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26 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0062

Petição Inicial - TJSP - Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito c/c Pedido de Tutela de Urgência - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra Fazenda Pública do Estado de São Paulo

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA Endereço

Nome, brasileira, portadora da cédula de identidade R.G. n.º00000-00, devidamente inscrita no CPF/MF sob o n.º 000.000.000-00, residente e domiciliada na Endereço, nesta cidade de Bariri, Estado de São Paulo, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência por sua advogada que a esta subscreve, com fundamento nos artigos 19, I, e 300doCódigo de Processo Civil, propor

AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO

C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA

em face da FAZENDA ESTADO DE SÃO PAULO , pessoa jurídica de direito público interno, inscrita no CNPJ/MF nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000, representado juridicamente pela Procuradoria Geral do Estado, cite-se à EndereçoCEP: 00000-000, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

I - PRELIMINAR

a) Da Justiça Gratuita

A parte Requerente encontra-se sem condições de arcar com as despesas do processo, sem prejuízo do sustento de sua família, conforme declaração anexa, e requer, nos termos do artigo 2º, § ún. da lei 1.060/1950, a concessão dos benefícios do artigo da lei 1.060/1950.

II - DOS FATOS

Conforme comprovam os documentos que instruem a presente ação, a parte Requerente é consumidora de Energia Elétrica fornecida pela Companhia Paulista de Força e Luz (CPFL)

Dessa forma, arca, mensalmente, com o pagamento de faturas de energia elétrica, atuando, portanto, como contribuinte de fato do ICMS sobre tal fornecimento.

Por tal razão, Os Requerentes constatou que o Estado de São Paulo está exigindo o tributo sobre base de cálculo superior àquela legal e constitucionalmente prevista, vez que o tributo não está sendo cobrado somente sobre o valor da mercadoria (energia elétrica), mas, também, sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão (as chamadas TUST/TUSD).

Da mesma forma, o Fisco estadual cobra dos Requerentes o ICMS sobre o total da demanda contratada de energia elétrica e não apenas sobre o consumo efetivo, em afronta direta a Súmula 391 do STJ.

Assim, é que, na forma das razões de fato e de direito a seguir aduzidas, Os Requerentes pretendem seja declarada a inexistência da relação jurídico- tributária que o obrigue a recolher o ICMS sobre quaisquer encargos de transmissão e distribuição, restringindo-se à respectiva base de cálculo; portanto, aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, bem como a cobrança de referido imposto tão somente em relação a energia efetivamente consumida, e não da que foi contratada, com a consequente repetição do indébito do ICMS indevidamente recolhido nos últimos cinco anos.

III - DO DIREITO

a) DaTUSTeTUSD

Para melhor compreensão do que se busca por meio da presente ação, convém, antes, esclarecer alguns pontos relacionados ao sistema elétrico brasileiro.

A operação e administração da rede básica de energia elétrica, cujo acesso é livre a todos, é atribuição do Operador Nacional do Sistema Elétrico - ONS, que é a pessoa jurídica de direito privado, autorizado pela União Federal a exercer tal função.

A rede básica de energia elétrica, segundo definição da ANEEL, é constituída por todas as subestações e linhas de transmissão em tensões de 230 kV ou superior, integrantes de concessões de serviços públicos de energia elétrica, devidamente outorgadas pelo Poder Concedente. É, em outras palavras, o sistema composto por torres, cabos, isoladores, subestações de transmissão e outros equipamentos que operam em tensões médias, altas e extra altas.

Sendo o sistema básico de transmissão administrado pelo ONS, a sua utilização, por concessionários, permissionários e autorizados depende da contratação de acesso ao sistema, conforme se depreende dos artigos 1º e 2a da Resolução ANEEL nº. 281/1999:

"Art. 1º. Estabelece, na forma que se segue, as condições gerais para contratação do acesso, compreendendo o uso e a conexão, aos sistemas de transmissão de energia elétrica.

Art. 2º. As disposições desta aplicam-se à contratação do acesso aos sistemas de transmissão pelos concessionários, permissionários e autorizados de serviços de energia elétrica, bem como pelos consumidores de que tratam os arts. 15 e 16 da Lei nº. 9.074, de 7 de julho de 1995, e aqueles definidos no a 5º do art. 26 da Lei nº. 9.427, de 26 de dezembro de 1996, com redação dada pela Lei nº. 9.648, de27 de maio de 1998."

Em razão da contratação de acesso àrede básica, o usuário remunera a ONS mediante recolhimento da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), na forma da Resolução nº. 281/1999 da ANEEL.

Essa tarifa é, em qualquer caso, suportada por aqueles que utilizam a rede de transmissão, seja a geradora da energia elétrica, o consumidor livre diretamente conectado à rede básica, ou mesmo os consumidores cativos, que pagam as tarifas em suas contas.

O sistema de distribuição, por sua vez, é aquele composto por postes, cruzetas, isoladores, fios, transformadores e demais equipamentos (não pertencentes à rede básica) que operam em tensões baixas, de propriedade das distribuidoras, e cujo acesso também é livre a todos. A sua utilização, no caso da contratação no mercado livre, se dá mediante celebração de contrato de uso dos sistemas de distribuição (CUSD) ou, no mercado cativo, mediante contratação do fornecimento de energia elétrica, em ambos os casos remunerando-se o uso da rede mediante recolhimento Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

Da análise acima, verifica-se que o fornecimento de energia elétrica poderá ocorrer de duas formas: através do mercado cativo, disponível a todos os cidadãos,e mediante a celebração de contratos bilaterais no mercado livre.

No mercado cativo, o valor da tarifa/preço da energia é definido após minuciosa análise da agência reguladora responsável, no caso a ANEEL. Nesse processo, vários custos estão incluídos no cálculo, tais como investimentos, encargos, gastos para manutenção da rede, tributos, etc. Para esses consumidores, a TUSD/TUST é repassada na conta paga à Concessionária responsável pelo fornecimento de energia.

Por seu turno, no mercado livre, os consumidores podem negociar a aquisição de energia elétrica livremente com quaisquer fornecedores que atuem no mercado, negociando preços e prazos, de acordo com o perfil de consumo. As negociações neste caso são firmadas através de contratos bilaterais, nos quais a intervenção do governo é mínima.

Para os consumidores livres, ou seja, aqueles que adquirem carga igual ou superior a 00.000 OAB/UF, na forma disposta pela Lei 9.074/19951, a remuneração da TUSD/TUST pode ocorrer tanto pela cobrança na fatura do fornecimento do energético, quanto mediante a celebração de contrato próprio com a distribuidora responsável pela rede básica.

Delimitado os conceitos, o que se repudia por meio da presente ação é a exigência do ICMS sobre o total da demanda contratada e não utilizada, bem como sobre a TUST repassada aos Requerentes - muito embora sem a devida discriminação nas faturas - e TUSD paga em razão da utilização do sistema de distribuição.

Assim é que, na forma do que se passará a demonstrar, deve ser reconhecida a inexistência de obrigação jurídico-tributária que obrigue Os Requerentes ao recolhimento do ICMS sobre as parcelas referentes a quaisquer encargos de transmissão e distribuição.

b) Da não incidência do ICMS sobre os valores cobrados pela utilização do sistema de transmissão e uso da energia elétrica.

Como relatado anteriormente, as cobranças ora discutidas se referem à suposta responsabilidade dos Requerentes pelo recolhimento do ICMS sobre as tarifas pagas em razão da conexão e do uso do sistema de transmissão na entrada de energia elétrica em seu estabelecimento.

A par de suas características próprias, para fins jurídico- tributários, a energia elétrica sempre foi considerada como mercadoria, sujeita, portanto, à incidência do ICMS. Na dicção da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a energia deve ser assim considerada porque "é objeto de comércio; é mercadoria, bem apropriável pelo homem, bem no mercado, inclusive para fins tributários (art. 155, § 2o, b, da CB/88 e art. 34, § 9o, do ADCT)" - Ação Rescisória nº 00.000 OAB/UF, Plenário do STF, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 30.03.2006.

Por sua vez, ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei Complementar nº 87/96 cuidou de abranger, conforme o previsto no art. 155, inciso II da Constituição Federal, tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias. Esta é a expressa determinação do artigo 2º da referida Lei Complementar, conforme abaixo:

"Art. 2º - O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; (...)." (grifou-se)

Porém, em decorrência das suas especificidades e características, a energia elétrica encontra-se em permanente circulação nos fios de transmissão da concessionária, sendo que ela somente será individualizada, ou seja, só terá caracterizado e definido seu usuário, no momento em que for utilizada, pois, até então, consiste numa massa única de energia passível de utilização por qualquer um que dela necessite.

Consequentemente, o fato gerador do imposto só pode ocorrer, in casu , pela entrega da energia ao consumidor, não sendo outra adisposição constante do art. 12, inciso I da Lei Complementar nº 87/96:

"Art. 12 - Ocorre o fato gerador do imposto no momento: I - da saída de mercadoriade estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular". (grifou-se)

Assim, da leitura do dispositivo acima transcrito, nota-se que o fato gerador do imposto estadual ocorre no momento da efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor, que se perfaz com a "entrada" da energia no seu estabelecimento.

A própria Agência Nacional deEnergia Elétrica - ANEEL comunga deste entendimento, esboçado em sua Resolução nº 414/2010, esclarecendo, para fins de responsabilidade, o momento em que ocorre a transferência da mercadoria (energia elétrica) para o consumidor, senão confira-se:

"Art. 14. O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da distribuidora com a unidade consumidora e situa-se no limite da via pública com a propriedade onde esteja localizada a unidade consumidora [...]

Art. 15. A distribuidora deve adotar todas as providências com vistas a viabilizar o fornecimento, operar e manter o seu sistema elétrico até o ponto de entrega, caracterizado como o limite de sua responsabilidade, observadas as condições estabelecidas na legislação e regulamentos aplicáveis.".

O ponto de entrega de energia elétrica é o relógio medidor, razão pela qual a energia só será individualizada ao consumidor, caracterizando sua circulação e dando ensejo à cobrança do imposto (pois só a partir daí é determinado o sujeito passivo da obrigação tributária), no momento em que passar por este relógio, e ingressar no estabelecimento da empresa, vindo a ser efetivamente consumida.

Com efeito, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuiçãoda energia elétrica, é fazer incidir o tributos sobre fato gerador não previsto pela legislação regente (notadamente a Constituição Federal e Lei Complementar nº 87/96), o que viola frontalmente o princípio constitucional da reserva legal previsto no art. 150, inciso, I da Constituição Federal4, segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça.

Exatamente por isso, o próprio Conselho Nacional de PolíticaFazendária- CONFAZ - enviou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar nº 352/02, que, através da sugestão de inclusão da letra ‘c’ no § 1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 87/96, pretendeu incluirna base de cálculo do ICMS "todos os encargos cobrados do adquirente, no fornecimento da energia elétrica".

Ao tentar reparar a nítida impossibilidade de incidência da exação estadual sobre operações claramente diversas daquelas que se identificam com o respectivo fato gerador, até mesmo porque todas as hipóteses que contemplaram a inclusão de encargos semelhantes tiveram previsões específicas autorizando (incisos I e II do mesmo § 1º), restou evidente que, até o presente momento, não existe a autorização para tal incidência, resultando no reconhecimento indubitável sobre a improcedência da cobrança discutida.

E, exatamente pelas razões já expostas, a Câmara dos Deputadosexcluiu tal iniciativa do texto finalmente aprovado (Lei Complementar nº 38/2010), remanescendo apenas a prorrogação de creditamento do art. 33 da Lei Complementar nº 87/96, o que, mais uma vez, demonstra a incongruência de se entender que encargos como o TUST/TUSD poderiam constituir fato gerador do ICMS.

Como não poderia deixar de ser, ambas as Turmas de Direito Público do STJ, que decidem sobre matéria tributária e compõem a Primeira Seção dessa

Corte Superior, se manifestam de forma reiterada em favor do direito defendido pelOs Requerentes, como se infere das seguintes ementas:

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL.

1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuiçãode energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012. (...) -Agravo regimental não provido." - AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma - STJ, DJ de 14/02/2013.

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIAELÉTRICA. SÚMULA 166/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1.O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula 166/STJ.

2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS . (...)"6 AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma - STJ, DJ de 24/08/2012.

"PROCESSO CIVIL- TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO

DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS- IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de quenão incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 doSTJ.Precedentes jurisprudenciais.

2. Agravo regimental não Provido." ( AgRg no REsp 1075223/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ de 11/06/2013)

"TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA." SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIA ". INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA NA TRANSMISSÃO DA ENERGIAELÉTRICA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 166/STJ - PRECEDENTES - SÚMULA 83/STJ .

1. Inexiste previsão legal para a incidência de ICMS sobre o serviço de" transporte de energia elétrica ", denominado no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).

2."Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desseserviço público."3. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da" mercadoria ", e não do" serviço de transporte "de transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no"transporte de energia elétrica"incide a Súmula 166/STJ, que determina não constituir"fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".Agravo regimental improvido."( AgRg no REsp 1135984/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 04/03/2011)

Igual entendimento já possui este Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, conforme se depreende da seguinte ementa:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Existência de omissão, contradição ou obscuridade.Efeitos infringentes ao julgado. ICMS ENERGIA ELÉTRICA. Postulação, pelo consumidor, de demanda objetivando a declaração de ilegalidade da incidência do ICMS sobre a tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD). Reconhecimento da ilegitimidade ativa ad causam que deve ser afastada. Entendimento acerca da legitimidade ativa do contribuinte de fato que já foi consolidado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sob regime do art. 543-C do CPC (recursos repetitivos) - Ademais, quanto ao mérito propriamente dito, já foi esclarecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça que o ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica Inteligência da Súmula 166 do STJ - Entendimento no sentido de que não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Embargos acolhidos para afastar a extinção do processo, sem

resolução do mérito, em razão da ilegitimidade ativa ad causam e, no mérito, dar provimento ao recurso de apelação, concedendo-se a segurança."(Embargos de declaração no processo nº 910663826200882600005 0003 - Rel.: Oscild de Lima Júnior- 11a Câmara de Direito Público. - J. 25.02.2014)

Desta forma, estando claro que os valores pagos a título de TUST e TUSD têm natureza meramente tarifaria, por conta do uso das redes de transmissão e distribuição, constata- se que o imposto só pode ser cobrado sobre a energia elétrica e quando esta circular juridicamente na condição de mercadoria.

Como se não bastasse, há, ainda, entendimento do STJ, também exarado sob a sistemática dos recursos repetitivos e consolidado pela Súmula 166, que veda tal tributação sobre valores que não decorram da circulação jurídica de mercadorias, isto é, de um ato de mercancia propriamente dito, de forma a não possuírem qualquer identidade com o fato gerador do ICMS, nesses termos:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBIEADEMRATIO, IBIEADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsumià hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP- 02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag (00)00000-0000/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008)

2." Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. "(Súmula 166 do STJ).

3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: ‘Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II- operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;’.

4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorre na finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.

5. ‘Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais.’ (Roque AntonioCarrazza, in ICMS, 10a ed., Ed. Malheiros, p.36/37)(...)- Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008."

"Súmula 166 - NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE."

Sendo assim, como se não fossem suficientes osprecedentes específicos relacionados a esta hipótese, se conclui que, por não pressuporem qualquer ato de mercancia ou a circulação jurídica de mercadorias, e sim mera autorização para a utilização da rede de energia elétrica, demonstra-se, mais uma vez, a necessidade de afastamento da cobrança debatida e, assim, de se declarar a impossibilidade de incidência do ICMS sobre os encargos de transmissão ou distribuição pagos pelOs Requerentes, notadamente a título de TUST e TUSD.

c) Da não incidência do ICMS sobre a potência contratada e não utilizada

Sobre a matéria, não são necessárias maiores digressões, haja vista o STJ possuir Súmula sobre o tema:

Súmula 391 do STJ:"O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada".

Fora pacificado que não pode o Ente político exigir ICMS sobre a potênciacontratada, mas não utilizada.

Nas hipóteses de exigência de ICMS sobre a demanda reservada de energia elétrica, a 1a Seção do STJ consolidou, através da sistemática dos recursos repetitivos, disposta no art. 543-C do Código de Processo Civil12, que

"sóaformalização desse tipo de contratode compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria", bem como que o ICMS só deve "incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa", como se vê da seguinte ementa:

"TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA.

1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1a Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que" o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos ", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica," a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria ". Afirma- se, assim, que" o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa ".

2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que" não há hipótese de incidência doICMS sobre o valor do contrato referente à garantia dedemanda reservada de potência ". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrário sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor.

3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.

4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada.

5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08."- REsp 960476/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção - STJ, DJ de 13/05/2009.

Portanto, evidencia-se que, também sob o rito dos recursos repetitivos, há posição jurisprudencial superior consolidada quanto à matéria ora debatida.

d) Da Repetição do indébito

Uma vez confirmadas as alegações e o direito nesta aduzido, Os Requerentes requer a repetição de indébito dos pagamentos realizados nos últimos cinco anos a título de ICMS incidente sobre TUST e TUSD, bem como da demanda contratada e não utilizada, cujos comprovantes serão apresentados em momento oportuno, ou seja, quando da liquidação de sentença.

Note-se que este é o entendimento pacifico do Superior Tribunal de Justiça, que nos autos do Recurso Especial nº 1.00.000 OAB/UF, sob o rito do art. 543- C do CPC, assentou que os comprovantes de pagamento no caso de repetição de indébito, não são necessários para conhecimento do direito dOs Requerentes. Confira-se:

"PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA - MUNICÍPIO DE LONDRINA - DESNECESSIDADE DEAPRESENTAÇÃO DE TODOS OS COMPROVANTES DE PAGAMENTO COM A INICIAL - APURAÇÃO DO"QUANTUM DEBEATUR"NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.

1. De acordo com a jurisprudência pacificado STJ, emação de repetição de indébito, no Município de Londrina, os documentos indispensáveis mencionados pelo art. 283 do CPC são aqueles hábeis acomprovar a legitimidade ativa ad causam do contribuinte que arcou com o pagamento indevido da exação. Dessa forma, conclui-se desnecessária, para fins de reconhecer o direito alegado pelOs Requerentes, a juntada de todos os comprovantes de recolhimento do tributo, providência que deverá ser levada a termo, quando da apuração do montante que se pretende restituir, em sede de liquidação do título executivo judicial.

Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08."(grifo nosso) - 14 REsp 1111003/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009;

Assim, para fins de reconhecimento do direito alegado pelOs Requerentes, não se faz necessária no presente momento a juntada de todos os comprovantes dos pagamentos realizados nos últimos 5 (cinco) anos, que serão apresentados no momento oportuno, qual seja, o da liquidação de sentença.

e) Da Tutela de Urgência

Nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando estiverem presentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Pois bem. A prova inequívoca da probabilidade do direito , in casu , recai sobre a indiscutível ilegalidade e inconstitucionalidade que há na incidência do ICMS sobre a TUSTe TUSD, bem como na demanda contratada e não utilizada efetivamente, fundamento que encontra amparo na jurisprudência pacífica firmada pelo Eg. Superior Tribunal de Justiça.

De outro lado, há de se ter em conta que o Poder Judiciário não pode ser conivente, mesmo que por inércia, com os atos abusivos do Poder Executivo, permitindo-lhe exigir dos contribuintes tributos que, reconhecidamente, violam o texto constitucional.

Por isso é que se impõe o imediato estancamento das cobranças indevidas.

Por sua vez, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo é igualmente nítido, residindo, principalmente, no fato de Os Requerentes ter que se sujeitar à cobrança de vultuosos valores manifestamente indevidos, que são gradativamente subtraídos de seu patrimônio e deixam de reverter em prol da manutenção de suas atividades e da expansão de seus investimentos.

Não bastasse, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação também pode ser vislumbrado pelo fato de Os Requerentes estar impedido de realizar o depósito judicial dos valores questionados nesta demanda.

Isso porque, o ICMS incidente sobre a TUST e a TUSD e da demanda contratada está sendo cobrado pela distribuidora de energia na mesma fatura em que as tarifas de energia elétrica e demais encargos.

A situação é periclitante, tendo em vista que Os Requerentes não pode, simplesmente, cogitar deixar de pagar o tributo em questão, uma vez que, para tanto, ficariam inadimplentes com as distribuidoras, ensejando o corte de sua energia elétrica.

Resta, assim, manifesto o fundado receio de dano irreparável ou de difícilreparação.

Ademais, salienta-se, a tempo, que a ingerência do ente público na esfera de atuação do particular somente pode ser exercida desde que não ultrapassados os limites constitucionais de atingimento do direito de propriedade; ou seja, uma exigência fiscal é legítima e, portanto, conformada aos ditames constitucionais somente se interferir no patrimônio do particular para dele extrair o mínimo possível a lhe garantir a liberdade de trabalho e a continuidade do seu negócio.

Concessa máxima vênia , não se pode olvidar que o artigo , XXXV da Constituição Federal outorga ao Poder Judiciário o poder de evitar lesão a direito do indivíduo, postulado este que se insere no rol das garantias individuais, inatingíveis.

Adicionalmente, imputar aOs Requerentes o ônus de não ter seu patrimônio imediatamente recomposto pelos valores indevidamente recolhidos aos cofres públicos com fundamento empremissas avessas à Constituição Federal configura desatenção ao princípio da vedação aoenriquecimento ilícito, ensejando a penosa e ineficaz sistemática do precatório para recuperação daquele montante.

Por outro lado, não há que se cogitar do chamado periculum inmora reverso, pois, se concedida a tutela jurisdicional, nenhum prejuízo amargurará a Fazenda Pública, que acaso, ao final da lide, reste vencedora - ad argumentandum tantum - poderá cobrar os valores com os acréscimos legais que a lei lhe assegura.

Impõe-se, assim, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, na forma do art. 151, V, do CTN, determinando-se ao Réu que se abstenha de cobrar-lhes o ICMS sobre valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), bem como o respectivo imposto sobre o valor da demanda contratada e não utilizada efetivamente.

IV-DO PEDIDO

Diante do exposto, requer,

a) ainda, em sede de preliminar, a concessão do benefício da gratuidade judiciária nos termos do artigo da lei 1.060/1950.

b) seja deferida a antecipação dos efeitos da tutela de urgência, para determinar ao Réu que se abstenha de cobrar-lhes o ICMS sobre valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), bem como da demanda contratada e não utilizada;

c) no caso de deferimento do pedido descrito no item anterior (c), seja determinada a intimação da Companhia Paulista de Força e Luz, para que dê cumprimento à decisão proferida neste processo, destacando o valor controverso nas faturas de energia elétrica o ICMS incidente sobre tudo aquilo que em sua conta de luz corresponda a Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), bem como da demanda contratada e não utilizada, discriminando-se, na cobrança, esse montante, a fim de que Os Requerentes tenha a faculdade de depositar os valores controversos judicialmente.

d) seja, ao final, proferida sentença de mérito, confirmando a medida postulada no item c, para que seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre Os Requerentes e o Estado Réu quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), bem como da demanda contratada e não utilizada, definindo-se a basede cálculo do referido tributo, em tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida, bem como, consequentemente, impedindo-se a imposição, por parte do Estado Réu, de quaisquer medidas coercitivas relacionadas à sua cobrança, dentre as quais o ajuizamento de execuções fiscais, o óbice à emissão da respectiva certidão de regularidade fiscal dOs Requerentes e a inclusão de seu nome em cadastros estaduais de inadimplência; e, sucessivamente:

e) em razão do acolhimento do pedido principal, seja Os Requerentes restituído de todos os valores indevidamente recolhidos, inclusive referentes aos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação, acrescidos de correção monetária e juros legais, a contar da citação;

f) seja o Estado-Réu condenado ao pagamento dos honorários advocatícios;

g) protestam os Requerentes pela produção de todos os meios de provas admitidos, em especial documental suplementar e pericial.

h) que as intimações pertinentes ao presente processo sejam feitas, exclusivamente, em nome da advogada Dra. NomeM. Salvalagio , inscrita na 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.

Atribui-se à causa, o valor de R$ 00.000,00.

Termos em que,

Pede deferimento.

Jaú, 29 de novembro de 2016.

DRA. NomeM. SALVALAGIO

00.000 OAB/UF

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Fone: (00)00000-0000

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