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9 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0506

Contrarrazões - TJSP - Ação Bancários - Apelação Cível - contra Banco Bradesco Financiamentos

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 7a VARA CÍVEL DA COMARCA DE RIBEIRÃO PRETO - SP

Processo n°. *0000000-00.0000.0.00.0000*

BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S/A, já identificado nos autos do processo de número em epígrafe que lhe move Nome, em trâmite perante esse r. juízo e cartório, através de seus advogados e procuradores infrafirmados, vem, respeitosamente à presença de V. Exa., no prazo legal, em face da interposição do recurso de apelação por parte do apelante, apresentar as inclusas CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO, a fim de que seja mantida hígida a r. sentença prolatada.

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

Bauru, 28 de Julho de 2.016.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

PROC. N°. 0000000-00.0000.0.00.0000 - 7a VARA CÍVEL DA COMARCA DE RIBEIRÃO PRETO - SP

APELANTE: Nome

APELADO: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S/A

EGRÉGIO TRIBUNAL,

NOBRES JULGADORES

Diante do inconformismo do apelante perante o brilhantismo de V. Excelência ao julgar: "Ante o exposto, REVOGO a tutela antecipada. JULGO IMPROCEDENTES os pedidos. A parte vencida arcará com as custas, despesas processuais e honorários advocatícios arbitrados em R$ 00.000,00 art. 85, §8°, NCPC quantia atualizável deste arbitramento e até a efetiva liquidação, com juros legais moratórios contados do trânsito em julgado desta sentença art. 85, §§8° e 16°, NCPC. Após o trânsito desta em julgado oficie-se para reinclusão da anotação restritiva, se for o caso, levantando-se eventuais valores ainda depositados em juízo a favor da parte credora, expedindo-se guias. P.R.I.C."

Reiterando-se, desde já, os fundamentos esposados em seara de contestação, os quais, para não se tornar por demais repetitivos reporta- se aqui integralmente, razão pela qual deve manter-se hígida a sentença proferida.

1.- Alega o apelante, em suma, que foram descontados indevidamente de sua conta corrente valores a título de juros, multa e comissão de permanência que alega constituir prática ilegal, postulando assim, pela procedência da ação para que o apelado seja condenado à restituição em dobro dos valores debitados.

Contudo, ao revés do que afirma o apelante, este Banco, ora contestante, agiu de forma absolutamente correta.

A contratação dos referidos serviços não possui quaisquer vícios, já que o apelante os contratou livremente, ciente do que estava contratando e assinando.

Com efeito, tem-se que o apelante se utilizou dos recursos que lhe foram disponibilizados, não podendo, destarte, tentar se esquivar do cumprimento da obrigação assumida, cabendo a este responder pelos encargos e obrigações decorrentes da manutenção da elencada conta corrente, independentemente de movimentação.

Logo, não pode, assim, transferir ao apelado o ônus dos atos que ela mesma gerou, merecendo, pois, o presente pleito, ser declarado improcedente, não subsistindo qualquer razão às pretensões perseguidas pelo apelante.

De outra banda, impende esclarecer que em momento algum ocorreram débitos na conta corrente do apelante dos quais desconhecia, ao contrário, TODOS os débitos efetuados foram realizados com a mais absoluta transparência, e mais, amparados pela autorização inconteste do mesmo no momento da celebração do contrato, notadamente, no momento da contratação da referida conta corrente, inexistindo, assim, qualquer irregularidade praticada pela presente instituição financeira, a qual apenas agiu nos ditames das autorizações concedidas pelo apelante.

Nesse cortejo, todos os encargos, comissões e juros são previamente estipulados no contrato, a fim de evitar eventuais ‘surpresas’ por parte do apelante.

O pagamento das comissões (contraprestação, ou preço do contrato) e dos juros (remuneração do capital emprestado) constitui a principal obrigação do beneficiário do crédito. O descumprimento dessas obrigações enseja, inclusive, a execução da obrigação por parte da instituição financeira.

Com relação ao tema, ainda, antes de tudo, cumpre esclarecer que esta instituição bancária tem como objetivo primeiro o atendimento às determinações do Banco Central do Brasil e subsidiariamente ao Código de Defesa do Consumidor, envidando todos os esforços para colocar a disposição de todos os usuários a mais adequada prestação de serviços.

Saliente-se que todos os procedimentos adotados pela instituição satisfazem os normativos do órgão regulador, qual seja, o Banco Central do Brasil, uma vez que há transparência nas relações contratuais, apresentação de tabelas de tarifas de serviços bancários, contratos, informativos.

Destaque-se, ainda, que esta instituição faz avaliações regulares, visando oferecer o melhor atendimento possível aos usuários, além de estar sempre atenta à legislação vigente, visando a integração de todos aos serviços oferecidos à comunidade.

Cumpre-nos informar que a cobrança de tarifas consiste na remuneração pela prestação de serviços a correntistas e não correntistas, regulamentada pelo Banco Central do Brasil, de acordo com as Resoluções n° 2.303, de 28/07/1996 e n° 2.747, de 28/06/2000.

Toda tarifa cuja cobrança esteja devidamente autorizada pelo Banco Central consta na Tabela de Tarifas a qual encontra-se afixada em todas as agências desta instituição financeira em local acessível ao público.

A prática da cobrança das mencionadas tarifas e taxas estão expressamente previstas no Contrato de Financiamento pactuado entre as partes, bem como na tabela de tarifas praticada por esta instituição bancária, garantindo-se, assim, ampla ciência a ora apelante.

Entrementes, é de rigor esclarecer que as tarifas e taxas questionadas pelo apelante, ao revés do que afirma, são devidas e foram cobradas regularmente, em consonância com as Resoluções 2.303, de 28/07/1996 e 2.747, de 28/06/2000 do BACEN, cujos valores constam da tabela de tarifas afixadas em todas as dependências das agências bancárias, em local visível conforme os normativos descritos.

Neste ponto, cumpre esclarecer que a Tarifa de Confecção de Cadastro para início de relacionamento, refere-se à realização de pesquisa em serviços de proteção ao crédito, base de dados e informações cadastrais, e tratamento de dados e informações necessários ao início de relacionamento de operação de crédito e arrendamento mercantil, tendo como fundamento a Circular BACEN n° 3.371/07.

Quanto as "Despesas com registro de contrato/gravame no órgão de trânsito", tem fundamento na Resolução CMN n° 3.518/07, artigo 1°, inciso III - Ressarcimento de despesas decorrentes de prestação de serviços por terceiros, e como fato gerador o registro do Contrato em Cartório, quando exigido, e no Órgão de Trânsito, o que demonstra, portanto, a legalidade das tarifas cobradas pelo ora apelado.

Frise-se que o valor a ser cobrado está expresso na Tabela de Serviços (listagem de serviços no quadro demonstrativo de tarifas afixado na agência), sendo que quaisquer alterações nos mesmos são informadas ao Banco Central do Brasil, estritamente nos termos da Resolução n° 2303, do BACEN, que disciplina a cobrança de tarifas pela prestação de serviços por parte das instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, cujo artigo pertinente colaciona-se aos autos:

"Art. 2. E obrigatória a afixação de quadro nas dependências das instituições citadas no artigo anterior, em local visível ao publico, contendo:

I - relação dos serviços tarifados e respectivos valores;

II - periodicidade da cobrança, quando for o caso;

III - informação de que os valores das tarifas foram estabelecidos ela própria instituição.

Parágrafo 1. Apenas as tarifas relativas aos serviços listados no quadro poderão ser cobradas.

Parágrafo 2. A remuneração cobrada pela prestação de serviços, quando debitada a conta, devera ser claramente identificada no extrato de conferencia.

Parágrafo 3. A cobrança de nova tarifa e o aumento do valor de tarifa existente deverão ser informados ao publico com, no mínimo, 30 (trinta) dias de antecedência."

Neste sentido, ainda, antes de tudo, cumpre esclarecer que esta instituição tem como objetivo primeiro o atendimento às determinações do Banco Central do Brasil e subsidiariamente ao Código de Defesa do Consumidor, envidando todos os esforços para colocar a disposição de todos os usuários a mais adequada prestação de serviços.

Saliente-se que todos os procedimentos adotados pela instituição satisfaz os normativos do órgão regulador, qual seja, o Banco Central do Brasil, uma vez que há total transparência nas relações contratuais, apresentação de tabelas de tarifas de serviços bancários, contratos, informativos.

Destaque-se, ainda, que este apelado faz avaliações regulares, visando oferecer o melhor atendimento possível aos usuários, além de estar sempre atenta à legislação vigente, visando à integração de todos aos serviços oferecidos à comunidade.

Neste ponto, não merece guarida a alegação do apelante, de que teria sofridos supostos danos em decorrência dos fatos narrados nos autos, tendo em vista que os fatos narrados nos autos não demonstraram qualquer falha na prestação de serviços por este apelado.

Em verdade, demonstrou-se a excelência da prestação emanada, haja vista ter atuado dentro dos limites éticos e profissionais cabíveis a esta Instituição Financeira.

Assim sendo, não há que se falar em falha na prestação de serviços deste Banco apelado, devendo os pleitos do apelante serem completamente rechaçados por V. Exa., julgando-se o feito TOTALMENTE IMPROCEDENTE.

2.- Prima facie, insta consignar que em 10/10/2012 fora publicado o acórdão do julgamento do Recurso Especial n° 1.2170.174-RS

(2011/00000-00), pelo C. STJ , tendo como objeto matéria relacionada à cobrança de taxas e tarifas para a prestação de serviços bancários não isentos, conforme se verifica da ementa abaixo:

EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NULIDADE. AUSÊNCIA. TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO (TAC).

TAXA DE EMISSÃO DE CARNÊ (TEC). EXPRESSA PREVISÃO CONTRATUAL.

COBRANÇA. LEGITIMIDADE.

1. Não viola a norma de regência dos embargos de declaração o acórdão que apenas decide a lide contrariamente aos interesses da parte.

2. As normas regulamentares editadas pela autoridade monetária facultam às instituições financeiras, mediante cláusula contratual expressa, a cobrança administrativa de taxas e tarifas para a prestação de serviços bancários não isentos.

3. As tarifas de abertura de crédito (TAC) e emissão de carnê (TEC), por não estarem encartadas nas vedações previstas na legislação regente (Resoluções 2.303/1996 e 3.518/2007 do CMN), e ostentarem natureza de remuneração pelo serviço prestado pela instituição financeira ao consumidor, quando efetivamente contratadas, consubstanciam cobranças legítimas, sendo certo que somente com a demonstração cabal de vantagem exagerada por parte do agente financeiro é que podem ser consideradas ilegais e abusivas, o que não ocorreu no caso presente (REsp 1.246.622/RS, Rel. Ministro LUÍS FELIPE SALOMÃO, unânime, DJe de 16.11.2011) 4. Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 1270174/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10/10/2012, DJe 05/11/2012).

Dentre as matérias julgadas, cabe ressaltar a conclusão do STJ, em resumo, no que toca à LEGALIDADE e LEGITIMIDADE da cobrança de taxas e tarifas para a prestação de serviços bancários , vez ostentarem a natureza de remuneração pelos serviços prestados pela instituição financeira ao consumidor.

Nesse mesmo sentido, o C. Superior Tribunal de Justiça já se manifestou:

"AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO BANCÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO AFASTADA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. LICITUDE DA COBRANÇA. CUMULAÇÃO VEDADA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. PACTUAÇÃO EXPRESSA. NECESSIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. PRESSUPOSTO NÃO-EVIDENCIADO. INSCRIÇÃO DO DEVEDOR NOS CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. LEGITIMIDADE.

1. A alteração da taxa de juros remuneratórios pactuada em mútuo bancário e a vedação à cobrança da taxa de abertura de crédito, à tarifa de cobrança por boleto bancário e ao IOC financiado dependem, respectivamente, da demonstração cabal de sua abusividade em relação à taxa média do mercado e da comprovação do desequilíbrio contratual.

2. Nos contratos bancários firmados posteriormente à entrada em vigor da MP n. 1.963-17/2000, reeditada sob o n. 2.170-36/2001, é lícita a capitalização mensal dos juros, desde que expressamente prevista no ajuste.

3. É admitida a cobrança da comissão de permanência durante o período de inadimplemento contratual, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Bacen.

4. Não evidenciada a abusividade das cláusulas contratuais, não há por que cogitar do afastamento da mora do devedor.

5. A simples discussão judicial da dívida não é suficiente para obstar a negativação do nome do devedor nos cadastros de inadimplentes.

6. Agravo regimental desprovido."

(4a Turma, AgRg no REsp 1.003.911/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, unânime, DJe de 11.2.2010, grifei)

"DIREITO BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. TAXA PREVISTA NO CONTRATO RECONHECIDAMENTE ABUSIVA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA 7 DO STJ. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. AUSÊNCIA DE EXPRESSA PACTUAÇÃO CONTRATUAL. SÚMULAS 5 E 7/STJ. TARIFA PARA ABERTURA DE CRÉDITO E PARA EMISSÃO DE CARNÊ. LEGITIMIDADE. ABUSIVIDADE NÃO DEMONSTRADA.

DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. COBRANÇA DE ACRÉSCIMOS INDEVIDOS. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1. Inexiste violação ao art. 535 do CPC quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma suficiente sobre a questão posta nos autos, sendo certo que o magistrado não está obrigado a rebater um a um os argumentos trazidos pela parte caso os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

2. A Segunda Seção, por ocasião do julgamento do REsp 1.061.530/RS, submetido ao rito previsto no art. 543-C do CPC, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe 10.3.2009, consolidou o seguinte entendimento quanto aos juros remuneratórios: a) as instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros

remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), Súmula 596/STF; b) a estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade; c) são inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 combinado com o art. 406 do CC/02; d) é admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada - art. 51, §1°, do CDC) fique cabalmente demonstrada ante as peculiaridades do julgamento em concreto.

3. O Tribunal a quo, com ampla cognição fático- probatória, considerou notadamente demonstrada a abusividade da taxa de juros remuneratórios pactuada no contrato em relação à taxa média do mercado. Incidência da Súmula 7 do STJ.

4. A capitalização de juros não se encontra expressamente pactuada, não podendo, por conseguinte, ser cobrada pela instituição financeira. A inversão do julgado demandaria a análise dos termos do contrato, o que é vedado nesta esfera recursal extraordinária em virtude do óbice contido nas Súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça.

5. As tarifas de abertura de crédito (TAC) e emissão de carnê (TEC), por não estarem encartadas nas vedações previstas na legislação regente (Resoluções 2.303/1996 e 3.518/2007 do CMN), e ostentarem natureza de remuneração pelo serviço prestado pela instituição financeira ao consumidor, quando efetivamente contratadas, consubstanciam cobranças legítimas, sendo certo que somente com a demonstração cabal de vantagem exagerada por parte do agente financeiro é que podem ser consideradas ilegais e abusivas, o que não ocorreu no caso presente.

6. A cobrança de acréscimos indevidos a título de juros remuneratórios abusivos e de capitalização dos juros tem o condão de descaracterizar a mora do devedor. Precedentes.

7. Recurso especial parcialmente conhecido e nesta extensão, parcialmente provido, sem alteração nos ônus sucumbenciais fixados pelo Tribunal de origem.

(4a Turma, REsp 1.246.622/RS, Rel. Ministro LUÍS FELIPE SALOMÃO, unânime, DJe de 16.11.2011, grifei)

"PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - AGRAVO REGIMENTAL - CONTRATO - MÚTUO - SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO (SFH) - DECISÃO EXTRA PETITA - INOCORRÊNCIA - TAXA DE COBRANÇA E ADMINISTRAÇÃO (TAC) - ABUSIVIDADE NÃO DEMONSTRADA - PREVISÃO CONTRATUAL - DESPROVIMENTO.

1 - Não há que se falar em decisão extra petita, porquanto o mérito do recurso especial interposto pela instituição financeira sequer foi analisado, face à sua manifesta intempestividade.

2 - Ademais, com relação à alegada abusividade da Taxa de Cobrança e Administração - TAC, o ora agravante não trouxe elementos comprobatórios desta assertiva. Sendo assim, 'inexistindo meios de apurar a suposta abusividade, torna-se impossível ao Poder Judiciário proceder à revisão do contrato para alterar ou excluir tais cobranças. Ademais, consoante averiguado pelo Colegiado de origem, essa taxa 'está prevista no contrato, incluindo-se nos acessórios que compõem o encargo mensal (fls. 55)'. '.

3 - Agravo regimental desprovido."

(4a Turma, AgRg no REsp 747.555/RS, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, unânime, DJU de 20.11.2006, grifei)

"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. ENCARGOS MORATÓRIOS. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PROVA DE ERRO.

DESNECESSIDADE. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. ENCARGOS DA NORMALIDADE. COBRANÇA LEGÍTIMA. MORA DEBENDI. CARACTERIZAÇÃO. TAC. COBRANÇA. POSSIBILIDADE. DISPOSIÇÃO EX OFFICIO. AFASTAMENTO.

1. 'Nos contratos de mútuo bancário, os encargos moratórios imputados ao mutuário inadimplente estão concentrados na chamada comissão de permanência, assim entendida a soma dos juros remuneratórios à taxa média de mercado, nunca superiores àquela contratada, dos juros moratórios e da multa contratual, quando contratados; nenhuma outra verba pode ser cobrada em razão da mora. Recurso especial não conhecido' (REsp 863887/RS, Rel. Min. ARI PARGENDLER, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/03/2007, DJe 21/11/2008)

2. Possível a repetição de indébito sempre que constatada a cobrança indevida de algum encargo contratual, mostrando-se desnecessária prova de erro no pagamento, porquanto suficiente à justificação da incidência dos institutos, o repúdio ao enriquecimento sem causa.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, se os encargos da normalidade exigidos pela instituição financeira não são abusivos, entende-se que a inadimplência não pode ser atribuída ao credor, razão pela qual há de se entender configurada a 'mora debendi'. 4. 'A alteração da taxa de juros remuneratórios pactuada em mútuo bancário e a vedação à cobrança das taxas denominadas TAC e TEC dependem da demonstração cabal de sua abusividade em relação à taxa média do mercado e da comprovação do desequilíbrio contratual' (AgRg no REsp (00)00000-0000/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 01/07/2010)'

5. 'Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas'(Súmula 381/STJ).

6. Agravo regimental parcialmente provido."

(3a Turma, AgRg no REsp 897.659/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, unânime, DJe de 9.11.2010)

A mesma orientação tem sido adotada em decisões singulares do STJ, como se observa, entre outras, no REsp 1.269.226/RS (Rel. Ministro

Sidnei Beneti, DJe de 30.3.2012), REsp 1.00.000 OAB/UF (Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe de 26.3.2012), REsp 1.305.361/RS (Rel. Ministro Massami Uyeda, DJe de 26.3.2012), REsp 1.00.000 OAB/UF (Rel. Ministro Antônio Carlos Ferreira, DJe de 29.11.2011) e AREsp 1.736/RS (Rel. Ministro Marco Buzzi, DJe de 10.4.2012).

Nesse mesmo sentido, ainda, tem-se pautado inúmeros precedentes das duas turmas da Segunda Seção do C. Superior Tribunal de Justiça: Ag 0000.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, DJe 23/11/2011; REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJe 17/04/2012; REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, DJe 16/04/2012; AREsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, DJe 13/04/2012; REsp 1.255.981/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 10/04/2012; REsp 1.306.972/RS, Rel. MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe 02/04/2012; REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, DJe 17/04/2012; AREsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, DJe 10/04/2012.

Desta forma, verifica-se que a cobrança pelos diversos tipos de serviços bancários sob a forma de tarifas devidamente divulgadas e pactuadas com o correntista/cliente, como é a hipótese destes autos, já que a(s) tarifa(s) questionada(s) pela parte apelante ENCONTRA(M)-SE EXPRESSAMENTE PREVISTA(S) NO CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES e em conformidade com a regulamentação do CMN/BACEN, atende ao princípio da transparência e da clara informação ao consumidor .

Portanto, à vista do acima exposto e da recente decisão proferida pelo C. STJ, que reconheceu pela legitimidade e legalidade na cobrança administrativa de taxas e tarifas para a prestação de serviços bancários, é a presente para requerer expressamente à Vossa Excelência seja decretada a total IMPROCEDÊNCIA da presente ação.

Caso assim não entenda este r. juízo, o que admite-se apenas a título de argumentação, passa-se a rebater os pedidos na forma que segue

3.- O pleito de declaração de nulidade de cláusulas supostamente abusivas, não merece prosperar, devendo ser declarado totalmente improcedente.

O apelante, perseguindo a declaração de nulidade de cláusulas contratuais, tece uma série de alegações infundadas e vagas, no claro intuito de confundir a realidade dos fatos, obscurecendo o entendimento do Emérito Julgador, já que conforme devidamente comprovado documentalmente, o débito do apelante é devido.

A sistemática dos atos jurídicos em geral encontra-se estabelecida em três planos distintos de apreciação: o plano da existência, sem o qual os demais sequer são apreciados; o plano da validade, e o da eficácia.

Segundo o magistério de Pontes de Miranda, o suporte fático para incidência da norma passível de inserir o que se configura como mero ‘fato’ no mundo jurídico, é a condição sine qua non para existência de um ato jurídico lato sensu.

Uma vez verificado o suporte fático, qual seja, o ânimo de duas partes assumirem obrigações mútuas a respeito de um determinado objeto, sobre o qual há previsão de incidência de norma jurídica, explicitada nas normas atinentes às obrigações e contratos, aniquila-se a alegação de ‘inexistência’ dos aludidos negócios, uma vez que exsurge a ‘existência’ destes atos no mundo jurídico.

Com efeito, ao apor sua assinatura nos instrumento pactuado, anuiu o apelante com todas as cláusulas deles constante, tornando-os aptos a gerarem efeitos no mundo jurídico.

Ultrapassada a investigação da existência do negócio jurídico firmado, passa-se à análise dos pressupostos de validade e eficácia.

Para que um negócio jurídico seja válido e apto para produzir efeitos no mundo jurídico é necessário que haja conjunção dos requisitos elencados no art. 104 do Código Civil Brasileiro: Configurando-se as partes como agentes capazes, versando o contrato sobre objeto lícito (ou seja, ‘empréstimo’ de dinheiro a juros) e não sendo vedada em lei a utilização do instrumento pactuado, evidencia-se a validade do contrato celebrado.

Atendidos os requisitos ora esposados, ratifica-se a anuência do contratante com o negócio celebrado, afastando-se qualquer causa passível de ensejar a nulidade do pacto firmado e das dívidas dela oriundas.

Importante salientar que o aludido instrumento previa todas as taxas e encargos que seriam cobrados em razão dos contratos e serviços prestados, bem como estipulava as datas de vencimento das prestações, atendendo às determinações da Resolução 2878 do Bacen, não havendo, portanto, que se falar em desconhecimento do fato, pois tendo-o ratificado presume-se a concordância a todas as cláusulas e encargos.

Uma vez afastadas as hipóteses de nulidade elencadas pelo apelante, exsurge a validade dos contratos firmados, devendo ser cumpridos nos termos anteriormente pactuados entre as partes, sob a pena de se ferir os princípios da ‘lealdade contratual’, da ‘boa-fé’ e do ‘ pacta sunt servanda ’.

4.- Não obstante as explanações acima, deve se destacar que, ainda que referida pactuação contivesse em seu bojo cláusulas leoninas e abusivas, o que se admite apenas para argumentar , estaria o postulante, ainda assim, compelida ao cumprimento das condições que almeja anular, em razão de, no direito civil brasileiro, vigorar o princípio da força obrigatória, ou pacta sunt servanda .

Dessa maneira, evidencia-se que todas as obrigações adquiridas, oriundas da livre manifestação de vontades concordantes, atestam a legitimidade dos encargos cobrados por este apelado.

Além disso, destaque-se que a vontade manifestada e a utilização dos limites disponibilizados não decorreram de um rompante qualquer, tampouco de premente necessidade do apelante, ao contrário, resultou de sua conveniência, ostentada, inclusive, pela oportunidade de utilizar-se do crédito que lhe fora disponibilizado, sem sequer consultar outras instituições a fim de comparar as propostas feitas e averiguar as vantagens e desvantagens de tal utilização.

Salientamos que em momento algum se configurou a necessidade do apelante contratar com o apelado , não sofrendo qualquer constrangimento para que o fizesse.

Nesta trilha, ‘ contratos de adesão ’ são aqueles como os de fornecimento de energia elétrica e abastecimento de água encanada, mas jamais os contratos de concessão de crédito bancário, uma vez que nestes o cliente têm inúmeras outras instituições financeiras com as quais pode contratar, aceitando ou não as condições oferecidas. Tampouco se configura qualquer ‘hipossuficiência’ ou ‘vulnerabilidade’ por parte do apelante ou de seus administradores.

Outrossim, ressalte-se que o valor do limite de crédito, garantias, data e prazo de pagamento, cláusulas nucleares do contrato em discussão, são todas estipuladas de acordo com o perfil daquele que deseja contratar, o que, por si só, descaracteriza-o como um ‘contrato de adesão’.

Na eventual hipótese de não terem sido esclarecidas as obrigações oriundas do instrumento, caberia ao apelante esclarecê-las ou recusar o crédito que lhe fora disponibilizado.

Porém, o apelante celebrou contrato de financiamento, ora discutido, sendo esclarecido acerca dos encargos oriundos do crédito disponibilizado, portanto, contribuiu com a vontade livre e consciente para o aperfeiçoamento do pacto.

Apenas a título de argumentação, cumpre salientar que todas as tarifas e encargos cobrados pelo apelado ao longo da relação negocial foram livremente pactuadas entre as partes, com os quais anuiu expressamente o apelante, não havendo que se falar, destarte, em ilegalidade nas referidas cobranças.

Portanto, uma vez afastada a alegação de ‘coação’ por parte do banco apelado, o contrato torna-se válido e perfeito para produzir seus efeitos, uma vez que ‘faz lei entre as partes’.

O contrato é um negócio jurídico sinalagmático e bilateral, e, segundo preleciona a festejada civilista Nome:

"O contrato tem força vinculante, pois, se não tivesse obrigatoriedade em relação aos contraentes, jamais poderia desempenhar sua função jurídico-econômica. O contrato tem, portanto, força de lei entre as partes, vinculando-as ao que pactuaram, como se essa obrigação fosse oriunda de um dispositivo legal." (In ‘Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais’, 3.aed. São Paulo: Saraiva, p. 79/80.).

Portanto, no caso em tela, mesmo houvesse aceitado condições contratuais extremamente desvantajosas, o que não pode ser vislumbrado no presente caso, "a presunção de que foram estipuladas livremente impede se socorra da autoridade judicial para obter a suavização ou a libertação, pacta sunt servanda." (Orlando Gomes, "Contratos", 5a ed., p. 44).

Entendimento diverso poderia levar o ordenamento jurídico a anuir com o inadimplemento de encargos validamente pactuados, coadunando-se com a conduta, revestida de má-fé, daqueles que celebram determinados contratos no intuito claro de descumpri-los.

Ora Excelência, contra fatos, não há argumentos, mesmo quando contumazes, mas despidos de verossimilhança. Uma vez aniquilada a veracidade as alegações do apelante, impõe-se o cumprimento dos termos inicialmente pactuados, sob pena de se ferir os princípios basilares dos contratos.

5.- Defende o apelante, com total impropriedade, ser possível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso sob análise.

Ora, é cediço que, nos termos do art. 2° do CDC: "Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final" , que não é o caso do apelante nos autos.

O Banco apelado é apenas o meio pelo qual o apelante escolheu pagar pelo produto ou serviço, que então o mesmo se tornará consumidor final. Ao efetuar o contrato de financiamento ora discutido o apelante goza do crédito oferecido a fim de adquirir o produto, NÃO SENDO CABÍVEL, PORTANTO, A APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR na presente situação.

Em via adversa, as relações financeiras em nada se equiparam à relação de consumo, não só pelo fato de não ser o apelante ‘consumidor- final’ de um produto, mas também porque a natureza das operações atinentes a credores e devedores é nitidamente negocial.

Tal declaração decorre do fato de que o dinheiro não pode ser considerado produto final, sendo que obviamente será utilizado para a aquisição de outro qualquer bem da vida, que poderá ou não será utilizado para o consumo; a conclusão, portanto, é evidente - não há relação de consumo .

Com propriedade, juristas de renome nacional entendem (CORTES, Luciano Braga. Código de Defesa do Consumidor - A aplicação restritiva do CDC aos contratos bancários, in Revista Jurídica n° 241. Porto Alegre: Editora Síntese, 1997, p. 20.) que os contratos de crédito bancário não estariam sujeitos à incidência das normas do CDC, posto que não seria o cliente destinatário final do produto, crédito, que seria usado como fator de produção, o que descaracterizaria a existência da relação de consumo, merecendo destaque sobre o tema criterioso parecer da lavra de Nome ("O contrato de leasing financeiro e as ações revisionais", in Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 11.) e, ainda, outro de autoria de ARNOLDO WALD, no qual este último defende que:

"(...) ao contrário do que acontece com os serviços bancários, que se sujeitam ao Código de Defesa do Consumidor, entendemos que as operações de banco não se regem pelo mesmo, pois: a) o próprio Código de Defesa do Consumidor não se refere às operações bancárias e só concede a sua proteção a quem utiliza serviço bancário remunerado, o que de logo afasta todas as operações de depósito; b) dinheiro não é produto e o mutuário não é destinatário final; c) a matéria bancária é objeto de regulamentação pela Lei 4.595, que é lei complementar, cabendo às leis ordinárias bancárias e às autoridades monetárias fixar as normas referentes aos depositantes e mutuários de banco". ("A teoria da imprevisão e as peculiaridades do Direito Bancário", in Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, São Paulo : Revista dos Tribunais, 1998, pp. 51/52).

Destaque-se que tal posição mereceu ser acolhida em alguns tribunais pátrios, que sobre o assunto decidiram que "são inaplicáveis, em tese, as disposições do Código de Defesa do Consumidor ao mútuo bancário, por não se tratar de relação de consumo, disciplinada no referido estatuto." (TJSC - AC 00000-00 - Porto União - Rel. Des. Amaral e Silva - 3a C.C. - J. 08.10.1996), e, ainda, que "tratando-se de contrato bancário, não se aplicam as disposições do Código de Defesa do Consumidor, mas sim a legislação específica que o regulamenta." ( TJSC - AC 00000-00 - 3a C.C. - Rel. Des. Eder Graf - J. 08.04.1997.).

De mais a mais, convém destacar que, ainda que inaplicável o Código de Defesa do Consumidor, a relação mantida entre as partes em nenhum momento feriu aquele instituto e tampouco conseguiu o apelante demonstrar - ou mesmo indicar à análise - em que momento o apelado violou aquela legislação, ficando as assertivas decorrentes da aplicação do CDC relegadas às margens do processo, já que nenhuma utilidade prática terá no caso dos autos, senão mera discussão acadêmica.

6.- Recentemente o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 541, que determina:

"A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada."

Dessa forma, as taxas de juros cobradas no contrato objeto da presente ação são legais e devidos, não extrapolando o limite ora delimitado. Vale relembrar que, conforme alhures explanado, todas as taxas de juros, tarifas e multas estão devidamente explicitadas no contrato, não havendo, também, que alegar desconhecimento da referida cobrança.

Temos que a livre pactuação tem previsão no artigo 591 do CC, consoante a permissão da livre fixação de juros ao empréstimo de dinheiro e outras coisas fungíveis, abaixo ou acima da taxa mínima, capitalizados ou não.

Insta acrescentar também que a decisão emanada no Recurso Extraordinário n° 592.377 declarou a constitucionalidade do artigo 5° da Medida Provisória n° 1.963-17/2000, reeditada até a Medida Provisória n° 2.170- 36/2001, restando permitida a cobrança de juros capitalizados em periodicidade inferior a um ano, desde que contratualmente pactuados e o contrato seja posterior à edição da indigitada MP.

A regra geral estabelece que não há limitação para a pactuação dos juros compensatórios nos contratos bancários, dessa forma a taxa de juros pode ser livremente estabelecida pelas partes contratantes. Podem convencionar o percentual incidente pelo empréstimo do capital livremente, pois não incide o artigo 192, § 3° da CF (revogado) e as taxas previstas na Lei da Usura (Decreto n° 22.626/33) às instituições financeiras, in verbis :

Súm. Vinculante 7. A norma do parágrafo 3° do artigo 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar.

Súm. 596. STF. As disposições do Decreto 22.626 de 1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeira nacional.

Assim, vale dizer que as instituições financeiras podem fixar livremente a taxa de juros compensatórios, vez que são inaplicáveis as limitações constitucionais (de 12% ao ano), do Código Civil e/ou da Lei de Usura (6% ou 12%, conforme o caso) "aos contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, salvo nas hipóteses previstas em legislação especifica" (STJ. AgRg no REsp 920.437/RS. Rel. Nome Sanseverino. T3. Julg. 18.11.2010).

Do exposto, exsurge a legalidade das taxas de juros praticadas pelo apelado, uma vez que não se caracterizou qualquer ‘abusividade’ de sua parte, não se aplicando ao caso as limitações impostas pela lei da Usura, tampouco as da lei n.° 1521/51 e dos arts. 173 e 192, § 3° (revogado), ambos da CF/88.

7.- Sem prejuízo do quanto exposto alhures, veja-se que, data venia , não procede o pedido de devolução dos valores acrescidos de juros remuneratórios.

Isto porque a incidência desses encargos, na forma postulada pelo apelante exordial, encontra-se totalmente em discordância com o ordenamento jurídico vigente, pois de se aplicarem estritamente os índices e encargos oficiais estabelecidos nos artigos 404 1 e 406 2 do Código Civil de 2002, além dos artigos 1.061 3 e 1.062 4 do Código Civil de 1916 (para o período de sua vigência).

Em outras palavras, não se pode admitir o comando judicial para que o credor atualize seu suposto crédito, indefinidamente, com base nos encargos cobrados privativamente pelas instituições financeiras, tais como juros contratuais, juros remuneratórios devendo, pois, não ser acatando os pedido do apelante em sua exordial .

Entendimento contrário implicaria conferir a uma dívida judicial (indenização) critérios de atualização próprios das operações bancárias, de modo a possibilitar o aumento exponencial da verba indenizatória pelo simples delongar do feito, transformando o Poder Judiciário em instrumento de ilegítimo enriquecimento sem causa.

Com a finalidade de evitar tais situações teratológicas, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que não se pode atualizar indenizações e restituições deferidas judicialmente com base nos mesmos encargos praticados nas operações bancárias, sob pena de consagrar indevido enriquecimento sem causa.

1 "Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária

segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional".

2 "Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando

provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional".

3 "Art. 1.061. As perdas e danos nas obrigações de pagamento em dinheiro, consistem nos juros da mora e custas,

sem prejuízo da pena convencional".

Nesse sentido convém destacar os seguintes precedentes, dentre vários:

EMENTA: "CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE COBRANÇA - ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 535, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - OMISSÃO NÃO CONFIGURADA - RESTITUIÇÃO DE VALORES DESCONTADOS INDEVIDAMENTE PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DA CONTA CORRENTE DO DEPOSITANTE - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA - UTILIZAÇÃO DOS MESMOS ÍNDICES EXIGIDOS PELO BANCO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 - Não viola o art. 535, II, a decisão nos embargos declaratórios que, embora de maneira sucinta, aprecia as supostas omissões e contradições apontadas pelo recorrente, não estando o julgador obrigado a fazer alusão a todos os argumentos e dispositivos de lei invocados pelas partes, senão a enfrentar as questões de fato e de direito que realmente interessarem ao julgamento da lide.

2 - Consoante entendimento firmado pela 2a Seção do Superior Tribunal de Justiça, o Banco não pode ser compelido a restituir valores indevidamente retirados da conta bancária do correntista com base nos mesmos índices exigidos pelas instituições financeiras.

3 - Os valores a serem restituídos ao autor serão atualizados com juros remuneratórios de 1% ao mês, acrescidos de correção monetária e juros de mora de 0,5% ao mês, até a entrada em vigor do novo Código Civil e a partir de quando, os juros moratórios obedecerão a regra de seu art. 406.

4 - Recurso Especial parcialmente conhecido e nessa extensão provido.

(REsp 437269/MG, Rel. Ministro Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador Convocado) , Quarta Turma, DJ de 03/11/2009).

EMENTA: "Direito civil e processual civil. Contratos bancários. Agravo no recurso especial. Compensação/repetição do indébito. Taxas admitidas. - Não se conhece do recurso especial se o acórdão recorrido está em consonância com a firme jurisprudência mais recente do STJ.

- A devolução/compensação dos valores indevidamente cobrados pela instituição financeira não deve ocorrer com aplicação das mesmas taxas por ela praticadas. Precedentes.

Agravo no recurso especial não provido.

(AgRg no REsp 792.476/MG, Rel.a Ministra Nancy Andrighi , Terceira Turma, DJ de 05/08/2008).

[Grifos acrescidos].

Assim, impõe-se compreender que a manutenção do título judicial na forma como proferida, ou seja, com a aplicação de juros contratuais para o pedido de devolução das tarifas mencionadas na exordial mostra-se arbitrário. Quantificada a indenização segundo os parâmetros conferidos pela exordial, deve submeter-se à atualização prevista em lei para os débitos judiciais.

Portanto, caso mantida a decisão judicial para devolução dos valores referentes às tarifas mencionadas na exordial, esta deve ser atualizada apenas com base nos encargos previstos em lei, a saber: correção monetária pela Tabela Prática do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) e juros moratórios de 1,0% ao mês, o que desde já se requer.

8.- A Tabela Price não guarda em seu bojo qualquer relação com a prática de anatocismo, como pretende o apelante seja entendido.

Ao contrário, refere-se tão somente a um método de amortização do débito, no qual se aplica a incidência de juros mensais sobre o saldo devedor, de forma que as amortizações sejam descontadas mês a mês do saldo devedor total.

Pela sistemática da tabela, o valor de cada prestação é formado por duas parcelas, uma delas é a devolução do principal ou parte dele, denominada ‘Amortização’, e a outra parcela são os Juros que representam o custo do empréstimo; isto é:

Prestação = Amortização + Juros

Além disso, o valor dos juros de cada prestação é sempre calculado sobre o saldo devedor do empréstimo, aplicando uma determinada taxa de juros.

Tal sistemática encontra-se em consonância com a legislação civil em vigor, conforme se depreende do art. 993 do CC.

Com efeito, pelo método da tabela, os juros são sempre decrescentes, o que não ocorreria se houvesse capitalização, quando eles seriam sempre crescentes.

As amortizações são sempre crescentes, em progressão geométrica, com razão igual à taxa de juros, enquanto os saldos são decrescentes, da mesma maneira que os juros, o que demonstra que os juros não são capitalizados.

Dessa forma, evidencia-se que se o sistema Price for corretamente aplicado, com a correção incidindo igualmente sobre o valor de cada prestação e do saldo devedor, não ocorrerá qualquer resíduo ao final.

Não obstante o apelante caracterize a aludida tabela como ‘ilícito civil’, deixa de apontar o suposto dispositivo que vedaria sua utilização, posto que inexiste qualquer vedação legal à aplicação de juros pela Tabela Price.

Nesse sentido, mencione-se:

AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO CONTRATUAL - CONTRATO DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO INSERIDO NO SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO - IMPROCEDÊNCIA - IMPROVIDO RECURSO DE APELAÇÃO DOS AUTORES - Confirmada sentença que não reconheceu capitalização de juros implícita ao sistema francês de amortização (tabela price) - Anatocismo não demonstrado - Ônus da prova dos autores (art. 333, I, CPC). (TJPR - AC 00000-00 - (7422) - 6a C.Cív. - Rel. Des. Jair Ramos Braga - J. 22.08.2001).

De outra banda, mesmo na hipótese de restarem capitalizados os juros, oriundos da utilização da multicitada tabela, o que se admite apenas ad argumentandum, ainda assim, seriam devidos pelo apelante, face à inaplicabilidade da vedação legal da prática do anatocismo aos contratos bancários (Súmula 596 STF), como já aduzido em item específico.

Sendo assim, improcedem as alegações do apelante no tocante à ‘Tabela Price’, evidenciando-se a legalidade de sua utilização frente à expressa previsão contratual.

9.- Recentemente o Superior Tribunal de Justiça sumulou a polêmica acerca da legalidade de capitalização dos juros:

Súmula 539. É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP n. 1.963-17/2000, reeditada como MP n. 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada.

Dessa forma, o presente contrato foi entabulado após a edição da MP 2.170-36/2001, sendo assim lícita a capitalização dos juros contratuais.

Acrescente-se que a Súmula n.° 596 do Supremo Tribunal Federal foi clara ao estabelecer que a Lei de Usura não se aplica às instituições financeiras:

"596 - As disposições do Decreto n° 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional. (D. Proc. Civ.)

Referência:

L. 4.595, de 31.12.1964 (DOU 31.12.1964, retif. no DOU 03.02.1965).

D. 22.626, de 07.04.1933, art. 1° (retif. no DOU 17.04.1933).

RE 00.000 OAB/UF, Rel. OT, Pleno, em 05.03.1975 - DJU 11.04.1975, R. T. J. 72/916.

RE 00.000 OAB/UF, Rel. RA, 1a T., em 19.08.1975 - DJU 26.09.1975, R. T. J. 75/963.

RE 00.000 OAB/UF, Rel. TF, 2a T., em 26.08.1975 - DJU 12.09.1975.

RE 00.000 OAB/UF, Rel. CG, 2a T., em 01.09.1975 - DJU 17.10.1975.

RE 00.000 OAB/UF, Rel. MA, 2a T., em 01.09.1975 - DJU 17.10.1975.

RE 00.000 OAB/UF, Rel. DF, 1a T., em 16.09.1975 - DJU 17.10.1975.

RE 00.000 OAB/UF, Rel. XA, 2a T., em 23.09.1975 - DJU 10.10.1975.

RE 00.000 OAB/UF, Rel. AN, 1a T., em 14.11.1975 - DJU 26.12.1975.

RE 00.000 OAB/UF, Rel. LA, 2a T., em 14.11.1975 - DJU 26.12.1975."

A extensão da Súmula é dada pela própria jurisprudência daquele Egrégio Tribunal:

"Igualmente não procede a alegação de cobrança ilegal de juros capitalizados com esteio na Súmula 121 do STF, que veda a capitalização de juros, ainda que convencionados. Ora, é sabido que a Súmula 596 do mesmo Tribunal que dispõe que ‘as disposições do Decreto n.° 22626/33 não se aplicam às taxas de jurose aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional’, o que importa dizer que a proibição do decreto acima mencionado não atinge as operações bancárias. " (RT 599/193)

E recentemente a inteligência das decisões acima sumuladas foi aplicada pelo Rel. Min. Marco Aurélio da Suprema Corte junto ao Recurso Extraordinário n° 592.377 do RS, em julgamento proferido em 04.02.2015:

"CONSTITUCIONAL. ART. 5° DA MP 2.170/01. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS COM PERIODICIDADE INFERIOR A UM ANO. REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA EDIÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA. SINDICABILIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO. ESCRUTÍNIO ESTRITO. AUSÊNCIA, NO CASO, DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA NEGÁ-LOS . RECURSO PROVIDO.

1. A jurisprudência da Suprema Corte está consolidada no sentido de que, conquanto os pressupostos para a edição de medidas provisórias se exponham ao controle judicial, o escrutínio a ser feito neste particular tem domínio estrito, justificando-se a invalidação da iniciativa presidencial apenas quando atestada a inexistência cabal de relevância e de urgência.

2. Não se pode negar que o tema tratado pelo art. 5° da MP 2.170/01 é relevante, porquanto o tratamento normativo dos juros é matéria extremamente sensível para a estruturação do sistema bancário, e, consequentemente, para assegurar estabilidade à dinâmica da vida econômica do país.

3. Por outro lado, a urgência para a edição do ato também não pode ser rechaçada, ainda mais em se considerando que, para tal, seria indispensável fazer juízo sobre a realidade econômica existente à época, ou seja, há quinze anos passados.

4. Recurso extraordinário provido."

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo abalizou seu entendimento no mesmo sentido:

"Ação de revisão de cláusulas contratuais c.c. repetição de indébito Contrato de abertura de crédito em conta corrente (cheque especial) Limitação dos juros afastada - Inexistência de capitalização dos juros (anatocismo), por se tratar de conta corrente Hipótese em que os depósitos são imputados, em primeiro lugar, aos juros e, depois, ao capital colocado à disposição e utilizado pelo cliente Aplicação do art. 354, do Código Civil - Legalidade da cobrança de comissão de permanência, no período de inadimplência, desde que pactuada no contrato e que não seja cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, juros moratórios e multa - Prevalência das cláusulas e condições, livremente, pactuadas pelas partes, no contrato - Cerceamento do direito de produção de provas não configurado Ação julgada procedente, em parte Recurso do banco-réu provido." (TJSP - Apelação n° 0188098-14.2010.8.26.0100, voto n° 27.047, Rel. Min. Zélia Maria Antunes Alves, j. em 04.02.2015) (grifo nosso)

Insta ressaltar ainda, que em razão de existir legislação específica acerca dos contratos de financiamento e concessão de crédito bancário, sendo inclusive matéria sumulada pela nossa E. Corte Superior, não há razão alguma para as alegações de aplicabilidade da Súmula 121 do STF e para a suposta ‘proibição’ de cumulatividade de juros nos contratos em tela, já que também abarcada pela Súmula 539 do STJ.

Do exposto, por qualquer ângulo que se analise, evidencia- se a inocorrência de qualquer ilegalidade na cobrança de juros e encargos pelo apelado que, como mencionado, apenas cumpriu o que havia sido livremente pactuado entre as partes no caso de inadimplemento ou mora nas obrigações assumidas.

10.- As taxas de juros, comissão de permanência e encargos cobrados pelo apelado em razão do contrato firmado são perfeitamente legais, encontrando respaldo nas Resoluções e práticas do Banco Central e do Conselho Monetário Nacional. Não merece ser acolhida, portanto, a alegação de que o acúmulo de juros, e correção monetária e multa contratual redundaria em ‘abuso’.

Isto porque os aludidos encargos, além de terem sido acordados pelas partes, têm finalidades diferentes. A comissão de permanência refere-se aos juros compensatórios ou remuneratórios, isto é, a remuneração ou a compensação devida em razão da demora no pagamento do capital emprestado; não se confundindo com a correção monetária, tampouco com as penas de mora.

Dessa forma, se a função dos juros compensatórios difere dos juros moratórios, nada impede seu acúmulo, principalmente em razão de não haver impedimento legal para a cobrança de comissão de permanência e por encontrar-se prevista e acordada com o ora apelante.

Nesse sentido, merece destaque a decisão proferida nos autos do julgamento do Agravo de Instrumento n.° 487.969-4, prolatado pela 3.a Câmara do 1.° Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, que pelo brilhantismo com que trata do tema, merece ser reproduzida:

" Não se pode confundir comissão de permanência, enquanto juros remuneratórios ou compensatórios, com correção monetária, visto que as finalidades são diversas. O que é vedado é o ‘bis in idem’, ou seja, atualizar o capital duas vezes .

Aqui não ocorre esse fato. Por outro lado, também não se confunde a remuneração do capital mutuado com as penas de mora. Por essas razões, a maioria da Turma julgadora diverge do culto relator sorteado que restou vencido.

Com o devido respeito ao pensamento do Ilustre Juiz Ferraz Nogueira, que fará declaração de voto, e dos que comungam com sua tese, a maioria deles diverge. Se os juros compensatórios têm função diversa dos juros moratórios, nada impede a sua cumulação, e se não há impedimento legal para a contratação de comissão de permanência, esta não pode ser excluída ou substituída pelo julgador.

O problema de cumulação de correção monetária com comissão de permanência e juros compensatórios é antigo e tem por base os respectivos conceitos. Acontece ainda que, se imaginarmos que o capital, ou o dinheiro objeto do mútuo é mercadoria com a qual as instituições financeiras negociam, seremos levados a pensar, algumas vezes, que tal bem é vendido como outro qualquer, daí surgindo nova confusão".

O capital é um bem que se presta à geração de renda ou riqueza, por meio de seus frutos ou rendimentos. No caso da concessão de crédito, os rendimentos do capital disponibilizado satisfazem ao seu destinatário, gerando um aumento na sua renda.

Em contrapartida, o beneficiário desta soma, deve ‘remunerar’ o capital que lhe foi concedido, repassando ao credor não apenas o valor emprestado atualizado, mas também, ‘remunerando’ o capital.

Nesse caso, deve a parte apelante não apenas ressarcir o valor emprestado, atualizado monetariamente, mas também transferir, proporcionalmente, ao apelado o quantum que obteve ou obteria de renda (frutos) sobre este capital, durante o período em que permaneceu indevidamente com ele.

Tal entendimento encontra-se em consonância com a legislação civil em vigor, que determina:

"Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar."

"Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional."

Com efeito, quando o banco disponibiliza um certo volume a favor do cliente, este tem o seu patrimônio acrescido sem que haja qualquer sacrifício para tal, podendo, inclusive, diligenciar a fim de gerar mais frutos deste capital.

No entanto, quando o devedor deixa de adimplir à contraprestação do empréstimo no período acordado, pressupõe-se que está obtendo a ampliação do seu capital, às custas do capital de outrem, que não foi devolvido.

Nesse caso, responde o devedor, não pela simples correção monetária, mas pela remuneração do capital do qual se aproveitou, a fim de que possa haver uma proporção entre os ganhos que obteve na reprodução deste capital e aqueles ganhos que o banco deixou de ter em razão da mora no seu adimplemento.

Acrescente-se que adquire crédito junto a uma instituição financeira submete-se às leis do mercado, estipuladas pelo próprio Banco Central, de acordo com a política econômica do governo federal, às quais não se aplicam a simples ‘atualização do poder de compra’ como correção, mas a própria remuneração do capital acrescido ao patrimônio do devedor.

Dessa forma, a cobrança da ‘remuneração do capital’, além de ter sido fruto da anuência entre as partes, fundamenta-se no fato da instituição financeira mutuante, no período de prorrogação forçada da operação ter direito a uma ‘compensação’. Sua cobrança é autorizada pelo Conselho Monetário Nacional (art 4.° , IX da Lei 4595/64), inicialmente pela resolução n.° 15 de 1966, hoje respaldada na Resolução n.° 1129/86.

Frise-se que esta sistemática é utilizada não apenas pelo apelado, mas por todo o sistema financeiro nacional, em razão das diretivas do próprio Banco Central, que dita as regras de circulação do dinheiro no país.

Uma vez caracterizada a mora do apelante, nos termos do art. 397 do CC, torna-se igualmente devida a cobrança dos juros moratórios e da multa contratual .

Dessa forma, estando os encargos ora impugnados pelo apelante de acordo com as determinações legais em vigor e tendo sido devidamente contratados, junto ao apelado, impõe-se a necessidade de manutenção do contrato celebrado ( pacta sunt servanda ), devendo ser declarada a improcedência do pleito da parte apelante.

11.- Alega o apelante, em síntese, que teria formalizado um contrato de financiamento junto ao apelado, tendo sido, em tese, cobrados encargos, taxas e juros capitalizados que entende serem abusivos, pelo que, pleiteia pela devolução de tal valor, em dobro.

A priori , temos que o apelante não logrou prova, até o dado momento, que não autorizou a cobrança de encargos, oriundos do contrato firmado junto ao banco, ora apelado, ao revés, foram realizadas em estrita consonância com o que restou pactuado entre as partes.

Desta forma, não há que se falar em conduta irregular por parte deste apelado, que agiu no estrito cumprimento do que restou pactuado entre as partes, promovendo a cobrança dos valores equivalentes aos serviços contratados.

A repetição em dobro impõe-se nos casos de cobrança indevida e se demonstrada a má-fé da parte.

Firme a jurisprudência do STJ no sentido de que a repetição em dobro do indébito pressupõe o pagamento indevido e a má-fé:

"Esta Corte Superior já se posicionou na vertente de ser possível, tanto a compensação de créditos, quanto a devolução da quantia paga indevidamente, em obediência ao princípio que veda o enriquecimento ilícito, de sorte que as mesmas deverão ser operadas de forma simples - e não em dobro -, ante a falta de comprovação da má-fé da instituição financeira. Precedentes (REsp nas 401.589/RJ e 505.734/MA, AgRg no Ag 570.214/MG)" (AgRg no REsp 706365/RS, Re. Min. Jorge Scartezzini, DJ 20/02/2006, p. 345)

Estabelece o art. 42, parágrafo único, do CDC: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável".

No caso, é incabível a condenação do Banco apelado à repetição em dobro do indébito porquanto não evidenciada a má-fé tampouco a cobrança indevida.

Desta forma, não merece o Recurso de Apelação prosperar, devendo ser totalmente improvido por este E. Tribunal de Justiça, pelos fatos e fundamentos de direito acima expostos, devendo ser mantida a r. sentença guerreada em todos os seus termos, por ser medida de DIREITO e de JUSTIÇA.

Nestes Termos,

Pede e espera deferimento.

Bauru, 28 de Julho de 2.016.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF