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1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0198

Petição - TJSP - Ação Interpretação / Revisão de Contrato - Procedimento Comum Cível - contra Banco Bradesco Financiamentos

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E X C E L E NT Í S S IM O SE N H O R DO UT O R J UI Z D E D I R EIT O D A 1 a V AR A C I V E L D A C O M AR C A D E F R AN C O D A R O C H A / S P .

(94859)

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S/A, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº 00.000.000/0000-00, com sede na Cidade de Deus, Vila Yara, Osasco/SP, por intermédio de seu advogado in fine assinado, nos autos da AÇÃO REVISIONAL COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA em epígrafe, que lhe move Nome, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fulcro do art. 214, § 1º, do CPC, apresentar sua C O N T E S T A Ç Ã O , pelos motivos e fatos de direito conforme passa a expor.

SÍNTESE DAS ALEGAÇÕES DO AUTOR

Cuida-se de ação revisional de contrato na qual pleiteia o autor a modificação das cláusulas contratuais que declara serem abusivas e/ou ilegais, que estariam lhe impondo encargos manifestamente indevidos sob a ótica de nosso ordenamento jurídico.

Liminarmente requereu a inibição dos apontamentos, a manutenção na posse do bem, pleiteando o depósito dos valores que entende devidos .

No mérito, pretende que seja declarada ilegal as cláusulas que estipulam juros remuneratórios, capitalização de juros, Tabela Price, cobrança de comissão de permanência, pretendendo, ainda, a inversão do ônus da prova e a repetição do indébito.

Tendo sido o demandado devidamente citado para os termos da ação, apresenta nesta feita sua contestação, onde restará demonstrada a total impertinência das alegações trazidas à baila pelo autor. Senão vejamos:

SÍNTESE FÁTICA

No momento da assinatura do referido contrato, a parte autora ficou ciente de todos os termos e condições contratuais advindos da pactuação, dentre elas as datas de vencimento das parcelas, os encargos moratórios, a forma de pagamento e demais pormenores, recebendo, ao contrário do alegado, uma via do contrato assinado.

Porém, após usufruir dos valores liberados na contratação, o autor insurge-se contra às cláusulas contratuais, alegando abusividades as quais pretende serem revisadas na presente ação.

Ora Excelência, restará comprovada a fragilidade dos argumentos trazidos pela parte autora, evidenciando a sua má-fé e intuito de protelar os pagamentos devidos, obstaculizando o direito do réu.

Conforme já mencionado, o contrato firmado prevêe expressamente todas as condições pactuadas, e as cláusulas contratuais estão sendo rigorosamente cumpridas pelo requerido, porquanto qualquer alteração no pactuado em decorrência da revisão colocaria em risco a segurança da ordem jurídica, tendo em vista a não confiabilidade da máxima: o contrato é lei entre as partes, afinal não se configurou qualquer das condições permissivas para a revisão do pacto, os fundamentos oferecidos pelo autor são infundados, inverídicos e distorcem totalmente a realidade dos fatos.

Assim, diante de alegações impertinentes, descabidas, e por amor a argumentação, segue abaixo a comprovação da legalidade de todas as cláusulas pactuadas.

PRELIMINARMENTE

DA INDEVIDA PRETENSÃO À JUSTIÇA GRATUITA

O legislador ordinário, ao editar as normas contidas na Lei 1.060/50, buscou facilitar o acesso ao Judiciário, sobretudo, protegendo aquela pessoa que não dispõe de valores suficientes para arcar com as despesas decorrentes do aforamento de uma demanda, sem que lhe haja prejuízo do sustento próprio ou familiar.

No caso concreto, observa-se que se está diante de pessoa que não se enquadra nos objetivos traçados pela Lei 1.060/50, pois não condiz com pessoa pobre, na medida em que "pessoa pobre" não assume a obrigação de efetuar pagamento de parcelas no valor das constantes no contrato.

Desta forma, não pode ser o autor considerada pobre para os fins de gratuidade judicial, nos moldes preconizados pela Lei 1.050/60, sob pena de causar prejuízo aos cofres públicos e desvirtuamento dos fins traçados pelo legislador. Ademais, tal pretensão ainda fere a lealdade processual.

Por sua vez, verifica-se também que o autor é patrocinada por advogado particular e não através de Defensoria Pública ou serviço equivalente. Assim sendo, não se verifica a figura do autor como pessoa pobre na acepção jurídica do termo, conforme os fins traçados pela Lei 1.060/50, sob pena de desvirtuamento do instituto.

DAS TUTELAS ANTECIPATÓRIAS

Quanto às tutelas pleiteadas pelo requerente, melhor sorte não merece para a sua respectiva concessão, tendo em vista que não estão presentes os requisitos autorizadores do instituto jurídico.

Ademais, não existe nos autos a verossimilhança das alegações do requerente . No mais, como não poderia deixar de ser, já que o tema em discussão, por ser exclusivamente de direito, permite diversas abordagens e entendimento de nossos Tribunais.

Ou seja, as alegações infundadas da parte autora por si só não são suficientes "data máxima vênia" para autorizar a antecipação da tutela, até porque restou comprovada a controvérsia que envolve a matéria em discussão o que afasta um dos requisitos primordiais para a concessão da tutela, qual seja: a verossimilhança das alegações do requerente.

No mais, o deferimento da antecipação da tutela almejada, abre precedentes para que o mau pagador procure livremente esta forma de aquisição de propriedade, firme contrato aceitando todos os termos, e logo a partir do primeiro mês de sua vigência, ingresse em Juízo requerendo a revisão do pacto.

Assim, considerando que o Banco não é uma instituição filantrópica, a revisão nesse sentido É INADMISSÍVEL!

DA INSCRIÇÃO EM ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO

De início, insta salientar que deixou a parte autora de cumprir requisito essencial para o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela, qual seja, a verossimilhança das suas alegações, especialmente quanto à pretensão revisional.

Antes mesmos de adentrar ao mérito, cumpre ao requerido ressaltar a fragilidade nas alegações da parte autora, com teses superadas e discussões pacificadas pelos Colendos Tribunais Superiores, as quais, oportunamente, restarão melhor demonstradas.

No tocante à exclusão ou proibição de apontamentos do nome da parte autora nos cadastros de proteção ao crédito, importante ressaltar que o deferimento da medida liminar obsta o legítimo exercício de um direito do réu, posto ser essa uma conseqüência direta do inadimplemento da parte autora das obrigações contratualmente assumidas.

Ademais, pode-se afirmar que os órgãos de proteção ao crédito destinam-se a dar uma segurança ao mercado propriamente dito, destacando que todos são órgãos autônomos com a finalidade de armazenar informações sobre inadimplentes.

Isso porque, a decisão infringe o exercício regular de um direito do réu, bem como do livre acesso ao Judiciário, há no caso uma afronta ao preceito constitucional inserido no artigo 5º, inciso XXV.

Na ocorrência de inadimplemento, ao réu cabe o direito integral de receber o crédito inadimplido, para isso lhe é lícito tomar todas as providencias legais, nas quais se incluem o protesto do título de crédito garantidor da dívida, o que conseqüentemente ocasionará a inscrição do nome da parte autora nos cadastros de restrição ao crédito, inclusive com o protesto do título concedido como garantia do débito, haja vista que se assim não ocorrer, obstará o exercício regular de um direito exercido pelo credor, com amparo na Carta Magna e no ordenamento jurídico, conforme dispõe o artigo 153 do Código Civil brasileiro, que não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial.

Por sua vez, o artigo 188, inciso I, do mesmo Código, afirma que: "não se constituem atos ilícitos, os atos praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido".

Desse modo, deverá ser indeferido o pedido de liminar que impede o requerido de incluir o nome da parte autora nos órgãos de proteção ao crédito, ante a flagrante ausência de verossimilhança nas alegações da mesma, o qual, certamente, não logrou êxito em demonstrar a alegada abusividade nos encargos pactuados com o banco requerido.

DA MANUTENÇÃO NA POSSE

Por outro lado, no que concerne ao pedido de manutenção na posse do bem, a decisão merece igualmente ser reformada, inclusive pelo fato da mora da parte autora restar plenamente caracterizada, por analogia dos ditames do DEC. LEI 911/69 e demais legislação civil brasileira.

Além disso, a manutenção do bem na posse da parte autora fere o princípio do acesso à justiça.

Evidentemente, como mencionou o Dr. Nome, não tem cabimento conceder medida liminar proibindo ao proprietário o acesso à Justiça para pleitear a retomada da posse direta do bem. Nem sempre tais liminares têm sido concedidas; ao negar uma delas, o MM. Juiz José Idelfonso Bizatto, da 2a Vara da Comarca de Balneário Camburiú, escreveu: "entendo que impedir à parte o acesso à Justiça é a pior forma de ditadura, que põe por terra o direito, a lei e a razão."

A circunstância de haver a parte autora INADIMPLENTE ajuizado ação revisional de contrato não é de forma alguma obstáculo à propositura ou continuação da ação de busca e apreensão. Neste diapasão, vale destacar a Súmula 380 do STJ:

Sumula 380: - A simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora da parte autora.

Ora Excelência, realmente o que se pode observar que a intenção da parte autora tem caráter meramente procrastinatório , pois, se confessa na sua peça vestibular que encontra-se em débito perante o contrato, o qual intitula como oneroso e, ainda, que pretende a autorização para efetuar os depósitos judiciais, na forma como lhe convém. Isto realmente é um grande absurdo!!!!

Destarte, o próprio contrato firmado entre as partes prevêem frente o inadimplemento da parte autora, o direito do Réu executar as garantias contratualmente emitidas, conforme dispõe o artigo 585 do CPC.

Desta forma, deverá ser indeferida a manutenção da parte autora na posse do bem.

DA INSUFICIÊNCIA DOS DEPÓSITOS

Como já informado, a requerente adquiriu um bem, o demandado lhe concedeu o valor total do financiamento a ser pago em parcelas iguais e sucessivas, pretendendo a requerente depositar mensalmente valor que entende devido.

Desta forma, resta clara a discrepância existente entre o valor que a requerente pretende depositar e o valor contratado das parcelas, para os casos de inadimplência.

DO MÉRITO

DO PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE DAS PARTES E DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ

Como cediço, as relações contratuais são firmadas e dominadas por um princípio básico, o da autonomia da vontade, consoante o qual podem os interessados dispor, em forma de regras, as ações que lhes parecem convenientes na busca de efeitos permitidos, nos limites próprios a cada situação.

Significa, pois, o poder de auto-regulamentação de interesses privados, diante dos pressupostos de liberdade e de igualdade entre os titulares de direito, por meio dos quais as partes livremente se obrigam em torno de determinado negócio ou deixam de vincular-se, fixando as condições para a regência de seu relacionamento.

As partes tem a faculdade de contratar ou não (liberdade contratual, ou de contratar), definindo regras para a respectiva vinculação (liberdade de escolher o contrato, de definir o seu conteúdo e a forma), dentro do âmbito de negócios suscetíveis de disciplinação pela vontade."(Direito dos Contratos e dos Atos Unilaterais, Rio, Forense Universitária, 990, p. 34).

De fato, é essencial a boa-fé na formação e na execução dos contratos, pois produz inúmeros reflexos no plano jurídico e, como diz Vicente Ráo ,"exerce, nos atos jurídicos, funções e efeitos de suprimento de incapacidade, saneamento de atos nulos ou anuláveis, de aquisição de direitos e de um modo geral, de proteção de interesses legítimos ou de direitos de terceiros." (Ato jurídico, SP, Saraiva, 1981, p. 28).

Outrossim, vale destacar que, quando da formalização do contrato, foram aplicados todos os requisitos de validade e eficácia, quais sejam, agente capaz, objeto lícito, forma prescrita ou não defesa em lei (artigo 104, CC), bem como o consentimento real dos contratantes.

O principio da boa-fé objetiva do contrato prevê a harmonização dos interesses das partes, isto é, que sejam superados os interesses individualistas dos contratantes e salvaguardados os princípios constitucionais que regem a ordem econômica.

Tal princípio está previsto no artigo do CDC que diz:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

(...)

III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

Como se pode verificar, o contrato em questão encontra-se em total consonância com o Código de Defesa do Consumidor, respeitando principalmente o disposto no artigo 51, VI.

Assim, nota-se que quando da formalização do contrato, o Réu agiu em todas as fases, com lealdade, cuidado e transparência, privilegiando-se o respeito à confiança e as expectativas legítimas do parceiro contratual, ora Autor, demonstrando assim, a boa-fé objetiva.

Vale ressaltar que o legislador idealizou através do disposto no artigo do CDC, uma política nacional das relações de consumo, a proteção do consumidor, através de toda uma sistemática que proporciona a eqüidade, a transparência e principalmente a harmonia dos integrantes de uma relação consumerista.

Pode-se então dizer que, embora o código tenha sido criado para a defesa do consumidor, não se pode analisar as questões oriundas da relação entre consumidor e fornecedor de forma unilateral, como se os consumidores fossem sujeitos apenas de direitos, pois apesar da notória vulnerabilidade do consumidor nas relações de consumo permanece o caráter bilateral, obrigando ambas as partes. Desta forma conclui Nomeem sua obra Responsabilidade civil dano e defesa do consumidor, 2001, p.162, que:

"(...) é dever tanto do consumidor quanto do fornecedor atuarem de boa-fé em relação à parte contrária, ou seja, pautarem seus comportamentos pela correção e lealdade. Que negociem e busquem cada um melhor vantagem, mas sem utilizar-se de artifícios escusos para induzir a parte contrária em erro."

Surgem daí obrigações de conduta dos consumidores, o dever de cooperação destes através de suas atitudes e comportamentos pautados nos ditames da boa-fé, do respeito e bom senso. É, portanto, dever do consumidor nas suas relações de mercado agir com lealdade, dignidade e transparência, nunca tentando se prevalecer das prerrogativas que possui enquanto parte hipossuficiente.

Portanto, embora certo que a parte autora seja consumidora, e conforme disposição do CDC, a parte hipossuficiente da relação de consumo, tal qualidade não o incapacita ou funciona como impeditivo para que ele utilize todo o seu discernimento e bom senso frente a uma situação concreta e cumpra com o avençado.

Assim também é a previsão dos artigos 421 e 422 do Novo Código Civil que estabelecem como requisito para formalização de um contrato, a função social, probidade e boa-fé.

Portanto, o contrato em discussão na presente demanda, encontra-se em total consonância com as normas estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor e no Novo Código Civil Brasileiro.

Assim sendo, o Judiciário não pode pactuar com a pretensão daqueles que, fazendo-se de" vítimas "buscam alterar cláusulas contratuais com as quais concordaram, mas que, por conveniência, passaram a repudiar e contestar, principalmente quando vivenciam problemas de ordem financeira.

No entanto o pedido de revisão dos contratos, não tem qualquer fundamentação, conforme entendimento recente do Juiz Monocrático da 2a Vara Cível da Comarca de Bagé/rs, processo nº 96.645 que:

"...não se pode falar em rompimento de base contratual ou qualquer imprevisão para não cumprimento das obrigações contratuais.

O autor tem conhecimento do valor da obrigação assumida, mas mesmo assim a contrata, sabendo as condições do adimplemento futuro. Sente-se atraído pela obtenção do bem de consumo sem perquir suas reais condições financeiras de aquisição.

Mais do que defender direitos do consumidor deferir a tutela pretendida nestes casos, é albergar verdadeiro abuso de direito premiando a contumaz inadimplência.

O autor teve plena liberdade de contratar, devendo, agora, arcar com os ônus de sua conduta leviana".

Conforme já dito, para que haja uma revisão contratual e alteração dos dispositivos e cláusulas, real intenção da parte Autora, mister que haja a ocorrência de fato imprevisível ou extraordinário capaz de modificar as condições e obrigações constantes dos contratos, porém, verifica-se que no presente caso não ocorreu nenhum fato novo, que porventura poderia tornar os contratos nulos e abusivos, ou que poderia acarretar um desvirtuamento do negócio celebrado, sendo certo, que todas as determinações contratuais foram cumpridas integralmente pelo Réu.

DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Da análise do contrato verifica-se que, diferentemente do alegado, o referido contrato encontra-se de acordo com as regras do Código de Defesa do Consumidor. Isso porque, como pode ser percebido através da simples leitura do pacto em revisão, o autor possuía, desde a época da assinatura do contrato, conhecimento de todos os valores e encargos contratuais que seriam devidos por ocasião de sua assinatura, eis que firmado na modalidade pré-fixada.

Referida modalidade, como cediço, traz expressamente consagrado em seu bojo, todos os valores inerentes a cada encargo contratual cobrado.

Além disso, o réu cumpriu rigorosamente as determinações impostas pelo artigo 52 e seus incisos do Código de Defesa do Consumidor, conforme faz prova o contrato ora em revisão.

Dessa forma, não há que se falar em nulidade de quaisquer das cláusulas do referido contrato, nem de afronta às regras contidas no Código de Defesa do Consumidor.

DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS

Aduz a parte autora que o contrato é de cunho adesivo, contudo, o fato de tecer meras alegações doutrinárias sobre o tema não geram o efeito pretendido pelo mesmo, senão vejamos:

Preliminarmente, cumpre esclarecer que não obstante o contrato de adesão reduza a discussão das cláusulas a serem firmadas pelos contratantes, certo é que o aludido pacto em sua fase de formação consubstancia um perfeito acordo de vontades, inexistindo desse modo qualquer ilegalidade neste tipo de avença.

Por outro lado é imperioso ressaltar a importância do contrato de adesão para fomentação da economia. Ora, se para cada crédito concedido, a instituição financeira fosse compelida a formalizar um contrato com amplas discussões, a operação financeira ficaria certamente inviável.

O denominado contrato de adesão não é ilegal, ao contrário é perfeitamente legal, e como dito alhures, de vital importância para o desenvolvimento econômico.

O Judiciário precisa ficar atento as teses negativas que são colocadas em relação ao contrato de adesão, pois muitos agem de má-fé ao passo que pagam uma ou duas parcelas contratuais, e logo ingressam na Justiça, requerendo a revisão do contrato, argüindo que não tiveram oportunidade para discutir as cláusulas do pacto firmado.

O contrato pactuado entre o financiado e o réu contém cláusulas pré- fixadas, porém, no entanto, os pontos que mais interessavam ao financiado, foram amplamente discutidos, ficando por fim estabelecido o que melhor atendiam as necessidades do financiado à época da contratação.

Outrossim, imperioso esclarecer que o referido contrato contém em seu bojo de forma bem cristalina o valor do crédito, configurando um perfeito acordo de vontades. Como é cediço, os contratos precedem das chamadas fases de formação, quais sejam a proposta e a oferta. Ultrapassadas ditas fases, passa-se a mais importante para a conclusão do negócio: a aceitação. Ora, naturalmente, a outra parte pode recusar a proposta, e não firmar o contrato. FATO ESTE QUE NÃO OCORREU, POR MERA LIBERALIDADE DO REQUERENTE!

O contrato" sub judice "contém em seu bojo cláusulas bastante claras, inteligíveis, portanto, não sujeitas à revisão, ainda porque após celebrar o contrato nos termos dispostos e anuir com os mesmos não há como questionar o avençado.

Inobstante o vasto saber jurídico de V. Exa. a respeito do tema em questão, pede " venia " para transcrever jurisprudências oriundas do Egrégio Tribunal de Alçada Civil do Estado do Rio Grande do Sul, que por meio da 8a Câmara Cível, assim decidiu:

"A questão do contrato de adesão padece de razoabilidade. Com efeito, trata-se de contrato impresso com cláusulas adredemente determinadas pelo credor. Entretanto, a elas adere o mandatário se quiser, por livre vontade. É o caso dos autos. Não só aderiu, por óbvia conveniência, ao contrato o requerente, tomando desde logo posse do bem, como pagou algumas prestações. NÃO O FEZ "A FORÇA" COMO QUER FAZER CRER. Válida e eficaz a contratação, portanto."(g.n.)

Por derradeiro, insta salientar que o Réu nunca forçou ninguém a celebrar o contrato em questão, nunca o mesmo teve caráter unilateral, posto que de acordo com a manifestação de vontade do próprio requerente, o contrato se firmou nos termos de concordância a ambas as partes, razão pela qual este anuiu exarando a sua assinatura no presente instrumento.

Desta forma, as alegações do requerente vêm esmorecendo diante de tão frágeis colocações, ao tentar mencionar que as cláusulas dispostas no contrato são impostas unilateralmente, previamente formuladas, intitulando-o como contrato de adesão, pois cada contrato possui a sua particularidade, não havendo razão para a apreciação das alegações da parte autora, que pretende fazer crer que as condições são pré-fixadas.

Ora Excelência, como pode o requerente combater o contrato pactuado pelas partes, uma vez que escolheu os vencimentos, valores (estes sim PRÉ-FIXADOS), planos (12,24,36,...) escolhidos pelo mesmo, realmente percebemos de maneira cristalina que busca se eximir das suas responsabilidades perante o referido instrumento.

Assim não há que se utilizar do contrato de adesão para arguir que não teve oportunidade para discutir os termos da avença, bem como para o descabido pedido de revisão contratual.

Restou cabalmente demonstrado que nos principais pontos do contrato, teve o requerente ampla oportunidade para deliberar com o Banco réu.

Portanto, em que pese ser o contrato de adesão, os termos contratuais que mais interessavam ao arrendatário, foram amplamente discutidos, ficando por fim estabelecido os que melhor atendiam as suas necessidades à época da contratação.

OS JUROS CONTRATUAIS

De início, importante consignar que o Superior Tribunal de Justiça aprovou a Súmula nº 382, que define que a estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não caracteriza abuso.

A Segunda Seção consagrou com a Súmula o entendimento de é possível a manutenção dos juros ajustado pelas partes, desde que não fique demasiadamente demonstrado o abuso. O teor do texto é:

Súmula 382: " A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade ".

Além da referida súmula, o Colendo Supremo Tribunal de Justiça, para por fim a discussões, editou a Súmula Vinculante 7:

Súmula Vinculante 7: A norma do § 3º do artigo 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional nº 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei complementar.

Não obstante, podemos considerar o recurso repetitivo REsp 1.061.530, o julgado dorsal da matéria, o qual assevera que não são abusivas as taxas de juros remuneratórios que estiver dentro da razoabilidade, podendo, inclusive, ser maior que a taxa média de mercado, divulgada pelo Banco Central.

Vale ressaltar que a taxa de juros pactuada entre as partes não destoa da média de mercado, sendo, portanto, razoável e devendo prevalecer para o caso, como asseverado no voto da Relatora do REsp 1.061.530, posto que a taxa pactuada se aproxima em muito da média de mercado para o período contratado.

Sendo importante colacionar decisão recente, dentre inúmeras outras já proferidas neste sentido, prolatada no AREsp 589.494, decisão monocrática do Ministro Raul Araujo, julgado em 08/06/2015, a saber:

"(...) Quanto aos juros remuneratórios, cabe averiguar que se o tão só fato destes extrapolarem a taxa média praticada pelo mercado financeiro em operações de mesma espécie no período de celebração do pacto indica a existência de abusividade. Ao julgar o recurso representativo da controvérsia que pacificou a questão acerca da abusividade dos juros remuneratórios ( REsp 1.061.530/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 10/03/2009), a e. Min Relatora consignou, no que toca ao parâmetro a ser considerado para se inferir se os juros contratados são abusivos ou não, o seguinte: "Descartados índices ou taxas fixos, é razoável que os instrumentos para aferição da abusividade sejam buscados no próprio mercado financeiro. Assim, a análise da abusividade ganhou muito quando o Banco Central do Brasil passou, em outubro de 1999, a divulgar as taxas médias, ponderadas segundo o volume de crédito concedido, para os juros praticados pelas instituições financeiras nas operações de crédito realizadas com recursos livres (conf. Circular nº 2957, de 30.12.1999).

(...) A taxa média apresenta vantagens porque é calculada segundo as informações prestadas por diversas instituições financeiras e, por isso, representa as forças do mercado. Ademais, traz embutida em si o custo médio das instituições financeiras e seu lucro médio, ou seja, um 'spread' médio. É certo, ainda, que o cálculo da taxa média não é completo, na medida em que não abrange todas as modalidades de concessão de crédito, mas, sem dúvida, presta-se como parâmetro de tendência das taxas de juros. Assim, dentro do universo regulatório atual, a taxa média constitui o melhor parâmetro para a elaboração de um juízo sobre abusividade. Como média, não se pode exigir que todos os empréstimos sejam feitos segundo essa taxa. Se isto ocorresse, a taxa média deixaria de ser o que é, para ser um valor fixo. Há, portanto, que se admitir uma faixa razoável para a variação dos juros. A jurisprudência, conforme registrado anteriormente, tem considerado abusivas taxas superiores a uma vez e meia (voto proferido pelo Min. Ari Pargendler no REsp 271.214/RS, Rel. p. Acórdão Min. Menezes Direito, DJ de 04.08.2003), ao dobro ( Resp 1.036.818, Terceira Turma, minha relatoria, DJe de 20.06.2008) ou ao triplo (REsp 971.853/RS, Quarta Turma, Min. Pádua Ribeiro, DJ de 24.09.2007) da média. Todavia, esta perquirição acerca da abusividade não é estanque, o que impossibilita a adoção de critérios genéricos e universais. A taxa média de mercado, divulgada pelo Banco Central, constitui um valioso referencial, mas cabe somente ao juiz, no exame das peculiaridades do caso concreto, avaliar se os juros contratados foram ou não abusivos." (grifei) Vê-se, assim, que a circunstância de a taxa de juros remuneratórios praticada pela instituição financeira exceder a taxa média do mercado não induz, por si só, a conclusão de abusividade, consistindo a referida taxa em um referencial a ser considerado, e não em um limite que deva ser necessariamente observado pelas instituições financeiras, tal qual entendeu o Eg. Tribunal de origem. Dessa feita, para considerar abusivos os juros remuneratórios praticados é imprescindível que se proceda a demonstração cabal de sua abusividade, em cada caso específico. Acerca do tema, mostra-se oportuna, ainda, a transcrição de trecho de voto proferido pelo saudoso e. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, ( REsp 271214/RS, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/03/2003, DJ 04/08/2003, p. 216), em que, após realizar explanação bastante elucidativa acerca dos fatores implicados no cálculo da taxa de juros praticada, conclui que: "Com efeito, a limitação da taxa de juros em face de suposta abusividade somente teria razão diante de uma demonstração cabal da excessividade do lucro da intermediação financeira, da margem do banco, um dos componentes do spread bancário, ou de desequilíbrio contratual. A manutenção da taxa de juros prevista no contrato até o vencimento da dívida, portanto, à luz da realidade da época da celebração do mesmo, em princípio, não merece alterada à conta do conceito de abusividade. Somente poderia ser afastada mediante comprovação de lucros excessivos e desequilíbrio contratual, o que, no caso, não ocorreu." (grifei) Firmadas tais premissas, tem-se que o Eg. Tribunal de origem, ao considerar abusivos os juros remuneratórios pactuados tão somente em razão de excederem a taxa média do mercado, destoou do entendimento desta Eg. Corte, de forma que, ante a ausência de comprovação cabal da abusividade, deve ser mantida, in casu, a taxa de juros remuneratórios acordada. sim, não há no ordenamento jurídico pátrio, limitação da taxa de juros nos contratos firmados com as instituições financeiras, posto que são inaplicáveis às normas contidas na Lei da Usura, artigo 193, § 3º da CF (revogado), aos contratos firmados com as instituições financeiras.

Diante disso, verifica-se a impossibilidade de limitação da taxa de juros remuneratórios, devendo ser mantido o contrato conforme pactuado.

DA CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS

No tocante à capitalização dos juros, cumpre esclarecer que, diversamente do alegado na exordial, a possibilidade de cobrança de tal encargo é perfeitamente possível, inclusive em período inferior a um ano, consoante explicitam as razões abaixo colacionadas.

De início, é imperioso relatar que houve expressa concordância do autor quanto a todos os termos do contrato em questão, inclusive, da capitalização mensal exposta no contrato . Ademais, esse tem sido o entendimento dos nossos Tribunais:

"CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. Possibilidade, no caso de financiamento de atividade comercial." (DL 413/69, aplicável por força da L 6840/80). Precedentes do STJ, dentre outros o Resp 11843. (STJ, Resp 21262, rel. Min. Nilson Naves, j. 23.06.1992, v.vu., DJU 03.08.1992, p. 11314, Bol AASP 1768/448). V. STF 596.

No caso de Cédula de Crédito Bancário, é possível a capitalização de juros mensal, conforme preceitua o inciso I, parágrafo 1º do artigo 28 da Lei 10.931 de 2.9.2004:

Art. 28. (...) § 1 o Na Cédula de Crédito Bancário poderão ser pactuados: I - os juros sobre a dívida, capitalizados ou não, os critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalização, bem como as despesas e os demais encargos decorrentes da obrigação;

Assim, a lei não faz essa distinção entre a capitalização mensal ou diária, mas apenas admite que esta seja inferior a um ano, apenas como meio de informar com mais transparência ao financiado/consumidor, a sua forma de apuração, sem com isso criar nenhum ônus a mais, estando já embutida na taxa anual, sendo as prestações são fixas, ou seja, qualquer alteração no decorrer do prazo contratual, se deverão única e exclusivamente à acréscimos decorrentes da mora, quando os valores são pagos após o vencimento.

Desta forma, é possível a capitalização dos juros, seja esta mensal ou diária, não havendo qualquer óbice para seu impedimento, inclusive Excelência, foi pactuado desta forma , conforme pode ser verificado nas cláusulas da Cédula de Crédito Bancário.

Nesse sentido, a decisão do STJ proferida no Recurso Especial Repetitivo 00.000 OAB/UF:

3.1 - Nesse passo, o Partido Liberal ajuizou, em 2000, ação direta de inconstitucionalidade ( ADI 2316/DF), retorquindo a constitucionalidade do art. 5º, parágrafo único, da MP 2170-36/2001 e pleiteando, liminarmente, sua suspensão.

A constitucionalidade ou não da referida medida provisória não será objeto de análise neste apelo raro, pois cuida-se de matéria afeta ao Pretório Excelso.

Apenas a título de registro, em relação ao andamento do feito, constata- se que, por ora, votaram favoravelmente à suspensão os ilustres

Ministros Sydney Sanches, Carlos Velloso, Marco Aurélio e Ayres Britto. Por seu turno, votaram contra a suspensão a eminente Ministra Carmen Lúcia e o saudoso Ministro Menezes Direito.

Em linhas gerais, impende ressaltar que a apreciação da liminar na ADI gira em torno da questão relativa ao requisito da urgência, para efeito da validade da medida provisória editada sobre o assunto, consoante se percebe da leitura dos votos produzidos até aqui.

Em 5/11/2008, o julgamento foi suspenso para ser retomado com quórum completo.

Dessarte, a eficácia do art. 5º da Medida Provisória em mensção, até o presente momento, não foi suspensa, pois, como dito, o julgamento da liminar requerida na ADI n. 2.136/DF ainda não foi concluído.

Segundo Carlos Alberto Lúcio Bittencourt, "a lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume inválida: ela é válida, eficaz e obrigatória" (in"O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis", 2a ed., Brasília: Ministério da Justiça, 1997, p.96)"

Ademais, de acordo com a decisão, de julgamento de RESp sob o rito dos repetitivos, estabelecido no artigo 543-C do CPC, a previsão em contrato bancário de taxa de juros anual superior a 12 vezes à taxa mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa de juros efetiva contratada.

Assim, mesmo que não exista expressa menção no contrato quanto a capitalização de juros, analisando a avença em questão, bem como a taxa do custo efetivo total desta operação, conclui-se que a taxa de juros anual é superior ao duodécuplo da taxa mensal, sendo certo que tal constatação é o bastante para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada, pois segundo orientação do STJ houve sim, nestes casos, a pactuação de capitalização de juros distinta da anual .

Não obstante, consoante amplamente demonstrado acima, é adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que está prevista claramente a capitalização mensal quando a taxa de juros anual for superior a doze vezes a taxa mensal. Esta é a recente orientação do Superior Tribunal de Justiça, in verbis :

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO. JUROS REMUNERATÓRIOS. SÚMULA Nº 382/STJ. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. JUROS COMPOSTOS. MORA CONFIGURADA.

1." A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade "(Súmula nº 382/S TJ).

2."A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada"(2a Seção, REsp 973.827/RS, Rel. p/ acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, DJe de 4.9.2012). No caso dos autos, houve previsão de taxa mensal de 1,80%, e de taxa efetiva anual de 23,91% (fl. 276). Dessa forma, legítima a cobrança da taxa efetiva anual de juros remuneratórios, tal como convencionada.

3. O reconhecimento da cobrança indevida dos encargos exigidos no período da normalidade contratual descaracteriza a mora do devedor. No presente caso, contudo, os encargos discutidos em Juízo para o período da adimplência são regulares, resultando que a cobrança, sob esse aspecto, faz-se sobre valores realmente devidos, não havendo motivo para afastar tais consectários, que também estão harmônicos com os parâmetros admitidos pelo STJ.4. Agravo regimental a que se nega provimento."

( AgRg no REsp 1295204/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe 22/08/2013)

"AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. PACTUAÇÃO EXPRESSA. 1. Nos contratos bancários firmados posteriormente à entrada em vigor da MP n. 1.963-17/2000, reeditada sob o n. 2.170- 36/2001, é lícita a capitalização mensal dos juros, desde que expressamente prevista no ajuste. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada (Recurso Especial repetitivo n. 973.827/RS). 2. Agravo regimental provido para se dar parcial provimento ao recurso especial."( AgRg no AREsp 274.955/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA Turma, julgado em 06/08/2013, DJe 22/08/2013)

"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. BANCÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. ABUSIVIDADE. TAXA MÉDIA DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO EXPRESSA. TAXA ANUAL NÃO INDICADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. PRECEDENTE. ART. 543-C DO CPC. DECISÃO MANTIDA.

1." É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada - art. 51, § 1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante as peculiaridades do julgamento em concreto "( REsp n. 1.061.530/RS, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 10/3/2009). 2."A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada"( REsp n. 973.827/RS, Relatora para o Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 8/8/2012, DJe 24/9/2012). Precedente representativo da controvérsia

(art. 543-C do CPC). 3. No caso concreto, o Tribunal local concluiu inexistir expressa previsão contratual da capitalização de juros, não sendo possível inferir, da leitura do acórdão recorrido, o preenchimento das premissas autorizadoras da cobrança de juros compostos. 4. Dessa forma, a análise da pretensão recursal no sentido de verificar a expressa pactuação demandaria o reexame do contrato e das provas dos autos, o que é inviável na instância especial. Vedação das Súmulas n. 5 e 7 do STJ.5. Agravo regimental a que se nega provimento."( AgRg no AREsp 61.633/SE, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe 21/08/2013)

Resta claro, portanto, há possibilidade de capitalização mensal de juros em decorrência da Lei supracitada.

Sem embargo, a Medida Provisória nº 1.963-17, de 30.03.2000, disciplinou no caput , do seu artigo 5º: "Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano."

De se ressaltar que a referida Medida Provisória foi reeditada periodicamente, de modo que o regramento em questão ainda persistia no ordenamento jurídico então no caput do artigo 5º da MP nº 2.170-36, de 23.08.2001 por ocasião da promulgação da Emenda Constitucional nº 32, de 11.09.2001, que em seu artigo regrou : " As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional".

Ademais, o Congresso Nacional, no exercício legítimo do seu poder constituinte derivado reformador, atribuiu carga de estabilidade antes inexistente à Medida em exame, de modo a mantê-la no ordenamento jurídico pátrio, sem prazo determinado para cessação da sua eficácia, à semelhança do que ocorre com as leis em geral (de caráter não-provisório).

À luz do regramento acima considerado, em vigor na época da contratação em questão, pode-se dizer legítima a capitalização mensal de juros nas operações em geral realizadas por instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, tanto mais quando, como no caso presente, o contrato foi pactuado com encargos pré-fixados, embutida a expectativa de correção monetária relativa ao período contratual na taxa de juros contratada, de modo que as parcelas receberam valores fixos. Dessa forma, o autor teve conhecimento da onerosidade do contrato, desde o momento em que firmou o pacto.

O contrato sub judice trata de prestações de valor pré-fixado, acrescidas de juros compostos. Entendo ser inviável o afastamento da referida forma de capitalização, uma vez que empregada, no sistema financeiro, tanto para a concessão de mútuos e financiamentos, quanto para a remuneração das diversas operações através das quais as instituições financeiras captam recursos no mercado. Além disso, tem amparo no art. 5º da Medida Provisória nº 2.170-36/2001.

Valendo trazer à baila, algumas recentes decisões que ratificam o entendimento acima trazido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESERÇÃO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. RENOVAÇÃO DO PEDIDO. DESNECESSIDADE. CONTRATO BANCÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. PACTUAÇÃO EXPRESSA. SÚMULA N. 83/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. 1. A assistência judiciária gratuita estende-se a todas as instâncias e a todos os atos do processo. 2. A renovação do pedido ou a comprovação de que a parte recorrente é beneficiária da gratuidade da justiça não é necessária quando da interposição do recurso especial. 3. Nos contratos bancários firmados posteriormente à entrada em vigor da MP n. 1.963-17/2000, reeditada sob o n. 2.170-36/2001, é lícita a capitalização mensal dos juros, desde que expressamente prevista no ajuste. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada (Recurso Especial repetitivo n. 973.827/RS). 4. A transcrição da ementa ou do inteiro teor dos julgados tidos como divergentes é insuficiente para a comprovação de dissídio pretoriano viabilizador do recurso especial. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 631909 MS 2014/00000-00, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 12/05/2015, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/05/2015)

CONTRATO BANCÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. SÚMULA N. 83 DO STJ. OFENSA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. APRECIAÇÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nos contratos bancários firmados posteriormente à entrada em vigor da MP n. 1.963-17/2000, reeditada sob o n. 2.170-36/2001, é lícita a capitalização mensal dos juros, desde que expressamente prevista no ajuste. A previsão, no contrato bancário, de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada (Recurso Especial repetitivo n. 973.827/RS). 2. Não cabe ao STJ apreciar, em sede de recurso especial, ofensa a dispositivos e princípios constitucionais, pois refoge de sua competência. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 413864 MS 2013/00000-00, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 18/02/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/03/2014)

Para finalizar a questão, importante trazer à baila recentes súmulas editadas pelo Superior Tribunal de Justiça, para matéria que envolve a cobrança de capitalização de juros nos contratos bancários:

Súmula 539 - "É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada".

( REsp 1.112.879, REsp 1.112.880 e REsp 973.827)

Súmula 541 - "A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada" ( REsp 973.827 e REsp 1.251.331).

Portanto, no caso concreto, é admitida a capitalização na forma de juros compostos.

DOS ENCARGOS MORATÓRIOS

Destarte, no que concerne aos encargos moratórios, cumpre ao réu informar que estes estão previstos contratualmente, sendo certo que, além de legais sob o prisma de nosso ordenamento jurídico, é plenamente devido, pois o telado instituto consiste na simples atualização monetária do dinheiro, incidente, tão somente, na hipótese de inadimplemento do devedor , aplicando-se como substitutivo dos juros remuneratórios, prática devidamente amparada por lei, pelos contratos e regulada pelo próprio Banco Central do Brasil, inexistindo qualquer prática ilegal em sua cobrança.

Tal entendimento foi reconhecido pelo STJ, consubstanciado nos acórdãos proferidos para os Recursos Especiais 1.063.343 e 1.058.114, ambos julgados pelo rito do 453-C do CPC:

DIREITO COMERCIAL E BANCÁRIO. CONTRATOS BANCÁRIOS SUJEITOS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. VALIDADE DA CLÁUSULA. VERBAS INTEGRANTES. DECOTE DOS EXCESSOS. PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS. ARTIGOS 139 E 140 DO CÓDIGO CIVIL ALEMÃO. ARTIGO 170 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO.

1. O princípio da boa-fé objetiva se aplica a todos os partícipes da relação obrigacional, inclusive daquela originada de relação de consumo. No que diz respeito ao devedor, a expectativa é a de que cumpra, no vencimento, a sua prestação.

2. Nos contratos bancários sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor, é válida a cláusula que institui comissão de permanência para viger após o vencimento da dívida.

3. A importância cobrada a título de comissão de permanência não poderá ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato, ou seja, a) juros remuneratórios à taxa média de mercado, não podendo ultrapassar o percentual contratado para o período de normalidade da operação; b) juros moratórios até o limite de 12% ao ano; e c) multa contratual limitada a 2% do valor da prestação, nos termos do art. 52, § 1º, do CDC.

4. Constatada abusividade dos encargos pactuados na cláusula de comissão de permanência, deverá o juiz decotá-los, preservando, tanto quanto possível, a vontade das partes manifestada na celebração do contrato, em homenagem ao princípio da conservação dos negócios jurídicos consagrado nos artigos 139 e 140 do Código Civil alemão e reproduzido no artigo 170 do Código Civil brasileiro.

5. A decretação de nulidade de cláusula contratual é medida excepcional, somente adotada se impossível o seu aproveitamento.

6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.063.343 - RS (2008⁄00000-00) - RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI - Julgado em 12 de agosto de 2009)

DIREITO COMERCIAL E BANCÁRIO. CONTRATOS BANCÁRIOS SUJEITOS AO CÓDIGODE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. COMISSÃO DEPERMANÊNCIA. VALIDADE DA CLÁUSULA. VERBAS INTEGRANTES. DECOTE DOSEXCESSOS. PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS. ARTIGOS139 E 140 DO CÓDIGO CIVIL ALEMÃO. ARTIGO 170 DO CÓDIGO CIVILBRASILEIRO. 1. O princípio da boa-fé objetiva se aplica a todos os partícipes da relação obrigacional, inclusive daquela originada de relação de consumo. No que diz respeito ao devedor, a expectativa é a de que cumpra, no vencimento, a sua prestação. 2. Nos contratos bancários sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor, é válida a cláusula que institui comissão de permanência para viger após o vencimento da dívida. 3. A importância cobrada a título de comissão de permanência não poderá ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato, ou seja: a) juros remuneratórios à taxa média de mercado, não podendo ultrapassar o percentual contratado para o período de normalidade da operação; b) juros moratórios até o limite de 12% ao ano; e c) multa contratual limitada a 2% do valor da prestação, nos termos do art. 52, § 1º, do CDC. 4. Constatada abusividade dos encargos pactuados na cláusula de comissão de permanência, deverá o juiz decotá-los, preservando, tanto quanto possível, a vontade das partes manifestada na celebração do contrato, em homenagem ao princípio da conservação dos negócios jurídicos consagrado nos arts. 139 e 140 do Código Civil alemão e reproduzido no art. 170 do Código Civil brasileiro. 5. A decretação de nulidade de cláusula contratual é medida excepcional, somente adotada se impossível o seu aproveitamento. 6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (STJ, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 12/08/2009, S2 - SEGUNDA SEÇÃO)

Ademais, referida modalidade de pagamento, deu-se pela livre escolha do autor, tendo em vista ser este o plano que melhor lhe aprouve financeiramente, razão pela qual deve prevalecer a manifestação de vontade dos contratantes.

Assim, tendo em vista a plena eficácia e aplicabilidade das leis em comento, os índices DE JUROS REMUNERATÓRIOS E MORATÓRIOS, bem como DEMAIS ENCARGOS CONTRATUAIS, pactuados no contrato em demanda, devem ser mantidos tal como foram acordados LIVREMENTE entre os litigantes, não havendo que se falar em aplicação de indexadores de correção monetária na contratação em demanda, sobretudo por ser a correção monetária calculada conjuntamente com os juros remuneratórios.

Todavia, não pode o réu aceitar o todo pretendido pelo autor, eis que este não está de acordo com o que foi avençado entre as partes, não havendo assim que se falar em nulidade da mencionada cláusula contratual, pois se verifica que as cobranças são divergentes entre si, sendo que:

- a multa contratual é cobrada diante da quebra contratual, calculada em 2% sobre o valor da prestação inadimplida, estando esta em total consonância com o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 52;

- quanto aos juros moratórios, estes são cobrados diante do não pagamento da dívida na data de seu respectivo vencimento, sendo calculada em 1% ao mês, ou seja, representa uma indenização pelo atraso no cumprimento das obrigações, permitindo, ademais, o Código que as partes convencionem as taxas de juros moratórios até 12% ao ano, o que ocorreu na espécie;

- E ainda, a taxa de remuneração para operações em atraso, que consiste na simples atualização monetária do dinheiro, incidente, tão somente, na hipótese de inadimplemento do devedor .

Observa-se que o réu não efetuou a cobrança de nenhum valor indevido, apenas do que foi realmente pactuado, não havendo que se falar em imprevisibilidade ou devolução dos valores pagos a maior.

DA TABELA PRICE

Alega a demandante, ter o Banco-réu se utilizado da Tabela PRICE para capitalizar os juros cobrados no contrato em referência, sendo ilegal a capitalização de juros, bem como a utilização da Tabela PRICE para o cálculo das parcelas pactuadas.

Todavia, aludida alegação não possui o menor cabimento, vez que o Banco-réu não se utilizou da Tabela PRICE para o cálculo das parcelas. Frise-se, que esta é uma discussão onde alguns sustentam a aplicação da Tabela PRICE.

Por sua vez, certo é que as taxas referentes aos juros remuneratórios contratados encontram-se discriminadas no bojo do contrato celebrado entre as partes. O Banco-réu aplicou a taxa efetiva de juros avençada sobre o total financiado para daí obter o valor que deveria ser pago pela demandante em cada prestação, o que não se confunde nem remotamente com a Tabela PRICE.

E mesmo que assim não fosse, sua utilização não implica anatocismo, consistindo, antes, em critério de amortização de dívida em prestações periódicas, cada uma sendo composta de duas parcelas distintas, uma de juros e outra de capital.

Ademais, a autora firmou contrato com o Banco demandado sem qualquer oposição, comprometendo-se a pagar parcelas fixadas previamente, o que demonstra a ausência de surpresa por parte da requerente.

Vale frisar que a demandante teve ciência desde a contratação dos valores a serem restituídos mensalmente ao Banco-réu, acrescidos dos encargos devidos, aos quais seriam embutidos os encargos moratórios no caso de seu inadimplemento.

DA PROVA PERICIAL

Oportunamente, insta salientar que absolutamente desnecessária a produção de prova pericial no caso em tela. Isto porque a matéria em discussão é exclusivamente de direito. Assim já foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça:

Revisão de contratos de financiamento. Crédito fixo. Prova pericial. Art. 460 do Código de Processo Civil. Código de Defesa do Consumidor. Juros. Renegociação de contratos. Prequestionamento. Dissídio.

1. Não viola o art. 460 do Código de Processo Civil a decisão que afasta a prova pericial considerando que a questão é apenas de direito , vinculada à taxa de juros e à capitalização, esta devidamente afastada e aqueles liberados, nos termos da legislação infraconstitucional. (g.n.)

Verifica-se, portanto, que o julgamento antecipado da lide sem a realização da prova pericial não impedirá o exame de toda a matéria abordada pelo autor em sua inicial, já que como acima esclarecido, trata-se de matéria exclusivamente de direito, onde o saber jurídico do MM. Juiz já é suficiente para decidir a demanda.

Porém, caso não seja esse o entendimento desse MM. Juízo, deve ser entendida a impossibilidade de inversão do ônus da prova e, conseqüentemente, a ausência de responsabilidade do réu quanto ao pagamento dos honorários periciais.

DO CÁLCULO

O réu impugna os cálculos apresentados pelo autor, por serem os mesmos absurdos e por afrontarem o contrato firmado entre as partes.

Cumpre ressaltar que o contrato firmado entre as partes é perfeito, válido e eficaz e não pode o autor de maneira unilateral modificar as suas cláusulas efetuando cálculo nos termos que entende correto.

Há de se ter em vista que o contrato firmado só poderia ser anulado por vício de vontade, o que o autor não possui, como já exposto, assim, o referido contrato é válido não podendo suas cláusulas serem invalidadas desta forma.

Da mesma maneira, não poderia o Réu alterar as cláusulas contratuais na vigência da avença, por lhe ser defeso por lei esta alteração unilateral. Desta feita, pelo princípio de igualdade entre as partes também não pode o autor, à sua maneira, modificar a avença firmada.

Também não pode o referido cálculo ser considerado, uma vez que realizado fora dos parâmetros estabelecidos em contrato, de maneira unilateral e, sobretudo, elaborado pela própria parte interessada na demanda , sem nenhum comprometimento com a imparcialidade.

Desta feita não pode o cálculo apresentado ser considerado como base para que sejam efetivados cálculos para o pagamento das parcelas devidas.

DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Em relação ao pedido de inversão do ônus da prova, com a exibição do contrato firmado entre as partes, este não merece guarida, uma vez que o autor, no momento da pactuação contratual, tomou ciência de todos os valores e taxas que seriam cobrados, tendo inclusive recebido a cópia do contrato em questão, documento este que consta todas as informações solicitadas na presente ação à respeito dos valores cobrados.

A chamada inversão do ônus da prova, consagrada pelo Código de Defesa do Consumidor, não é automática, pois está subordinada ao critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele tecnicamente hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência (artigo 6º, VIII).

No caso dos autos, não se pode vislumbrar a hipossuficiência do autor, no sentido de estar em desvantagem para produção da prova de suas alegações, sendo certo que este sequer comprovou ter pleiteado administrativamente a cópia do contrato firmado com a ré.

Esclarece ainda o réu que o autor procura deturpar a realidade dos fatos quando aduz que as cláusulas do contrato são abusivas e que não tinha conhecimento do prazo contratual e do valor das parcelas, vez que como já devidamente demonstrado, o autor recebeu uma via original do contrato.

Isto porque, além de praxe comercial do réu, é determinação do Banco Central do Brasil, a emissão periódica de extratos e entrega de uma via dos contratos firmados com clientes ou não clientes.

Derradeiramente, não deve prosperar o pedido do autor de inversão do ônus da prova, haja vista que somente é admitido quando for verossímil o alegado ou quando a parte for hipossuficiente.

No entanto, é importante deixar bem claro que é a hipossuficiência no processo que permite ao Juiz a inversão do ônus da prova, e não a hipossuficiência na relação de consumo, porque nesta relação, o consumidor será sempre hipossuficiente.

O consumidor é considerado hipossuficiente no processo quando for impossível ou extremanente difícil a ele produzir a prova nos autos. Verifica-se que não é o caso, visto que toda a documentação relacionada com os fatos em discussão é comum às partes e foi entregue o autor na ocasião da celebração do contrato.

Portanto, apenas quando houver dificuldade de comprovação por parte do consumidor quanto a produção de provas é permitido ao Juiz a inversão do ônus da prova.

Tampouco restou comprovada a verossilhança das alegações, conforme já exposado, uma vez que estudos revelam que não é apenas o fornecedor que usa artifícios engenhosos para fraudar o consumidor em seus direitos. Há também casos em que o adquirente de um bem faz arguições mentirosas ao fornecedor para obter reparações pecuniárias indevidas, como no caso sub judice.

Deve, portanto, nos termos do artigo 273, § 4º do CPC, deve INDEFERIDA a tutela pretendida para inversão do ônus da prova.

DO NÃO CABIMENTO DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO E/OU COMPENSAÇÃO DOS VALOR

PAGOS A MAIOR

O autor alega que houve pagamento a maior, requerendo assim, a repetição do indébito, o que não deverá prosperar, tendo em vista o artigo 42 § único do CDC.

Como é cediço, a repetição de indébito é um instituto jurídico trazido à baila pelo art. 42 do CDC, que tem por objetivo, punir o fornecedor / prestador de serviço que pratica cobranças indevidas, bem como, indenizar o consumidor que foi cobrado indevidamente. Não restam dúvidas que no caso vertente, não houve nenhum tipo de cobrança indevida, com o objetivo de lesar o patrimônio do autor, tampouco de obter vantagem econômica indevida em detrimento deste, razão pela qual aludido dispositivo de lei não atinge a relação jurídica havida entre as partes litigantes.

Inicialmente, convém salientar que todos os valores cobrados pelo Réu, foram avençados mutuamente pelas partes, os quais encontram-se devidamente registrados no pacto em revisão, faltando com a verdade o autor, ao sustentar que o Réu descumpriu com o pactuado.

Desta feita, o autor, possuía conhecimento integral daquilo que iria pagar na data do vencimento de cada parcela contratada, não podendo alegar ignorância aos termos contratuais e tampouco descumprimento.

Importante ressaltar, ainda, que para ocasionar a repetição do indébito é necessário que tenha ocorrido pagamento indevido, o que não ocorreu no caso "sub judice", haja vista que conforme já mencionado, tudo foi cobrando conforme termos estipulados no contrato. Ademais, o que se entende por pagamento indevido?

O Professor Nome, em sua obra "Direito Civil", "Teoria Geral das Obrigações e dos Contratos", pág. 224 e 225, Editora Atlas, traz uma lição que merece ser destacada neste recurso:

"O direito de repetir o que se pagou emerge do fato de não existir débito a ser pago, ou, havendo débito a ser pago, deveria o pagamento ser dirigido a outra pessoa. No pagamento indevido é ínsita a noção de intenção de cumprir uma obrigação que não existe, em consequência de erro. Desse modo, se o solvens paga, sabendo que não deve, mas, conscientemente, porque quer fazê-lo, não tem direito à repetição". (Grifos Nossos)

A restituição de valores consagrada no art. 876 do Código Civil, somente é cabível nos casos de locupletamento injusto, ou pagamento indevido, cuja repetição basta a prova da inexistência da causa jurídica, senão vejamos:

Uma das ramificações do instituto jurídico em debate, encontra-se expressa no artigo 940 do mesmo Código, o qual dispõe que Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e , no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.

Excelência, a lei é cristalina e não gera interpretações dúbias. A repetição de indébito, só é cabível no caso daquele que cobrar de outrem, dívida já paga, o que não é o caso dos autos. Aludido dispositivo de lei, é suficiente per si para demonstrar a fragilidade do julgado em testilha.

Para aplicação do artigo 940 do Código Civil, deve ser levado em consideração, impreterivelmente, o espírito da lei, qual seja, punir o credor que se utiliza de má-fé, com o fito de obter vantagem econômica ilícita para si, em detrimento do devedor. Este não é o caso da questão sub judice.

A segunda parte do mesmo artigo, também é preciso e afirma que "Aquele que pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor o equivalente do que dele exigir". É possível se perceber, que em tal caso, não existe o emprego da figura da má-fé por parte do credor.

Contudo, no caso "sub judice" existe uma obrigação contratual entre as partes, não havendo que se falar em pagamento indevido por parte do autor. E ainda, o Réu, não se enriqueceu às custas daquele, ou seja, não houve um enriquecimento sem causa, ou locupletamento injusto, tendo sido cobrado apenas os valores estipulados contratualmente, não havendo que se falar em restituição de valores.

Assim, é certo que, a restituição de valores/compensação só tem cabimento quando há cobrança ilegal/indevida e quando há má-fé por parte da credora, o que não se verifica no caso em tela, sendo descabida qualquer devolução de qualquer valor.

Ora Excelência, o cálculo elaborado pelo autor é insuficiente para embasar sua pretensão. Desse modo, tal pretensão caracteriza um grande absurdo, uma vez que o autor encontra-se inadimplente, o que, por si só, já afasta qualquer pretensão à compensação de valores.

Diante de mais esse equívoco, é de rigor a total improcedência do pedido do autor.

DISPOSIÇÕES FINAIS

Desta forma, requer a Vossa Excelência seja a presente ação seja julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE por não estarem os termos contratuais em nenhum momento afrontando dispositivos legais, devendo finalmente a autora ser condenado em custas processuais, honorários advocatícios no montante a ser arbitrado oportunamente.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos.

Finalmente, requer que todas e quaisquer intimações e/ou publicações sejam enviadas à Endereço· Térreo · CEP 00000-000· Santana do Parnaíba, SP, imprescindivelmente em nome de DRA. Nome, inscrita na 00.000 OAB/UF, bem como em nome do ora subscritor.

Termos em que, declaro que a presente cópia é reprodução fiel do original, autenticando-o nos termos da lei n.º 11.382 de 06/12/2006.

Pede deferimento.

São Paulo, 23 de setembro de 2015.

Nome

00.000 OAB/UF