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1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0445

Petição - TJSP - Ação Complementação de Benefício/Ferroviário - Procedimento do Juizado Especial Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL DA COMARCA DE PINDAMONHANGABA/SP

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, por seu Advogado que esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência apresentar

RÉPLICA À CONTESTAÇÃO

pelos motivos fáticos a seguir aduzidos:

1- Em que pese a r. contestação apresentada pelo Ilustre Procurador, não assiste razão;

2- Com efeito, em sua contestação alega que fora acostado aos autos somente 01 (um) holerite com objetivo de comprovar o direito perseguido, entretanto a parte ré não se atentou que foram juntados holerites de 01/2014 a 12/2016;

3- No que concerne quanto ao art. 37, X, da Constituição Federal, em especial o princípio da legalidade, há que se observar que o poder constituinte derivado decorrente, assim como o reformador, por ser derivado do originário e por ele criado, é também jurídico e encontra os seus parâmetros de manifestação nas regras estabelecidas pelo originário. Entretanto, quais seriam os limites à manifestação do poder constituinte derivado decorrente? Para o ilustre doutrinador Uadi Lammêgo Bulos é estabelecido como limites à manifestação do poder constituinte derivado decorrente, os princípios constitucionais sensíveis, os princípios constitucionais estabelecidos (organizatórios) e os princípios constitucionais extensíveis. Os princípios constitucionais sensíveis, terminologia adotada por Pontes de Miranda, encontram-se expressos na Constituição, daí serem também denominados princípios apontados ou enumerados, portanto, os Estados- Membros, ao elaborarem as suas constituições e leis, deverão observar os limites fixados no art. 34, VII, a-e, da CF/88. Os princípios constitucionais estabelecidos (organizatórios) são aqueles que limitam, vedam ou proíbem a ação indiscriminada do Poder Constituinte Decorrente. Os princípios constitucionais extensíveis, por sua vez, são aqueles que integram a estrutura da federação brasileira, relacionando-se, por exemplo, com a forma de investidura em cargos eletivos (art. 77), o processo legislativo (art. 59), os orçamentos (arts. 165 e s), e os preceitos ligados à Administração Pública (arts. 37 e s.). (Pedro Lenza, Direito Constitucional esquematizado 15a edição, pg. 179 e 180);

Portanto, não há ofensa ao princípio da legalidade estrita, quando o direito reclamado decorre de previsão expressa de Constituição derivada decorrente, ou seja, Constituição Estadual, art. 129, uma vez que os estados-membros possuem autonomia em decorrência da capacidade de auto- organização, autogoverno, autoadministração e autolegislação;

4- Cumpre esclarecer Excelência que o direito pleiteado pela autora refere-se à incidência do benefício sexta-parte sobre os seus vencimentos integrais e não somente sobre as verbas GDAP Apoio e GDAP Atend.;

5- Conforme mencionado na contestação, a Lei Complementar nº 847/98, em seu art. 14, incisos I e II, menciona que: "a gratificação de que trata esta lei complementar será computada para fins de cálculo do décimo terceiro salário, na conformidade da legislação vigente e cálculo de férias e do acréscimo de 1/3 (um terço) das férias". Porém, ocorre que, o art. 18 desta mesma lei complementar estabelece que: "a Gratificação pelo Desempenho de Atividades no POUPATEMPO será incorporada a retribuição do servidor na proporção de 1/10 (um décimo) do valor da vantagem, por ano de sua percepção, até o limite de 10/10 (dez décimos)", ou seja, ainda que fosse acolhida a tese de que a gratificação GDAP tem natureza eventual e não deve ser considerada para efeitos de incidência da sexta-parte, ainda assim, prevaleceria para fins de incidência, uma vez que já houve a incorporação dos 10/10 (dez décimos) aos vencimentos da autora e não há como negar o reflexo da incidência naquilo que se incorporou ao vencimento base, pois se assim for estaríamos diante de uma gritante violação do princípio da segurança jurídica pelos mais de 10 (dez) anos de serviços efetivamente prestados;

6- Cumpre ressaltar que, além do Tribunal de Justiça de São Paulo reconhecer de que as gratificações recebidas constituem verdadeiro aumento salarial e que, por conta disso devem incidir sobre os vencimentos integrais dos servidores, outros Tribunais vem adotando esse posicionamento acerca da matéria, senão vejamos:

RECURSO DE REVISTA. PARCELA DENOMINADA SEXTA- PARTE. BASE DE CÁLCULO. O Colegiado de origem decidiu em conformidade com a jurisprudência reiterada nesta Corte, segundo a qual o artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo é claro ao determinar que o cálculo da parcela sexta- parte deve ser realizado com base nos vencimentos integrais. Precedentes da SBDI-1. Recurso de revista de que não se conhece. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. BASE DE CÁLCULO. A análise do acórdão recorrido revela que a Corte a quo não adotou tese explícita acerca do artigo 37, XIV, da Constituição Federal. Assim, nesse ponto, o recurso de revista encontra óbice na ausência do prequestionamento a que se refere à Súmula nº 297 do TST. Recurso de revista de que não se conhece (TST - RR: 2192720105150064, Relator: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 03/09/2014, 7a Turma, Data de Publicação: DEJT 12/09/2014).

SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS ATIVOS - BASE DE CÁLCULO PARA INCIDÊNCIA DA SEXTA-PARTE E DO QÜINQÜÊNIO - IMPROCEDÊNCIA DECRETADA NO JUÍZO A QUO SOB O ARGUMENTO DE QUE O ADICIONAIS NÃO PODERÃO INCIDIR SOBRE AS GRATIFICAÇÕES - CALCULO QUE DEVE COMPREENDER O PADRÃO E AS DEMAIS GRATIFICAÇÕES, EXCETUADAS AS EVENTUAIS,TRANSITÓRIAS, AS DE CARÁTER ASSISTENCIAL OU ISOLADOS- APLICAÇÃO DO INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 193 485-1/6 - SENTENÇA MODIFICADA PARA JULGAR A AÇÃO PROCEDENTE - VERBA HONORÁRIA ARBITRADA EM 20% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA (ART 20, § 4º, DO CPC), E JUROS MORATORIOS DE ACORDO COM O ART 406, DO CÓDIGO CIVIL, A CONTAR DA CITAÇÃO - RECURSO DOS AUTORES PROVIDO EM PARTE (TJ-SP - CR: (00)00000-0000SP, Relator: Constança Gonzaga, Data de Julgamento: 23/06/2008, 7a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 10/07/2008)

Apelações cíveis. Ação ajuizada sob o rito ordinário por servidores públicos estaduais. Recálculo do adicional denominado "Sexta Parte". Incidência sobre todas as vantagens que compõem a remuneração mensal, salvo as eventuais. Direito à percepção das verbas pretéritas devidas a esse propósito, ressalvada a prescrição quinquenal. Cabimento. O artigo 129 da Constituição Estadual engloba o padrão e as vantagens incorporadas, excluídas apenas aquelas de índole eventual, transitória. O decreto de procedência exarado no primeiro grau deve ser mantido em seu cerne. Sentença modificada apenas para afastar a incidência de IR sobre os juros de mora e para estabelecer como marco inicial do prazo quinquenal retroativo a data do ajuizamento da ação e não a citação da ré. Nega-se provimento ao apelo fazendário e dá-se parcial provimento ao apelo dos autores, nos termos do acórdão.(TJ-SP - APL: 10447421220158260053 SP 1044742-12.2015.8.26.0053, Relator: Beatriz Braga, Data de Julgamento: 29/06/2017, 12a

Câmara Extraordinária de Direito Público, Data de Publicação: 29/06/2017).

ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE "SEXTA-PARTE" . SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL ESTATUTÁRIO. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, está circunscrito ao âmbito infraconstitucional o tema atinente à incidência do adicional de "sexta-parte" sobre a integralidade dos vencimentos dos servidores públicos estaduais estatutários. Não havendo, em rigor, questão constitucional a ser apreciada por esta Suprema Corte, falta ao caso "elemento de configuração da própria repercussão geral" , conforme salientou a ministra Ellen Gracie, no julgamento da Repercussão Geral no RE 584.608.(STF - ARE: 675153 SP, Relator: Min. MINISTRO PRESIDENTE, Data de Julgamento: 10/08/2012, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-178 DIVULG 10- 09-2012 PUBLIC 11-09-2012)

Ante o exposto, requer sejam rechaçadas de plano todas as teses aventadas na contestação pela Nomee pela procedência dos pedidos constantes da exordial.

Termos em que,

Pede deferimento

Taubaté, 26 de Julho de 2017

Nome

00.000 OAB/UF