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26 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.26.0405

Petição - TJSP - Ação Compra e Venda - Monitória

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA CÍVEL DA COMARCA DE OSASCO - SP

Ref.: Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, por intermédio de seu advogado que esta subscreve, nos autos da ação monitória movida em face de Nome, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar réplica à contestação:

DO DESCABIMENTO DAS QUESTÕES PRELIMINARES SUSCITADAS.

1 - Não se definiu o apregoado cerceamento de defesa. Nem o primitivo demandado, nem a atual demandada, compunham, ainda, o polo passivo, ao surgir o incidente direcionado à sua modificação, a fim de formatada a correta relação jurídico- processual e citada a cessionária dos direitos de compromisso do compra e venda, em lugar do cedente e anterior promissário comprador. A inter-relação se apresentava, até então, entre autor e Estado Juiz, ou seja, bilateral e na fase pré-citatória, nada autorizando a prévia cientificação da parte contrária, em trâmite de ser definida (confira-se arts. 263 e 264, CPC). A r. decisão de primeira instância, que indeferiu a citação da ré, Nome, cingiu-se a esse estreito campo, que o v. acórdão, ao prover o agravo, não extrapolou.

O pronunciamento jurisdicional positivo, determinador da citação, não possui caráter decisório, mas meramente ordinatório e não acarreta prejuízo ao citando, que, a partir desse ato de comunicação, terá a faculdade de exercitar a mais ampla defesa, como sucede nestes autos.

Não há que argumentar com cerceamento, pois, conforme a sistemática processual, o tempo para a defesa é ulterior à citação e não, a esta, precedente.

2 - Injustificado o reclamo, de que o polo ativo venha a ser completado com a esposa do autor. A ação é pessoal, decorrente do descumprimento de obrigação de pagar e está fora do enquadramento do art. 10, do Código de Processo Civil. Não se cuida de ação real imobiliária, nem reipersecutória, quando exigida a participação de ambos os cônjuges.

3 - Diversamente do apontado nos embargos, o pedido é possível, visto se ajustar, objetivamente, ao ordenamento jurídico nacional e, sobretudo, ao de processo.

A ação monitória, por sua vez, vem contemplada nos arts. 1.102-A a 1.102-C, do Código de Processo Civil e viabiliza a pretensão ao pagamento de soma em dinheiro, informada por prova escrita. A "iliquidez, incerteza ou a inexigibilidade do título" (fls. 276) não obstam a propositura, porque, protocolados os embargos do devedor, abre-se o procedimento ordinário, com acesso à instrução probatória, a mais diferenciada e plena, embora não afastado o julgamento previsto no art. 330, do Código de Processo Civil.

Quanto à liquidez, não há a exigência da quantia, que o credor visa receber, revelar-se, desde logo, com essa qualificação, não inibindo o processo monitório, que se apure, posteriormente, a exatidão das parcelas. Esse o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça: "[...] Desnecessária a liquidez da dívida contida no documento que instrui a inicial da ação monitória, eis que o próprio artigo 1.102a, do Codex Instrumental, requer „prova escrita sem eficácia de título executivo". A „prova escrita"é todo e qualquer documento que autorize o julgador a entender que há direito à cobrança de um determinado débito [...]" 1 e "[...] A ação monitória foi introduzida no sistema processual brasileiro para facilitar o exercício de pretensões ao recebimento de créditos cuja prova, em que pese documentada, não reunisse todos os requisitos do título executivo (art. 586 do CPC). - Reconhecida a existência de prova documental da dívida, não se exige que os documentos que instruem a ação monitória demonstrem a liquidez do débito objeto da cobrança [...]" 2 .

De qualquer forma, frise-se, na espécie, "a soma em dinheiro" está bem ancorada, nos termos contratuais (cláusulas IV, "do preço" e XI, "do inadimplemento e rescisão do contrato", fls. 15/18 e 20/21), devidamente ilustrada no, "demonstrativo de cálculo", que acompanha a inicial (fls. 77/86), cobráveis as prestações em atraso, desde 2008 (as anuais) e 2010 (as mensais), bem delineado o inadimplemento da embargante, fato incontroverso. Anote-se que a dívida está certificada no contrato, detalhadas as várias prestações, às quais estão jungidas notas promissórias, dependentes e sem autonomia. Ao contratar a cessão de direitos do compromisso, por meio de procuração "em causa própria" (fls. 203/204), a cessionária assumiu todas as obrigações inerentes ao negócio jurídico, mormente o pagamento do quantum na forma ajustada. Como seu débito se irradiava e se irradia dessas parcelas, irrelevante que as notas promissórias permanecessem em nome do cedente. Admitido, em tese, que inexigíveis as promissórias, o que se posiciona como argumento, a dívida, fundamentalmente, permanece por derivar de um compromisso, que a ré passou a integrar como cessionária de seus direitos e forçosamente de seus deveres, que, à evidência, descumpriu.

Não se desenha a inépcia da inicial, consideradas as hipóteses legais (art. 295, I, parágrafo único, CPC). E, também não, a ausência de interesse processual: o autor embargado necessitou provocar a prestação jurisdicional para alcançar a tutela de seu crédito e o meio selecionado, a monitória, além de adequado, é útil para esse fim, assinalado que há prova escrita (procuração em que operada a cessão de direitos, mais o compromisso de compra e venda, onde discriminadas as prestações a serem, obrigatoriamente, saldadas pela embargante).

4 - Absurda a colocação da ré, ainda em preliminar de contestação, buscando situar o inadimplemento na conduta do autor. Este cumpriu, sem dúvida alguma, sua parte no contrato. Aceitou a cessão de direitos (tornando inócua a cláusula IX), consentindo que a cessionária ingressasse na posse do imóvel, a qual exercita até o presente, dele usando e fruindo. Não lhe pode ser direcionado o descumprimento, por não terem prosperado as exigências, da adquirente dos direitos, à feitura de um novo contrato ou de alterações de cláusulas do já em curso. Ninguém pode ser compelido a contratar ou se submeter ao querer do outro contratante para modificar esta ou aquela cláusula, impondo-se que, sempre, prevaleça a autonomia da vontade. Simples conversas e trocas de e-mails (fls. 333), sem qualquer comprometimento do promitente vendedor, não obrigam e enquanto não celebrado, formalmente, um novo contrato ou alteradas as cláusulas e condições do que está em vigor, este fica preservado em toda a sua eficácia e efetividade, a ele vinculando os contratantes. Inequívoco que, simples tratativas frustradas não impediriam, que o credor exercesse o direito constitucional de ação (art. , XXXV, da Constituição Federal), para proteger direito seu lesionado pela reiterada falta de pagamento.

5 - Em suma, toda a matéria, eleita como preliminar, apesar de boa parte não se inserir nesse conceito, é de ser rejeitada. O essencial consiste na presença dos requisitos da monitória, a tornar hábil a cobrança ajuizada.

DA REJEIÇÃO DOS EMBARGOS NO MÉRITO.

1 - A contestação, na realidade, apesar da extensão, revela-se, de todo, inconsistente.

2 - A ação monitória, por um lapso, foi ajuizada em face do primitivo promissário comprador, quando este, há muito, em 8.02.2000, mediante instrumento público de procuração "em causa própria" (art. 685, CC, fls. 203/204 e 342/343), havia cedido os direitos inerentes ao compromisso e, obviamente, as obrigações, nele, contidas, à embargante, que, de imediato, ingressou na posse do imóvel, ocupando-o até o presente. Dentre as obrigações, que assumiu, estava a prioritária de pagar as prestações do preço, em falta a partir de 25.12.2010, quanto às parcelas mensais e de 11.08.2008, no que tange às anuais.

Apercebendo-se do engano, em decorrência de certidão, do oficial de justiça, negativa da citação do demandado original, o embargado emendou a inicial para, agora, acertadamente, posicionar, no polo passivo, a cessionária dos direitos do compromisso.

3 - Certo é que, esta última, estava bem ciente da existência e dos termos desse contrato, como se extrai do texto da procuração (fls. 203/204). Considerado o que normalmente acontece e as regras da experiência (art. 335, CPC), na oportunidade da elaboração do documento no 1º Cartório de Notas de Osasco, foi-lhe fornecida, pelo outorgante cedente, cópia do compromisso, a ele entregue quando da assinatura do instrumento particular, efetuada em 3 (três) vias. Por conseguinte, é adequado convir, que a embargante tinha pleno conhecimento de todas as cláusulas contratuais, não prosperando a afirmativa em contrário, na ausência de qualquer prova, cujo ônus lhe assiste (art. 333, II, CPC).

Nas notificações, que enviou à imobiliária, administradora dos interesses do embargado, reclamo algum fez nesse sentido (fls. 205/206, 208/209, 210, 337/339 e 340/341). O mais importante, tornando a questão incontroversa, é que, o conhecimento pleno do compromisso de compra e venda está retratado nas mencionadas notificações.

Assim, na de 02.05.2005, direcionada à imobiliária, por seu advogado, o mesmo causídico que assina os embargos, deixou expresso: "Sua infundada afirmativa cai por terra, vale frisar, que antes da assinatura da referida procuração, a notificante, juntamente com seu filho, que esta subscreve, que por sua vez foi colega de classe do filho de V. Sas., (filho do administrador da imobiliária), e outros familiares, estiveram na sede de informações sobre os impostos e taxas do mesmo, certificando-nos que não haveria problema com a aquisição dos direitos do referido imóvel, por intermédio de uma procuração, haja vista, os antigos promitentes compradores estarem de mudança para outro Estado, o que após só nos restaria formalizar por contrato de compra e venda" (fls. 208/209 e 337/339).

E em notificação anterior, datada de 15.04.2005, a embargante revela sua plena ciência do conteúdo do compromisso, inclusive de sua condição de cessionária, equiparada a promissária compradora: "1 - Como é sabido por V. Sas., a notificante é proponente compradora do imóvel situado na Endereço, por intermédio da celebração de um contrato de cessão, transmitida por procuração lavrada no 1º Tabelião de Notas da Comarca de Osasco, em data de 08/02/2000, e assinada pelos antigos proponentes compradores, ora cessionários, o Sr. Nome, passando a contar seu prazo de proprietária desde a data de 11 de agosto de 1999. 2 - Desde então, com o"animus"de proprietária, a proponente compradora, ora notificante, se responsabilizou, como está responsabilizada, pelos pagamentos das parcelas relativas à compra do referido imóvel, realizando, ainda, benfeitorias voluptuárias, úteis e necessárias" (fls. 205/206 e 340/341).

Verifica-se da leitura da peça notificatória de 02.05.2005, que a embargante foi devida e precedentemente esclarecida, de que a procuração era um instrumento hábil à aquisição dos direitos do compromisso. Por sua vez, na outra notificação, de 15 de abril do mesmo ano, a embargante já se qualifica como "proponente compradora do imóvel" , por força da procuração lavrada, "passando a contar seu prazo de proprietária, desde a data de 11 de agosto de 1999" , data esta que é a do compromisso de compra e venda celebrado entre o embargado e o anterior promissário comprador, Nome(fls. 13/22). Portanto, tinha plena ciência de seus direitos e de derivarem do instrumento de mandato, a afastar qualquer assertiva de desconhecimento. E a embargante continua nessa notificação, afirmando o animus de proprietária e que, desde então (11.08.1999), "se responsabilizou, como está responsabilizada, pelos pagamentos das parcelas relativas à compra do referido imóvel, realizando benfeitorias voluptuárias, úteis e necessárias" (fls. 205 e 340).

Indiscutivelmente, esse texto revela que não só teve acesso ao compromisso, mas, certamente, tinha uma via em seu poder. Tenha-se, que, plenamente, sabia de suas obrigações, ao dizer que se responsabilizava pelos pagamentos das prestações previstas no contrato. E tal era a segurança que possuía de seus direitos sobre o imóvel, de forma definitiva, que realizou não só as benfeitorias necessárias, porém também as úteis e, notadamente, as voluptuárias, que só embelezam a coisa.

O posicionamento dos embargos, de que não lhe foi entregue cópia do compromisso é, portanto, inverídico, desmentido por ela própria, a ingressar na litigância de má-fé (art. 17, II, do Código de Processo Civil).

4 - A procuração "em causa própria", efetivamente lhe transferiu os direitos do compromisso. Segundo o art. 685, do Código Civil: "Conferido o mandato com a

cláusula „em causa própria" , a sua revogação não terá eficácia, nem se extinguirá pela morte de qualquer das partes, ficando o mandatário dispensado de prestar as contas e podendo transferir para si os bens móveis ou imóveis objeto do mandato , obedecidas as formalidades legais "(grifou-se). A respeito, Silvio Rodrigues leciona:" A procuração em causa própria é aquela outorgada no interesse exclusivo do mandatário. Por isso é negócio de natureza diversa do mandato ordinário, que visa atender interesse do mandante. Assim, ao contrário do mandato ordinário, é negócio irrevogável, isenta o mandatário do mister de prestar contas e compreende todos e quaisquer poderes necessários para alcançar os fins constantes do mandato ". E acrescenta que uma das razões que colaboraram para a sua sobrevivência está no"próprio fato de poder substituir uma cessão de direitos, ou, mais amplamente um ato de alienação"3 . Com essa orientação, os ensinamentos de NomeMonteiros e outros 4 , Nome5 e Nome6 . E, ainda, v. acórdão em recurso especial n.º 1.00.000 OAB/UF, do C. Superior Tribunal de Justiça 7 .

Desimportante que não figure, no mandato, a expressão " em causa própria " . O essencial é que resulte de seu conteúdo a cessão total, no caso, dos direitos sobre bem imóvel, perfeitamente, individuado, ao que se soma o consenso entre as partes, mandante e mandatária, a abranger, inclusive, o preço, caso contrário não teria se concretizado o instrumento público.

Na contrapartida, o embargado assentiu com a cessão dos direitos, tanto que, a embargante, com seu conhecimento e aquiescência, instalou-se no imóvel, exercitando posse mansa e pacífica. Os pagamentos das parcelas do preço, por ela, passaram a ser feitas e admitidas pelo credor, consolidando-se, assim, a transferência do contrato. Todos esses

3 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Dos contratos e das declarações unilaterais. 30a ed. São Paulo: Saraiva,

2004.

4 MONTEIRO, Washington Barros et al. Curso de Direito Civil: Direito das Obrigações. 37a ed. São Paulo:

Saraiva, 2010.

poderes atestam que o compromisso teve continuidade entre os litigantes, sem interrupção, como, aliás, reconhecido pela embargante, na notificação datada de 15 de abril de 2005 (fls. 205/206 e 340/341).

5 - Inadmissível, juridicamente, a pretensão da embargante em impor, de modo unilateral, uma alteração no compromisso. A novação objetiva , e é do que se trata, depende do ânimo de novar, a se concretizar de forma expressa ou tácita, mas inequívoca (art. 361, do CC), o que jamais sucedeu na espécie. À embargante não assiste a faculdade (ou o poder) de impor sua vontade contratual, peremptoriamente, devendo qualquer modificação no compromisso resultar do consenso de ambos os contratantes. Inexistindo o consenso em mudar, persiste o contrato em sua feição original.

O silêncio atribuído ao credor - que inexistiu, pois se expressou negativamente a qualquer mudança - não comporta ser alçado como recusa à cessão, nem como inadimplemento contratual de sua parte. A cessão teve sua plena concordância, bastando considerar a ocupação do imóvel pela cessionária e o recebimento das parcelas saldadas por esta, a contar de fevereiro de 2000, sem a oposição de qualquer entrave. Suas alegações, de que o embargado negou-se a efetuar as alterações contratuais, por ela, pretendidas e, desse modo, o inadimplemento, a ele, deveria ser atribuído, estão ausentes de qualquer sustento jurídico.

A cláusula IX, do compromisso não reúne condições de ser invocada, porque o próprio embargado entendeu-a superada, ante a cessão dos direitos do compromisso e inquestionavelmente, consentiu com a transferência, havendo admitido a posse da cessionária e que passasse a saldar o preço combinado no ajuste, quando de sua celebração, e que foi, por ela aceito ao receber a procuração "em causa própria" .

6 - O embargado cumpriu, estritamente, o compromisso, o que não sucedeu com relação à embargante, a quem deve ser imputado o inadimplemento, por haver cessado de observar a obrigação de pagar as prestações mensais e anuais, respectivamente, desde 2008 e 2010. Responde, assim, pelo total do débito em aberto, corrigido monetariamente, mais juros, bem como honorários de advogado e multa moratória, tudo na conformidade dos

arts. 389, 391, 408 e 409, do Código Civil, com exata adequação à letra a, da cláusula XI, do compromisso.

A previsão contratual dos honorários advocatícios, em si, não encontra óbice em lei e não há motivo para que seja desconstituída, visto inocorrer impedimento à atuação jurisdicional.

7 - É necessário aduzir, que, em momento algum, lhe foi negado ou obstado à devedora satisfazer o saldo residual do contrato. Sua afirmativa nesse sentido é desarrazoada e, mesmo, irresponsável. Vale lembrar, que, se houvesse a recusa, teria mecanismos judiciais, como, por exemplo, a consignação em pagamento, ou a ação de" revisão de contrato ", para afastar a inadimplência. Porém, deles não se utilizou, embora pudesse operacionalizá-los, considerada a procuração outorgada e os comprovantes de pagamento das parcelas, além do fato indiscutível de estar na posse do imóvel.

8 - Assinale-se, outrossim, que os dois artigos do Código Civil, em que se calca a contestação, são estranhos à relação jurídico-material em análise. O art. 286 refere-se à cessão de créditos e, o art. 299, à assunção de dívida, temáticas sem relação com a cessão de direitos de compromisso de compra e venda. Em consequência, são inaplicáveis.

9 - Há, prova inequívoca da existência da dívida, bem como de sua origem contratual, a justificar a cobrança pela via eleita. De ressaltar que a " soma em dinheiro " , afora provir de obrigação certa, apresenta-se determinada (líquida), consoante os " demonstrativos de cálculo " , anexados à inicial, e que se enquadram, com exatidão, às cláusulas contratuais (IV e XI), obedecendo todas as suas especificações. Sem razão a embargante ao se insurgir contra tais estipulações, inclusive as sancionatórias, porque, por força da cessão de direitos, outorgada na procuração, vinculou-se ao negócio jurídico, atinente ao imóvel compromissado em sua inteireza, quer quanto aos direitos, quer quanto às obrigações. O compromisso não contém cláusulas abusivas, que seriam aquelas que criariam óbices injustificados a seu cumprimento e de difícil ou impossível superação pelo devedor. As sanções previstas, somente, incidem em caso de inadimplemento, e não se afiguram exorbitantes, visando, apenas, a preservação do valor da moeda e a recomposição pela demora.

10 - Os requisitos à propositura, válida e eficaz, da monitória, se fazem presentes. A embargante, por meio da cessão dos direitos do compromisso, passou a participar da relação obrigacional, com inequívoca anuência do embargado, que lhe franqueou a posse do imóvel, cumprindo, basicamente, sua obrigação. De seu lado, cabia- lhe, pagar as prestações do preço. Contudo, descumpriu essa obrigação, o que redundou no inadimplemento.

A acolhida da pretensão inaugural, assim, é de rigor.

11 - Quanto ao pedido de assistência judiciária será impugnado em apartado, obedecido, em princípio, o § 2º, do art. , da Lei 1.060/1950.

CONCLUSÃO:

Por todo deduzido, o embargado, reiterando a petição inicial, pleiteia sejam rejeitados os embargos, em todos os seus termos, julgada procedente a ação, na conformidade dos pedidos formulados.

Requer, por fim, a concessão do prazo de 48 (quarenta e oito) horas para juntada de substabelecimento em favor do advogado subscritor desta peça.

Nestes termos,

pede deferimento.

São Paulo, 28 de Setembro de 2015

Nome

00.000 OAB/UF