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Contestação - TJCE - Ação Exclusão - Icms - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra Estado do Ceará

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19 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.06.0001

Contestação - TJCE - Ação Exclusão - Icms - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra Estado do Ceará

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO Nome

CONTESTAÇÃO

PROCESSO N º 0000000-00.0000.0.00.0000

AUTOR UBIRAJARA ÍNDIO DO CEARÁ FREITAS COELHO E

OUTROS

RÉU Nome

Nome, já devidamente qualificado nos autos da Ação em epígrafe, pelo Procurador do Nomeao final subscrito, vem, com o devido respeito e acatamento, apresentar CONTESTAÇÃO , com substrato nos argumentos fáticos e jurídicos adiante expendidos:

I - BREVE RESUMO DA DEMANDA

Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c repetição de indébito ajuizada com o fito de que seja declarado indevido o ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão, especialmente os referentes às Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão-TUST e às Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição-TUSD, com a condenação da Fazenda Pública ao pagamento dos valores supostamente pagos indevidamente.

Preliminarmente, resta patente a inépcia da peça inicial, tendo em vista que a parte autora não a instruiu com os documentos indispensáveis à propositura da ação, não comprovando em nenhum momento suas alegações, fato que enseja consequentemente a extinção do feito sem resolução de mérito.

Além disso, de forma antecipada foi requerida tutela de evidência sob o argumento único de que o autor anexara prova documental fundamentada em precedentes, todavia, tal alegação queda-se injustificável conforme será demonstrado em momento oportuno nessa peça contestatória.

No mérito, também não há como ser atendido o pleito autoral, tendo em vista que o mesmo alegou que a atividade praticada pelas concessionárias de transmissão e distribuição não se insere ao aspecto material da hipótese de incidência do ICMS previsto no art. , inciso I, da Lei Complementar n.º 87/96 e no art. 155, II da Constituição Federal de 1988, tendo o autor justificado equivocadamente que não ocorrera o fato gerador do aludido imposto e que o Nomerealizara cobrança ilegal e passível de restituição, o que será adiante demonstrado desarrazoado e legalmente desamparado.

Em outras palavras, a TUSD, a TUST e os demais encargos de conexão e emergenciais integram o custo da operação indispensável para o fornecimento da mercadoria "energia elétrica", sendo, em verdade, serviços prestados pela concessionária ao consumidor, devendo, portanto, integrar a base de cálculo do ICMS, conforme expressa previsão do artigo 155, § 2.º, IX, b da Carta Magna.

Desta feita, pugna-se pela extinção da ação em liça, em virtude da patente inépcia da peça inicial , ou, caso esse não seja o entendimento, o que somente se admite em atenção ao princípio da eventualidade, roga-se pelo julgamento completamente improcedente da demanda.

II.1 - PRELIMINAR: DA INÉPCIA DA INICIAL

Analisando o pedido autoral, é possível depreender de forma clara a não observância aos requisitos exigidos pelos artigos 320, 330 inciso I e 434 do NCPC, fato que gera a completa inépcia da petição inicial autoral, incidindo a aplicação do art. 485, inciso I também do novo código processual, pelas razões que a seguir se expõe.

A argumentação tem fundamento no fato de o promovente não ter juntado os documentos que amparam seu pedido, se resumindo apenas em indica que faz juntada de documentos por amostragem, mas que deveria ter anexado de forma antecipada e diligente. Assim, torna-se evidente que o autor da demanda em tela buscou postergar a comprovação de suas alegações, o que gera a patente inobservância do art. 434 do CPC.

Ademais, a apresentação de apenas uma única conta de energia não enseja a repetição de indébito alegada pelo demandante, tendo em vista que o mesmo argumenta ser devida a restituição nos últimos 5 anos, conforme se verifica nos pedidos expostos.

Dessa maneira, interessante ver o que aponta o Novo Código de Processo Civil nos artigos supracitados :

Art. 320. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.

Art. 330. A petição inicial será indeferida quando:

I - For inepta;

Art. 434. Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações.

Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:

I- indeferir a petição inicial

Assim, considerando a hodierna vigência do CPC, faz-se necessário colacionar jurisprudência msmo que ainda relativa ao código processual de 1973 na parte que tutela igualmente a inépcia das peças vestibulares civeis, com o intuito de demonstrar a incidência dessa preliminar de mérito tão evidente no caso em comento:

TJ- RS - A ÇÃO RESCISÓRIA AR (00)00000-0000RS (TJ-RS)

Ementa: Ação Rescisória. Ausência De Documentos Indispensáveis À Propositura Da Ação . Certidão De Trânsito Em Julgado E Cópia Da Petição Inicial. Inépcia. Extinção Do Feito. Caso

Do Feito Que Se Impõe. Inteligência Dos Artigos 490, Inciso I, 295, Inciso I, E 267, Inciso I, E 283, Todos Do Cpc. Indeferida A Inicial E Extinto O Feito

TJ-PE - Apelação APL (00)00000-0000PE (TJ-PE)

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS À PROPOSITURA DA AÇÃO. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. APELO IMPROVIDO. 1. Trata-se de apelação cível interposta em face da sentença prolatada nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal NPU 0013033-17.1997.8.17.0001, que extinguiu o processo sem apreciação do mérito, com fundamento nos arts. 267, I, e 283, do CPC, e condenou o autor em honorários advocatícios, fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais). 2. Não merece acolhida a pretensão do Estado de ver modificado o fundamento da sentença a quo, para que o feito seja extinto com resolução do mérito. 3. In casu, constatou-se um defeito da petição inicial - qual seja, não ter sido ela instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação -, que conduziu ao seu indeferimento e, assim, à extinção do processo sem resolução do mérito. 4. Verificou-se, pois, a adequada subsunção dos fatos às normas aplicáveis. 5. Tratando-se de ausência nos autos de provas indispensáveis à propositura da ação, afigurar-se-ia impertinente - e prematura - a aplicação do art. 333, I, do CPC, a resultar na extinção do feito com resolução do mérito. 6. Apelo improvido.

Desse modo, por medida de justiça e de direito, torna-se indispensável que seja declarada a inépcia da inicial com fulcro no detalhe do autor não ter anexado documentos indispensáveis a propositura da demanda, devendo consequentemente ser decidido pela extinção do feito sem resolução de mérito por medida de justiça e de direito.

De mais a mais, não é o caso de inversão do ônus da prova, nos moldes requeridos na vestibular, tendo em vista que a autora é que tem os comprovantes de pagamentos das faturas mensais de energia e a concessionária do serviço público, e não o Nome, ora contestante.

II.2 - PRELIMINAR: DA COMPLEXIDADE DA CAUSA. INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL.

A própria petição inicial corrobora a incompetência do juizado especial fazendário, em razão da complexidade da causa, ao pugnar pela liquidaçãode sentença, o que trona incompátivel com o rito singular dos juizados especiais.

Renarque-se que a matéria de direito aqui esposada, é similar a da seletividade de energia, e la restou reconhecido pelo juízo quando da concessão da tutela de urgência, é objeto de funda divergência doutrinária e jurisprudencial. Vejamos como se manifestou o magistrado:

(...)

É forçoso constatar que o objeto da demanda é daqueles temas que ainda se a presenta bastante controverso no meio jurídico

Com efeito, é assunto que evidencia espécie de extrafiscalidade na tributação,hábil a concretizar o postulado da capacidade contributiva na seara dos chamados tributos indiretos, que são aqueles cujo ônus tributário é transferido para terceira pessoa, nominado de contribuinte de fato.

A seletividade aplicável ao ICMS constitui-se num princípio orientador ,e não impositivo, como se infere do art. 155, § 2º, inciso III, da CRFB/1988, abaixo transcrito: § 2º. O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços.

Há correntes que advogam a tese de que o termo "poderá" contido no citado regramento deve ser interpretado como "deverá", a exemplo de Roque Antonio Carrazza, exegese que identifica o mesmo tratamento conferido ao IPI, valendo mencionar que Hugo de Brito Machado Segundo, numa interpretação menos incisiva, considera que a essencialidade, caso adotada pelo legislador local, certamente o deixará vinculado ao critério da seletividade.

É oportuno assinalar que a norma constitucional, solenemente elaborada e aprovada pelo poder competente, reclama sua efetiva concretização, é dizer, a efetivação dos efeitos nela previstos, como discorre doutrina abalizada, nos seguintes termos:

Concretizar a norma constitucional nada mais é do que retirá-la do papel e trazê-la para o mundo real. É dar-lhe vida. Fazê-la gerar os efeitos nela previstos. Efetivá-la. Enfim, é conseguir que ela deixe de ser mero blá-blá- blá constitucional para se transformar em um elemento concreto na sociedade.

A Constituição de 88 pretendeu não apenas proclamar direitos, mas, sobretudo, concretizá-los. O desejo do constituinte é de que toda interpretação constitucional seja uma atividade voltada para a busca da efetividade da Constituição. (Marmelstein, George. Curso de Direitos Fundamentais. São Paulo: Ed. Atlas, 3a ed., 2011, p. 70/71)

Não se deve olvidar que a energia elétrica representa bem essencial e de extrema necessidade nos dias atuais, constituindo insumo básico de toda a cadeia produtiva, motivo pelo qual exige seja tributada pelo ICMS com aplicação de alíquota menor em relação a outras mercadorias consideradas não essenciais, sob pena de violação ao princípio constitucional da essencialidade, corolário da seletividade.

É fácil constatar que a LC Estadual 37/2003, ao fixar a incidência da alíquota de 27% sobre energia elétrica, igual àquela aplicável a bebidas alcoólicas, armas e munições, fumos e cigarros e demais artigos de tabacaria, inobservou, de modo flagrante, o princípio da essencialidade e da seletividade, equiparando mercadorias consideradas essenciais e outras

Bem se vê, pelos argumentos e fundamentos trazidos pelo julgador, que a matéria dos autos é objeto de funda controvérsia, por que envolve interpretação de princípios e regras constitucionais, entendimentos jurisprudenciais e doutrinários. Esta complexidade jurídica decorre da plêiade de entendimentos divergentes dos diversos atores jurídicos envolvidos (doutrinadores, operadores e magistrados).

Por tudo isto e com vistas a pacificar a matéria, o Supremo admitiu repercussão geral ao RE 00.000 OAB/UF/SC, no qual discute-se a interação entre o princípio jurídico-tributário da seletividade e a instituição de alíquotas de ICMS sobre energia elétrica. Desta forma, a quaestio juris aqui discutida, revela-se, indubitavelmente, como de extrema complexidade jurídica.

Esclarecido este ponto, impõe-se confrontar a compatibilidade do direito discutido com o procedimento dos Juizados Fazendários. O microssistema dos juizados, que tem por norma geral a Lei 9.099/95, dispõe:

Art. 2º O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação.

causas cíveis de menor complexidade , assim consideradas:

A análise conjunta das normas jurídicas aplicáveis (12.153/09 e 9.099/95) permite- nos, com segurança, afirmar que o procedimento dos juizados, cíveis e fazendários, é incompatível com causas de maior complexidade, sendo o rol do supra mencionado artigo terceiro da lei 9.099/95 meramente exemplificativo. Tal incompatibilidade decorre da própria natureza do procedimento, que adota rito sumaríssimo, não admitindo as necessárias dilações inerentes às causas de maior complexidade. Este é o entendimento dos tribunais:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE DECLINA DA COMPETÊNCIA PARA JUIZADO ESPECIAL. COMPLEXIDADE DA MATÉRIA. COMPETÊNCIA DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA. 1.A DEMANDA REVESTE-SE DE COMPLEXIDADE E A MATÉRIA EXIGE DILAÇÃO PROBATÓRIA, PROCEDIMENTO QUE NÃO SE COADUNA COM O RITO SIMPLIFICADO DOS JUIZADOS ESPECIAIS, DEVENDO O FEITO SER PROCESSADO E JULGADO PELA VARA DA FAZENDA PÚBLICA. 2.RECURSO PROVIDO. (TJ-DF - AI: 238928320118070000 DF 0023892-83.2011.807.0000, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, Data de Julgamento: 28/03/2012, 3a Turma Cível, Data de Publicação: 12/04/2012, DJ-e Pág. 136)

PROCESSO CIVIL - COMPETÊNCIA - AÇÃO PROPOSTA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA - DECISÃO AGRAVADA QUE DESCONSIDEROU A COMPLEXIDADE DA CAUSA E DETERMINOU A REDISTRIBUIÇÃO DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (JEFAZ) - Os Juizados Especiais da Fazenda Pública têm competência absoluta para processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de sessenta salários mínimos (art. da Lei n.º 12.153/09), e é destinado às causas de menor complexidade, compatíveis com os princípios da oralidade e simplicidade que regem o rito sumaríssimo - Ação que visa a concessão de aposentadoria por invalidez - Complexidade - Futura análise de documentos médicos e realização de perícia médica judicial - Em decisão monocrática, agravo provido para manter o processamento na Vara da Fazenda Pública e conceder Justiça gratuita no âmbito deste recurso. (TJ-SP - AI: 21093791720158260000 SP 2109379-17.2015.8.26.0000, Relator: Ponte Neto, Data de Julgamento: 09/06/2015, 8a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 10/06/2015)

Acresça-se ainda que temos no caso em desate um litisconsórcio ativo facultativo, o que é incompatível com o rito dos juizados especiais fazendários.

Por todo o exposto, ante a reconhecida complexidade do feito, deve este magistrado declarar-se incompetente, remetendo às Varas da Fazenda Pública a actio.

III - DO MÉRITO

III.1 - DA LEGALIDADE NA COBRANÇA DAS TARIFAS TUST E TUSD

O novo modelo do setor energético se deu sob a égide da lei nº 9.074/05, com a criação da figura dos consumidores livres, a permitir que os usuários enquadrados nessa condição adquiram energia de produtores independentes, em uma nítida demonstração da descentralização do sistema de fornecimento de energia.

A propósito, eis a transcrição do arcabouço normativo ora em comento:

Art. 15. Respeitados os contratos de fornecimento vigentes, a prorrogação das atuais e as novas concessões serão feitas sem exclusividade de fornecimento de energia elétrica a consumidores com carga igual ou maior que 10.000 kW, atendidos em tensão igual ou superior a 69 kV, que podem elétrica.

§ 1 o Decorridos três anos da publicação desta Lei, os consumidores referidos neste artigo poderão estender sua opção de compra a qualquer concessionário, permissionário ou autorizado de energia elétrica do sistema interligado.

§ 2 o Decorridos cinco anos da publicação desta Lei, os consumidores com carga igual ou superior a 3.000 kW, atendidos em tensão igual ou superior a 69 kV, poderão optar pela compra de energia elétrica a qualquer concessionário, permissionário ou autorizado de energia elétrica do mesmo sistema interligado.

(...)

§ 5 o O exercício da opção pelo consumidor não poderá resultar em aumento tarifário para os consumidores remanescentes da concessionária de serviços públicos de energia elétrica que haja perdido mercado.

§ 6 o É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.

(...)

Art. 16. É de livre escolha dos novos consumidores, cuja carga seja igual ou maior que 3.000 kW, atendidos em qualquer tensão, o fornecedor com quem contratará sua compra de energia elétrica.

A subdivisão das atividades entre diversos operadores do sistema elétrico interligado resta bem delineada na Resolução 281/99 da ANEEL, a qual, a partir da Resolução Normativa nº 507, de 4 de setembro de 2012, passou a dispor exclusivamente sobre o sistema de transmissão. Para tanto, destaque-se os seguintes dispositivos:

Art. 4 o As concessionárias do serviço público de transmissão deverão:

I - propiciar o relacionamento comercial com o usuário, relativo ao uso dos sistemas de transmissão e à conexão nas suas instalações, recebendo e encaminhando as solicitações ao ONS, e prestando as informações necessárias ao interessado;

II - negociar e celebrar, com interveniência do ONS, os Contratos de Conexão com os usuários que venham conectar-se em suas instalações, encaminhando-os à ANEEL para homologação;

III - implementar as providências de sua competência, necessárias à efetivação do acesso requerido;

IV - efetuar o faturamento relativo ao acesso às suas instalações de transmissão;

V - informar mensalmente ao ONS os montantes medidos referentes aos usuários conectados diretamente em suas instalações de transmissão. Art. 5º. (Revogado pela REN ANEEL 507 de 04.08.2012). Art. 6 o Os usuários dos sistemas de transmissão ou de distribuição deverão:

I - solicitar o acesso aos sistemas de transmissão ou de distribuição, de acordo com o estabelecido no art. 7 o desta Resolução.

II - celebrar, conforme o caso, os contratos de conexão e de uso dos sistemas de transmissão ou de distribuição;

III - efetuar os estudos, projetos e a execução das instalações de uso exclusivo e a conexão com o sistema elétrico da concessionária ou permissionária onde será feito o acesso;

IV - observar o disposto nos Procedimentos de Rede e nos Procedimentos de Distribuição.

Quando se trata da distribuição de energia, cabe à resolução normativa ANEEL nº 414, de 9 de setembro de 2010, dispor acerca da matéria, destacando-se os seguintes dispositivos:

Art. 2 o Para os fins e efeitos desta Resolução, são adotadas as seguintes definições:

XXV - distribuidora: agente titular de concessão ou permissão federal para prestar o serviço público de distribuição de energia elétrica;

XXIX - encargo de uso do sistema de distribuição: valor em Reais (R$) devido pelo uso das instalações de distribuição, calculado pelo produto da tarifa de uso pelos respectivos montantes de uso do sistema de distribuição e de energia contratados ou verificados;

XXXVI - fatura: documento comercial que apresenta a quantia monetária total que deve ser paga pelo consumidor à distribuidora, em função do fornecimento de energia elétrica, da conexão e uso respectiva quantidade, tarifa e período de faturamento;

LXXV - tarifa: valor monetário estabelecido pela ANEEL, fixado em R$ (Reais) por unidade de energia elétrica ativa ou da demanda de potência ativa, sendo: (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

a) tarifa de energia -TE: valor monetário unitário determinado pela ANEEL, em R$/MWh, utilizado para efetuar o faturamento mensal referente ao consumo de energia; e (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012) b) tarifa de uso do sistema de distribuição -TUSD: valor monetário unitário determinado pela ANEEL, em R$/MWh ou em R$/kW, utilizado para efetuar o faturamento mensal de usuário s do sistema de distribuição de energia elétrica pelo uso do sistema. Art. 5 o A aplicação das tarifas deve observar as classes e subclasses estabelecidas neste artigo. § 3º A classe comercial, serviços e outras atividades caracteriza-se pelo fornecimento à unidade consumidora em que seja exercida atividade comercial ou de prestação de serviços, à exceção dos serviços públicos ou de outra atividade não prevista nas demais classes, devendo ser consideradas as seguintes subclasses:

I - comercial;

II - serviços de transporte, exceto tração elétrica;

III - serviços de comunicações e telecomunicações;

IV - associação e entidades filantrópicas;

V - templos religiosos;

VI - administração condominial: iluminação e instalações de uso comum de prédio ou conjunto de edificações; VII - iluminação em rodovias: solicitada por quem detenha concessão ou autorização para administração em rodovias; VIII - semáforos, radares e câmeras de monitoramento de trânsito, solicitados por quem detenha concessão ou autorização para controle de trânsito; e

IX - outros serviços e outras atividades. Art. 88. O faturamento, incluído o consumo de energia elétrica e demais cobranças, deve ser efetuado pela distribuidora com periodicidade mensal. Art. 119. A fatura de energia elétrica deve conter:

I - obrigatoriamente:

a) nome do consumidor; valores correspondentes à energia, ao serviço de distribuição, à transmissão, às perdas de energia, aos encargos setoriais e aos tributos, conforme regulamentação específica, aos consumidores do grupo B e aos consumidores do grupo A optantes pelas tarifas do grupo B; § 1º Os valores e parcelas referidos na alínea l do inciso I devem constar na fatura, de forma clara e inteligível, e corresponder à totalidade dos tributos federais, estaduais, municipais ou do Distrito Federal, cuja incidência influi sobre o faturamento, devendo ser computados os seguintes tributos:

I - Imposto sobre Operações relativas a Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS);

II - Contribuição Social para o Programa de Integracao Social ( PIS) e para o Programa de Formacao do Patrimonio do Servidor Público (Pasep) -( PIS/ Pasep); e

III - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins)

Como se verifica, no novo figurino assumido pelo setor energético, ao adotar sistema descentralizado de fornecimento e permitir o acesso direto dos consumidores, que assim optarem, à rede elétrica, agregou novo componente tarifário, a saber, os custos de transporte desse fornecimento, que, antes, já se achavam embutidos no fornecimento da energia quando repassados ao consumidor pela concessionária local.

Sendo assim, com a descentralização das atividades entre os diversos operadores do sistema interligado, tais custos foram, igualmente, descentralizados, mas não perderam natureza de despesa relacionada ao custo em si do fornecimento de energia, dele fazendo parte integrante, ao contrário do que argumenta o impetrante.

Ressalte-se, outrossim, que a implantação da nova moldura trouxe vantagens como aprimoramento do fornecimento de energia e sua modernização, ante o fomento da perda de parcela do mercado para concessionárias concorrentes.

Nessa linha, vieram à tona os encargos energéticos, para fins de financiar os custos decorrentes dos futuros investimentos patrocinados pelos agentes privados.

Ademais, expendendo-se sobre o amparo legal relativo a cobrança das tarifas em epígrafe, é possível verificar que o fundamento da presente demanda consiste na suposta ilegalidade no lançamento do ICMS sobre a parcela correspondente à Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD) , à Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUST) e aos demais encargos de conexão e emergenciais.

Todavia, a tese defendida pela demandante não encontra abrigo no ordenamento jurídico-tributário, pelo detalhe de que ao contrário do que foi alegado, os elementos tipificadores do fato gerador do tributo restaram devidamente delineados, vez que as referidas tarifas fazem parte integrante da operação de fornecimento de Energia Elétrica.

Excluir da base de cálculo do ICMS as tarifas ora censuradas pela demandante, sob o fundamento de que não se referem ou não visam remunerar o consumo de energia elétrica, cuida-se de evidente equívoco. É que a operação de energia elétrica, deve, obrigatoriamente, contemplar custos que lhe são inerentes, a exemplo da condução pelas linhas de transmissão e de distribuição elétrica, sem os quais impossível o consumo e, por consequência, a tradição da mercadoria (fato gerador).

Ora, se as referidas tarifas visam remunerar o próprio fornecimento de energia em si, decorrentes do custo com transporte da mercadoria adquirida das concessionárias, que integram o sistema energético interligado, não se trata, pois, como defendido pelo ora demandante, de elemento estranho ao fato gerador do ICMS.

A Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica apresenta de forma didática em sua página na rede mundial de computadores a formatação das tarifas de energia, as quais constituem base de cálculo para a cobrança do ICMS.

Podemos transcrever alguns links para acesso ao referido conteúdo nos endereços eletrônicos abaixo elencados:

http://www.abradee.com.br/setor-de-distribuicao/tarifas-de-energia/tarifas-de-

energia ;

http://www.abradee.com.br/escolha-abradee-para-voce/cartilha/category/10-

cartilha-comparacao-internacional-de-tarifas-de-energia-eletrica ;

http://www.abradee.com.br/setor-de-distribuicao/a-distribuicao-de-energia ;

http://www.abradee.com.br/setor-de-distribuicao/tarifas-de-energia/conta-de-

energia

A fim de ilustrar, extraímos parte do texto apresentado:

• Custos com a aquisição de energia elétrica;

• Custos relativos ao uso do sistema de distribuição;

• Custos relativos ao uso do sistema de transmissão;

• Perdas técnicas e não técnicas;

• Encargos diversos e impostos.

Os custos com a aquisição de energia são aqueles decorrentes da contratação de montantes de energia por meio dos leilões regulados. A empresa distribuidora compra uma quantidade de energia que considera suficiente para o atendimento do seu mercado cativo. Os custos com energia são alocados na chamada Tarifa de Energia (TE) e repassados integralmente aos consumidores, sem auferir margens de lucro.

Os custos relativos ao uso do sistema de distribuição estão inseridos na Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) , como as despesas de capital e os custos de operação e manutenção das redes de distribuição.

Muitos encargos setoriais também estão inseridos na TUSD, assim como os custos relativos ao uso do sistema de transmissão , que são arrecadados por meio da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) . A indicação por setas indica para onde vai o recurso mencionado (TUSD ou TUST).

Ainda, cabe relembrar que, antes do novo modelo implantado por força da Lei nº 9.074/95, já comentada, os custos relativos ao transporte já se encontravam embutidos na tarifa energética fornecida aos usuários em geral, vez que anteriormente, o sistema era centralizado e não comportava o acesso direto do usuário optante ao sistema, por meio da celebração de contrato com diversos operadores do sistema interligado, como acima esclarecido.

O raciocínio aqui expedido é comprovado a partir da exposição de motivos extraída da Resolução 281/99 da ANEEL, esclarecendo que:

"a legislação em vigor assegura aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário do serviço público de energia elétrica, mediante ressarcimento do custo do transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente."

Nestes termos, os custos com transporte de energia de uma para outra localidade, por acesso direto ao sistema pelos denominados "consumidores livres", deve ocorrer às expensas do contratante, como ainda, a carga tributária dele resultante.

Assim, visando as tarifas relativas ao CUSD (TUSD) e ao CUST (TUST) ressarcir os custos com transporte da mercadoria, no particular, a energia elétrica, mostra-se evidente que compõe o valor da operação e portanto não revela elemento alheio ao fato gerador em questão, nos termos do que preceitua, inegavelmente, o art. 13, § 1º, II, a e b da Lei Complementar nº 87/96:

Art. 13.(...)

§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:

II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos sob condição;

Vale ressaltar, assim, que o fornecimento de energia elétrica enquanto fato gerador do ICMS-Mercadoria está a merecer tratamento distinto das mercadorias comuns.

congregue elementos idênticos aos concebidos para mercadoria de natureza material, em que reste bem delineado a saída e entrada da mercadoria no estabelecimento de destino, ou que reste visualizada, concretamente, a operação mercantil de compra e venda com consumidor final, através da entrega da mercadoria empacotada, ou até mesmo, o transporte da mesma, em que reste definida a natureza, o valor, o peso e a quantidade ( CC, art. 743).

A energia elétrica, entidade imaterial, equiparada à mercadoria (bem móvel) por força de lei, guarda características e contornos diferenciados, de maneira que não se revela cabível que ostenta idêntica moldura das mercadorias ordinárias, de natureza material/física.

É exato por isso afirmar que o fornecimento da energia elétrica congrega elementos outros que não apenas o efetivo consumo pelo consumidor, como os custos de geração, transmissão, distribuição e transporte, sem os quais, inviável o consumo.

A considerar o novo modelo energético implantado sob a égide da lei nº 9.074/95, em que a nota características foi a descentralização da concentração de potência energética de ordem ao aumento da competitividade e maiores investimentos no setor energético, a mera separação dos componentes do preço tarifário não faz supor que sejam alheios ao serviço de fornecimento de energia elétrica.

Propõe-se o seguinte: ao invés de ICMS-MERCADORIA, leia-se ICMS- FORNECIMENTO DE ENERGIA, o qual engloba todos os encargos relativos aos custos que o setor, ante a complexidade e os fins que se propõe, suporta.

O contrato de fornecimento de energia não pode ter relação, apenas e tão somente, com o consumo efetivo, vez que, desta maneira, estaria se demitindo o consumidor do pagamento de parcelas que estão por detrás do próprio fornecimento, entre eles a geração, a transmissão e o ingresso da energia no estabelecimento consumidor.

É cediço que todas esses fenômenos compõe o fato gerador do ICMS- FORNECIMENTO, vez que a mercadoria (energia) efetivamente passa à titularidade do consumidor a partir da celebração do negócio jurídico.

Sobre o assunto, necessário trazer à baila o festejado magistério de Roque Antônio Carazza, quem, atento a essa realidade, assim dispõe:

"(...) Embora as operações de consumo de energia elétrica tenham sido equiparadas a operações mercantis, elas se revestem de algumas especificidades, que não podem ser ignoradas.

O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias e permissionárias). De fato, só se pode consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e distribuída.

(...) Não se desconhece que cada etapa deste iter acrescenta riquezas novas, isto é, aumenta o custo da energia elétrica fornecida ao consumidor final. Mas isto só repercute na base de cálculo do ICMS, que será a teor do dispositivo transitório em exame, o preço praticado na operação final." (Carrazza, Roque Antônio. ICMS. 11º Ed. Editora Malheiros: São Paulo: 2006, pág. 225/227).

O dispositivo constitucional transitório comentado pelo preclaro jurista é o § 9º do art. 34 do ADCT, que, sem maiores dificuldades, deixa nítido que os novos componentes tarifários ora sob censura, acham-se abarcados pela base de cálculo do imposto estadual em apreço:

seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores.

§ 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação .

Portanto, como se observa, os componentes tarifários ora guerreados compõem o valor final do fornecimento da energia, devendo, por isso, servir de base econômica do ICMS.

Defendendo essa mesma linha de raciocínio, é a Nota Técnica nº 14/2013 exarada pela Secretaria da Fazenda do Nomede Pernambuco, que segue anexada à presente contestação, de modo que sua leitura é imprescindível para o deslinde da causa.

No citado documento, é demonstrado de maneira técnica as razões pelas quais a incidência do ICMS deve ocorrer sobre o TUSD e o TUST, justamente em virtude dos mesmos comporem a remuneração pelo fornecimento da energia elétrica e, por isso, devem ser alvos de incidência do Imposto estadual.

III.2 - DA CORRETA COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA: ARTIGO 155, § 2º, IX, B DA CF/88.

Em atenção ao princípio da eventualidade, na remota hipótese de não ser acolhido o fundamento supra enunciado, que está de acordo com o atual entendimento das Cortes Superiores, cabe demonstrar que o mérito da demanda também não favorece o autor.

A Carta Magna e a chamada Lei Kandir (LC 87/96) trazem a seguinte previsão acerca da base de cálculo do ICMS quando houver fornecimento de mercadorias com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios, verbis :

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

omissis

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...) § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) omissis

IX - incidirá também: (...)

b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios ;

LEI COMPLEMENTAR N.º 87/96

(...)

VIII - do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:

a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios; omissis

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

(...)

IV - no fornecimento de que trata o inciso VIII do art. 12;

a) o valor da operação, na hipótese da alínea a; omissis

Assim, como facilmente se denota pelo expresso texto constitucional e legal, a base de cálculo do ICMS, quando o fornecimento da mercadoria (energia elétrica in casu ) envolver a prestação de algum serviço não englobado na competência tributária dos Municípios, é o valor total da operação e não apenas o do produto comercializado.

Nesse diapasão, não restam dúvidas acerca da possibilidade de incidência do tributo em liça sobre o valor cobrado a título de demanda de energia elétrica.

É que a tarifa de uso do sistema de distribuição de energia - TUSD representa a prestação de serviços por parte da concessionária de serviço público, no sentido de realizar todas as instalações e manutenções necessárias, para que o consumidor possa ter continuamente disponibilizada determinada quantidade de energia elétrica, sem interrupções, tampouco oscilações no fornecimento.

Isso porque, como se sabe, ao celebrar um contrato de fornecimento de energia, a concessionária presta diversos serviços ao consumidor, tais como a instalação de unidades de distribuição.

A construção e manutenção da rede de distribuição, até certo ponto irreversível, constituem, assim, elementos instrumentais para prestação do serviço solicitado, pelo que, visto sob tal perspectiva, o fornecimento da energia elétrica, com as características estabelecidas em contrato, envolve, como componentes seus, a infraestrutura colocada à disposição do consumidor e a energia elétrica gerada, nos quais encontra sustentação.

Como resta claro, para que haja o fornecimento da mercadoria "energia elétrica", faz-se necessária a prestação dos serviços de distribuição, por meio da montagem da infraestrutura e de todo o sistema necessário para a efetiva entrega da energia contratada por cada consumidor.

Portanto, constata-se que completamente constitucional e legal a incidência do ICMS sobre as tarifas de uso de sistema de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD), posto que compõem a base de cálculo do referido tributo, haja vista configurar a prestação de um serviço não abrangido pela competência tributária dos Municípios.

Importante notar que, em análise de diversos outros casos em que a operação envolvia outros fatores além do fornecimento de mercadorias, a jurisprudência pátria entende que o valor total da operação integra a base de cálculo do ICMS, como no caso da venda a prazo com juros e quando o frete é efetuado pelo fornecedor da mercadoria, exempli gratia :

PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO C. STF.

1. A "venda financiada" e a "venda a prazo" são figuras distintas para o fim de encerrar a base de cálculo de incidência do ICMS, sendo certo que, sobre a venda a prazo, que ocorre sem a intermediação de instituição financeira, incide ICMS .

2. A "venda a prazo" revela modalidade de negócio jurídico único, cognominado compra e venda, no qual o vendedor oferece ao comprador o pagamento parcelado do produto, acrescendo-lhe um plus ao preço final, razão pela qual o valor desta operação integra a base de cálculo do ICMS, na qual se incorpora, assim, o preço "normal" da mercadoria (preço de venda à vista) e o acréscimo decorrente do parcelamento . (Precedentes desta Corte e do Eg. STF: AgR no RE n.º 228.242/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 22/10/2004; REsp 1087230/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 20/08/2009; AgRg no REsp 480.275/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/04/2008, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 743.717/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/03/2008, DJe 18/03/2008; EREsp 215.849/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/06/2008, DJe 12/08/2008; AgRg no REsp 848.723/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/10/2008, DJe 10/11/2008; REsp n.º 677.870/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 28/02/05).

3. A venda financiada, ao revés, depende de duas operações distintas para a efetiva "saída da mercadoria" do estabelecimento (art. do DL 406/68), quais sejam, uma compra e venda e outra de financiamento, em que há a intermediação de instituição financeira, aplicando-se-lhe o enunciado da Súmula 237 do STJ: "Nas operações com cartão de crédito, os encargos relativos ao financiamento não são considerados no cálculo do ICMS."

4. In casu, dessume-se do voto condutor do aresto recorrido hipótese de venda a prazo, em que o financiamento foi feito pelo próprio vendedor, razão pela qual a base de cálculo do ICMS é o valor total da venda. (...)

8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. Proposição de verbete sumular. (REsp 1106462/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe

13/10/2009) (destacou-se)

RECURSO ESPECIAL - ALÍNEAS A E B - ALEGADA OFENSA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 535, I E 480 DO CPC - SÚMULA 211 DO STJ - TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - INCLUSÃO DO FRETE NA BASE DE CÁLCULO DA EXAÇÃO - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO ART. 8º, DO DECRETO-LEI 204/1968 E ITEM 97 - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ.

No tocante à alegada violação dos artigos 535, I, e 480 do Código de Processo Civil, o recurso não logra perspectiva de êxito, uma vez que não há nos autos qualquer omissão, pois o egrégio Tribunal a quo apreciou toda a matéria recursal devolvida.

De outra parte, observa-se do teor do r. voto condutor do acórdão recorrido que o Tribunal a quo negou provimento ao agravo de instrumento interposto contra a decisão que indeferiu a liminar no mandado de segurança com base na questão de mérito, qual seja, a necessidade de inclusão do frete na base de cálculo do ICMS a ser pago pela empresa , ao invés de ter examinado a possibilidade de concessão da liminar na hipótese vertente.

O recorrente, no entanto, ao invés de impugnar a decisão por estar desfocada do contexto dos autos, requer, nas razões do recurso especial, seja reconhecido que a inclusão do frete na base de cálculo do ICMS é incompatível com o disposto no art. 8º do Decreto-Lei nº 204/1968 e item 97, de seu anexo na redação da Lei Complementar nº 57/1987, conforme determinado pelos arts. 2º, VI e V, 12, VIII, 13 IV e § 1º, da Lei Complementar nº 87/1996.

Superada essa questão, bem é de ver que não prospera a alegação do recorrente no sentido da incompatibilidade do entendimento do Tribunal a quo com disposto no art. 8º do Decreto-Lei nº 204/1968 e item 97, de seu anexo.

A uma, porque o referido dispositivo de Lei Federal não foi objeto de exame pela Corte de origem, que sobre ele não emitiu qualquer juízo de valor, a ensejar o não-conhecimento do recurso ante a ausência de prequestionamento. Como bem ressaltou o ínclito Relator, ao rejeitar os embargos de declaração, "a decisão impugnada se baseou no artigo 9º, II, da Lei nº 8.933/89, no artigo 6º, II, do Convênio nº 66/88 e no artigo , § 1º, II, 'b', da Lei nº 11.580/96, sendo desnecessário tecer comentários a propósito dos artigos 155, II e 156, III, da Constituição Federal, 8º do Decreto-Lei nº 204/1968 e item 97 de seu anexo".

do frete da base de cálculo do ICMS, visto que a própria legislação do ICMS, qual seja, o Convênio ICMS 66/88, que regulou o imposto estadual até o advento da Lei Kandir, determinou a sua inclusão, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente (cf. art. 6º, inciso II do Convênio), comando reproduzido pelo art. 13, § 1º, inciso II, da Lei Complementar n. 87/96 .

Recurso especial improvido.

( REsp 596873/PR, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/03/2004, DJ 30/06/2004, p. 321) (gn)

Como facilmente se verifica, a jurisprudência pátria entende que o valor total da operação constitui a base de cálculo do ICMS, incluindo-se o montante relativo ao frete da mercadoria, quando o transporte for responsabilidade do vendedor, e os juros, quando o financiamento é realizado pelo próprio vendedor .

Assim, resta patente que o valor total da operação de fornecimento de energia elétrica deve ser a base de cálculo do ICMS, incluindo-se o que for cobrado a título de TUST e TUSD.

Destarte, sob pena de mácula ao artigo 155, § 2.º, IX, b da Carta Magna e aos artigos 12, VIII, a e 13, IV, a da Lei Complementar n.º 87/96, pugna-se pelo julgamento completamente improcedente da demanda em liça, com a condenação da Demandante ao pagamento dos ônus sucumbenciais.

III.3 DO NÃO CABIMENTO DE REPETIÇÃO DO TRIBUTO. HIPÓTESES QUE LEGITIMAM A REPETIÇÃO ESTÃO AUSENTES. INTELIGÊNCIA DO ART. 165 DO CTN.

Este tópico será desenvolvido no sentido de complementar o raciocínio formado no anterior e evidenciar que não há, no presente caso, qualquer das hipóteses que autorizam a repetição do tributo.

Antes de tudo, importa verificarmos quais são as hipóteses que autorizam a repetição tributária. Elas estão devidamente detalhadas no texto do art. 165 do Código Tributário Nacional, preconizando o seguinte:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

Expendendo-se acerca do inciso I do art. 165 do CTN, faz-se fundamental destacar o conceito de pagamento indevido no seio da legislação civil, justamente por ser instituto afeto à tal ramo do direito.

do Código Civil:

Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.

Art. 877. Àquele que voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de tê-lo feito por erro.

A doutrina assevera que, para ficar caracterizado o pagamento indevido, necessário se faz a presença de alguns pressupostos. Primeiramente, é necessária a existência de um pagamento . Em seguida, deve-se provar inexistência de causa jurídica que justifique o pagamento, pois se não há vínculo preexistente, falta a razão que justifique a obrigação do pagamento pelo lesado. Finalmente, o lesado deve demonstrar que cometeu um erro ao efetuar o pagamento. Assim sendo, uma vez reunidos os três pressupostos, estará caracterizado o pagamento indevido. Necessário frisar que estes elementos devem ser comprovados pelo "solvens" para que obtenha sucesso em sua demanda.

Por outro lado, é patente, conforme se demonstrou nos tópicos acima, que não há tributo a se repetir, justamente por ser devido e legal a inclusão do TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, de modo que não se pode falar em erro.

Ademais, nota-se às fls.16/17 da peça exordial que o demandante visa se isentar de seu encargo probatório relativo aos comprovantes que atestam o suposto pagamento indevido. Explicando em detalhes, o autor alega que cabe a Nomeapresentar posteriormente os citados comprovantes, fato que contraria a disposição do art. 434 do CPC, tendo em vista que a referida Nomeé sujeito alheio à relação processual, bem como pelo detalhe de que um único comprovante anexado aos autos não é documento hábil a autorizar repetição de indébito relativa aos últimos 5 anos. O próprio egrégio Superior Tribunal de Justiça, em jurisprudência relacionado ao argumento acima exposto, já declarou seu entendimento apontando que:

STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no REsp (00)00000-0000PR 2007/00000-00 (STJ)

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO . NECESSIDADE DA JUNTADA DE COMPROVANTES DE PAGAMENTO COM A EXORDIAL. DOCUMENTOS ESSENCIAIS À PROPOSITURA DA AÇÃO. EXISTÊNCIA, IN CASU. MUDANÇA DE POSIÇÃO DA 1a SEÇÃO. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO REPETITÓRIA. 1. Agravo regimental contra decisão que negou seguimento a recurso especial. 2. O acórdão a quo, em ação objetivando a repetição de indébito , asseverou que os comprovantes de pagamento não constituem documentos indispensáveis à propositura da demanda, somente tornando-se essenciais por ocasião da liquidação da sentença. 3. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que é essencial a comprovação do recolhimento, bem como do valor recolhido indevidamente, para o ajuizamento da ação repetitória de indébito. Se a parte formula, inicialmente, pedido para que lhe seja entregue sentença com força constitutiva ou mandamental, com efeitos tributários (desoneração de recolher tributos, compensação e repetição de indébito), está obrigada a juntar a documentação comprobatória de suas alegações, isto é, dos valores dos tributos recolhidos. Cabe ao autor, portanto, comprovar, por meio de documentos, no ato da propositura da ação de repetição de indébito, o fato constitutivo de seu direito, ou seja, o recolhimento indevido.

do pedido, por ocasião...

Desse modo sob pena de mácula ao artigo 165, I do CTN, pugna-se pelo julgamento improcedente da demanda em liça, tendo em vista ter se demonstrado nos tópicos acima que não há tributo a se repetir, justamente por ser devido e legal a inclusão do TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, de modo que não se pode falar em erro.

III.4 - DO NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS DA TUTELA DE EVIDÊNCIA.

Inicialmente, destaca-se que evidência é o Nomeprocessual em que as afirmações de fato estão comprovadas, No Novo Diploma Processual pátrio, a tutela de evidência ocorre quando há direito claro e indubitável, sendo necessário o preenchimento dos requisitos do art. 311 do Novo CPC.

Com o fito de demonstrar o equívoco autoral, faz-se necessário apresentar a ciência do inciso II do art. 311 do NCPC, dispositivo legal em que se baseou o pedido antecipatório do demandante. Senão vejamos:

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente

Ora, o resumo fático exposto na peça proemial está longe de ter sua comprovação esgotada apenas no documento trazido a baila pelo autor. O mesmo procura justificar sua alegação apresentando apenas uma exclusiva conta de energia em que baseia seu fundamento de, supostamente, possuir o direito a repetição de indébito tributário relativo aos últimos 5 anos sob o argumento de ilegalidade na cobrança das taxas TUST e TUSD.

Ademais, a tese exposta pelo demandante não possui supedâneo em julgamentos repetitivos de casos análogos, pois como já exposto, o STJ entende pela necessidade do autor trazer todas as provas que sustentem o seu pedido, não podendo transferir o encargo probatório a quem não possui vínculo processual ao feito em epígrafe. Segue adiante entendimento já consolidado:

STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 920839 PR 2007/00000-00 (STJ)

Ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO . COMPROVANTES DE PAGAMENTO. JUNTADA . DOCUMENTOS ESSENCIAIS À PROPOSITURA DA AÇÃO . 1. O aresto recorrido, em nenhum momento, considerou protelatório o agravo interno manejado pela municipalidade nem aplicou a multa prevista no art. 557 , § 2º , do Código de Processo Civil - CPC , o que leva ao não conhecimento do recurso no particular. 2. A ação de repetição de indébito das parcelas pagas a respectiva exação, sob pena de extinção do processo sem resolução de mérito, por inépcia da inicial. Precedentes. 3. Nos termos dos arts. 283 , 284 e 396 , todos do CPC , cabe ao autor comprovar, por meio de documentos, no ato da propositura da ação de repetição de indébito, o fato constitutivo de seu direito, ou seja, o recolhimento indevido. 4. Recurso especial conhecido em parte e provido.

Assim, pode-se constatar, pela atenta análise dos documentos ora acostados, que as provas carreadas aos autos apresentam-se insuficientes para aparelhar as alegações do autor, bem como fundamentá-las à luz dos fatos.

Ademais, o ínclito ministro do Supremo Tribunal Federal Luiz Fux, em seu livro o novo processo civil brasileiro: reflexões acerca do projeto do novo Código de Processo Civil, destaca que a tutela de evidência supõe mais do que fumus boni juris e sim supõe probabilidade de certeza do direito alegado aliada à injustificada demora que o processo ordinário pode ocasionar. Ora, Vossa Excelência, é sabido que a discussão em tela não encontrou uma certeza e um posicionamento uníssono nos diversos tribunais pátrios, de modo que a antecipação da tutela pleiteada mostra-se incabível no caso em testilha.

Além disso, pode-se afirmar que no caso de apreciação liminar do pedido autoral, estar-se-ia colocando o autor em patamar distinto dos contribuintes que cumprem devidamente com suas obrigações tributárias, devendo o mesmo arcar com o fato gerador praticado sob os parâmetro legais,

Resta, portanto, suficientemente demonstrada a absoluta impossibilidade legal de se conceder a tutela de evidência requerida pelo demandante, motivo pelo qual se impõe o seu absoluto indeferimento.

DO NÃO CABIMENTO DA MEDIDA LIMINAR REQUERIDA

É sabido que a nova ordem jurídica processual, o instituto da antecipação de tutela e as medidas cautelares de urgência sofreram uma sensível modificação, posto que foram unificados sob o rótulo de "Tutela provisória".

Com efeito, ambos os referidos institutos agora possuem os mesmos requisitos, o que antes era tema controvertido na doutrina e na jurisprudência pátria.

Assim, para a concessão de tutela provisória, nos termos pleiteados pelo impetrante, seriam necessários a demonstração da probabilidade do direito alegado, também chamado de fumus boni iuris , bem como a demonstração do perigo de dano ou do risco ao resultado útil, outrora conhecido como periculum in mora. Vejamos a redação do art. 300, caput, do atual CPC.

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Nessa perspectiva, ante a necessidade do preenchimento desses dois requisitos, pode-se afirmar que o caso em tela não comparta a concessão de tutela provisória. Isso porque lhe falta a probabilidade do direito alegado.

Há farta e clara jurisprudência do Superior Tribunal Justiça (STJ) e do Tribunal de Justiça do Nome, entre outros, nesse sentido.

Sendo assim, percebe-se que está ausente o requisito da probabilidade do direito alegado, não se podendo conceder a liminar pretendida pelo impetrante com base no art. 300 do CPC.

IV - DO PEDIDO

Ante o exposto, requer-se que esse douto Juízo digne-se em:

a) ante a reconhecida complexidade do feito, declarar-se incompetente, remetendo às Varas da Fazenda Pública a actio

b) indeferir a tutela de evidência, tendo em vista a ausência dos requisitos legais autorizadores da medida pleiteada.

c) decretar a extinção do feito, sem resolução do seu mérito, em face da patente inépcia da peça inicial, tendo em vista que a parte autora não a instruiu com os documentos indispensáveis à propositura da ação, não comprovando em nenhum momento suas alegações

d) julgar completamente improcedente a demanda, tendo em vista a constitucionalidade e legalidade da inclusão do valor da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS, conforme previsão do artigo 155, § 2.º, IX, b da Carta Magna e dos artigos 12, VIII, a e 13, IV, a da Lei Complementar n.º 87/96 e, consequentemente, rejeitar também o pleito de repetição de indébito;

No entanto, caso esse douto Juízo entenda pela necessidade de dilação probatória, protesta-se, desde já, pela produção de todos os meios de prova admitidos em direito, notadamente juntada posterior de documentos, perícia, depoimento pessoal do representante da Autora, oitiva de testemunhas etc.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Fortaleza, 25 de janeiro de 2017.

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