inegavelmente, a Lei no 4.591/64 é uma Lei especial que não foi revogada ou modificada pelo CDC. Continua vigendo, portanto, o mecanismo da venda forçada da unidade do condômino inadimplente, pela Comissão de Representantes dos comunheiros, nos moldes do art. 63 da Lei de Incorporações, mesmo porque se trata de instrumento de defesa da comunhão, indispensável à realização do projeto econômico relativo à edificação sob a modalidade de incorporação.

A invocação do art. 53 do CDC para afastar o regime especial da Lei n.o 4.591/64 e impor, na resolução do ajuste por causa do inadimplemento do promissário comprador de unidade em construção, é impertinente porque veicula regra legal não aplicável à espécie e que, mesmo se pertinente, não teria o sentido de obrigar sempre o promitente vendedor a restituir a integralidade das prestações pagas.

É a lei e não o contrato que disciplina a forma de eliminar o condômino inadimplente, in casu (Lei n.o 4.591/64). Não se pode, então, cogitar de cláusula

2 A Incorporação Imobiliária e o Código de Defesa do Consumidor

a obrigação pratica ato ilícito e como tal, desde os primórdios da civilização, sempre foi obrigado a reparar os prejuízos causados à vítima do inadimplemento.

Desse modo, em que pesem as alegações dos autores, inaplicável o Código de Defesa do Consumidor, já que inadimplente assumiu o risco da rescisão de pleno direito do contrato, sendo impossível negar a vigência de lei específica aplicável ao caso.

Segue decisão que corrobora a situações análogas ao caso dos autos, conforme se infere das ementas abaixo transcritas, in verbis:

“IMISSÃO NA POSSE – LIMINAR DEFERIDA – PEDIDO DE SUSPENSÃO DA INSTÂNCIA INADMISSÍVEL – DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU NÃO ATINGE A CORTE SUPERIOR – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – ENTENDIMENTO JUDICIAL DE QUE A LEI DE CONDOMÍNIOS (4.591/64) FOI REVOGADA PELO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – INADIMISSIBILIDADE – AQUELE DIPLOMA CONTINUA VIGENDO- O CÓDIGO DO CONSUMIDOR NÃO SE APLICA NA CONSTRUÇÃO DITA A PREÇO DE CUSTO- AUSÊNCIA DE MORAS SIMULTÂNEAS DO CREDOR E DO DEVEDOR- LEILÃO EXTRAJUDICIAL PLENAMENTE VÁLIDO- NÃO HÁ CONFUNDIRSE A CONSTRUÇÃO A PREÇO FECHADO COM AQUELOUTRA A PREÇO DE CUSTO- NESTA HIPÓTESE NÃO HÁ FALAR-SE EM RELAÇÃO DE CONSUMO ANTE A OBRA SER DIRIGIDA E PROVIDA PELOS ADQUIRENTES- MORA EVIDENTE DO AUTORSENTENÇA REFORMADA- RECURSO ACOLHIDO.” (Apelação nº 9167977-67.2008.8.26.000, Apelante Condomínio Residencial e Comercial Monte Carlo, Apelados Lissandro Caselato e Lucia Corcino Caselato, Comarca de Sumaré).

“Incorporação - Regime de construção por administração - Pretendida rescisão do contrato em razão de incapacidade financeira das autoras, adquirentes de uma unidade no edifício em construção - Inadmissibilidade - Situação que se resolve em conformidade com a norma do artigo 63 da lei no 4591/64, a qual não desampara os adquirentes inadimplentes, que, após o desconto das verbas previstas no § 4o desse artigo, receberão em devolução parte das prestações pagas, caso haja saldo positivo - Recurso do Condomínio integralmente provido e apenas em parte o da Construtora - Recurso adesivo das autoras desprovido.” (TJSP - Apelação Com Revisão(00)00000-00000 - Órgão julgador: 2a Câmara de Direito Privado - Data de registro: 28/03/2007). (grifamos).

Assim, é evidente que desde o início os autores estavam cientes que com a não purgação da mora, a propriedade seria leiloada, como de fato foi.

Por fim, tem proclamado tanto a doutrina, quanto a jurisprudência, a hipossuficiência é predominantemente técnica e diz respeito ao poder de informação que as partes têm sobre o objeto da prova (JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI. Técnica processual civil do Código de Defesa do Consumidor . “Devido processo legal e tutela jurisdicional”. São Paulo: RT, 1993 p. 116; KAZUO WATANABE. Código Brasileiro de Defesa do consumidor (comentado pelos Autores do anteprojeto ), 8a ed., p. 794).

Como salientado, é somente a propósito do fato, cuja prova é muito mais fácil de ser produzida pelo fornecedor, que pode se operar a inversão, mas não em relação a outros fatos, indiscriminadamente . Antonio Gidi pondera que:

“Apenas em relação a esse aspecto da falta de conhecimento é que há desigualdade entre consumidor e fornecedor no que diz respeito à distribuição do ônus da prova. Em relação a outros aspectos da dificuldade em produzir prova cabal de fatos constitutivos de seu direito, o consumidor não difere de nenhum outro autor em juízo. Assim, se está correto que a hipossuficiência do consumidor é relacionada com a falta de conhecimentos técnicos específicos da atividade do fornecedor, afigura-se de clareza meridiana que somente em relação a tais conhecimentos é legítima a inversão do ônus da prova. (Aspectos da inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor, Revista de Direito do Consumidor, n.o 13, p 37).

Sob outro ângulo de enfoque, é importante mencionar a relevância que vem conquistando o entendimento, segundo o qual, para ocorrer a inversão, é indispensável a presença tanto da hipossuficiência (técnica) , quanto da verossimilhança . Ou seja, é imperiosa a presença cumulativa de ambos os requisitos (ANTONIO GIDI. Aspectos ..., p. 34; RODRIGO XAVIER LEONARDO. Imposição e inversão do ônus da prova. Rio de Janeiro: Renovar, p. 272).

Assentadas essas premissas fundamentais, importa retornar à espécie concreta, para assinalar que o instrumento de compromisso de venda e compra com cláusula de alienação fiduciária e os documentos de fls., devidamente assinados pelos autores, demonstram, de forma inequívoca , a sua ciência e concordância com todas as cobranças legalmente efetivadas pela ré e todas as demais questões neles envolvidas.

ônus da prova no caso vertente, sendo obrigação única e exclusiva dos autores provar o fato constitutivo de seus alegados direitos.

- IV D OS R EQUERIMENTOS F INAIS

Por todo o exposto, a ré requer que seja acolhida a preliminar arguida e, no mérito , seja a presente ação julgada IMPROCEDENTE , com a condenação do autor no pagamento das custas processuais, honorários advocatícios na ordem de 20% sobre o valor da causa e demais ônus da sucumbência.

Outrossim, requer a produção de todos os meios de prova, especialmente o depoimento pessoal dos autores, sob pena de confissão, perícias, oitiva de testemunhas, juntada de novos documentos, entre outras que se fizerem necessárias.

Por fim, a ré requer que todas as intimações de atos deste processo sejam feitas EXCLUSIVAMENTE em nome de NomeO , sob pena de nulidade.

Termos em que, E. Endereço7 de julho de 2018.

NomeO00.000 OAB/UF1