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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.05.0168

Petição - Ação Espécies de Contratos

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE MONTE SANTO DA COMARCA DE MONTE SANTO.

PROCEDIMENTO ORDINÁRIO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

AUTOR: Nomee outro

RÉU: '''Estado da Bahia

O ESTADO DA BAHIA , por sua Procuradora ao final subscrita, nos autos do processo em epígrafe, proposta por Nome, vem, tempestivamente, oferecer resposta, sob a forma de CONTESTAÇÃO , expondo e, ao final, requerendo a V. Exa. o que segue:

OS FATOS, OS FUNDAMENTOS E A PRETENSÃO DECLINADOS NA INICIAL.

O autor propôs a presente ação requerendo o fornecimento dos medicamentos Zypreza 05 mg/02 caixas, VALPAKINE 20 mg, LIPANOM 250 mg, ATORVASTATINA CÁLCICA 40 mg, em razão do quadro psiquiátrico de transtorno mental grave e sonambulismo ao qual é acometido.

Alude que recorreu à Secretaria de Saúde do Estado, bem como à Secretaria Municipal de

Saúde de Monte Santo/BA. No entanto, não obteve resultado satisfatório.

Assim, postulou medida de tutela antecipada, que restou, data vênia , erroneamente, deferida por este MM. Juízo.

Contudo, consoante se demonstrará, a pretensão da exordial não merece subsistir, quer no tocante à tutela antecipada, quer no que se refere à tutela definitiva, à vista das normas e princípios, constitucionais e legais, atinentes à matéria.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO PELA SAÚDE DE SUA POPULAÇÃO.

Sabido que o juízo de admissibilidade, e, portanto, a análise dos pressupostos e condições da ação, é de extrema relevância para a constituição e o desenvolvimento válido e regular da relação processual, cumpre ao Estado da Bahia, sob pena de responsabilidade processual, na forma do parágrafo 3º do art. 485 do CPC/2015, arguir a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da presente relação processual.

A verdade é que se trata de ação ordinária que visa a questionar relação jurídica de direito material existente entre o Autor e o Município de Monte Santo, que é entidade federativa que possui personalidade jurídica própria de direito público, sendo de sua responsabilidade o fornecimento de medicamentos, senão veja-se.

A Constituição Federal de 1988, logo em seu art. , caput, enumera como um dos princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito, o princípio federativo, em decorrência do qual se atribui autonomia política, econômica e financeira a União, Estados e

Municípios. A ideia de descentralização de competências e responsabilidades para os entes federativos é consequência dessa diretriz escolhida e que acaba por determinar as atribuições de cada ente, no que se refere à concretização de direitos e garantias fundamentais, bem como a tutela da ordem econômica, financeira e social.

Já no art. 196 a Constituição Federal dispõe que é dever do Estado garantir saúde, através de políticas sociais e econômicas. Neste dispositivo, Estado deve ser entendido amplamente como União, Estados e Municípios. Também o art. 23, II, do mesmo Diploma Legal assegura que é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios "cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência."

Entretanto, numa análise mais detida, especificamente da leitura do art. 198, I, da CF, depreende-se que as ações e serviços públicos de saúde devem ser descentralizados com direção única em cada esfera de governo.

Neste sentido, o princípio da descentralização também pode ser extraído da Lei nº 8.080/90 que reza que a execução das ações e serviços de saúde no Sistema Único de Saúde deve ser compreendida pela gestão da esfera municipal. É dizer, as ações de atenção básica são exclusivas do Município, conforme dicção do art. 18, V, da referida Lei que in verbis impõe ao Município, dar execução, em âmbito municipal "à política de insumos e equipamentos para a saúde".

A União e os Estados são responsáveis - tão somente - pelo repasse de receitas tributárias aos Municípios, para que estes entes, utilizando-os, promovam um conjunto de ações de saúde, na esfera individual e coletiva, abrangendo a promoção e proteção da saúde, a prevenção de agravos, o diagnóstico, o tratamento, a reabilitação e a manutenção da saúde.

Em âmbito do repasse dos recursos decorrentes de tributos, de acordo com o art. 158, I, II, art. 153, § 4º, III, § 5º, e art. 159, I, b, todos da CF/88, os Municípios recebem, diretamente da União, o Imposto de Renda (IRRF) retido na fonte recolhido pelo próprio Município; 50% ou 100% do Imposto Territorial Rural ( ITR) dos imóveis nele localizados, a depender do regime de arrecadação do tributo - o da arrecadação, pura e simples, ou arrecadação e fiscalização; 70% do Imposto sobre operações financeiras sobre o ouro financeiro (IOF sobre o ouro financeiro); e 22,5% para o Fundo de Proteção Municipal (FPM). Da análise do art. 159, § 3º e § 4º, também da Carta Magna, os Estados repassam para os Municípios - referente aos tributos federais - 25% da parcela que receber a título de Imposto sobre Propriedade Industrial (IPI) e 25% da parcela que recebe da Contribuição Especial Combustível (CIDE-combustível). Por fim, aos Municípios são repassados, conforme impõe o art. 158, III e IV, do mesmo Diploma Legal, 50% do Imposto sobre a Propriedade de Veículo Automotor (IPVA) e 25% de Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS).

Além da receita decorrente dos repasses, o Município tem competência para criar taxas, contribuições de melhoria e impostos, estes últimos, servindo para a satisfação de despesas gerais do Estado, sendo de competência dos Municípios a criação de três deles (art. 156, CF/88), a saber: Imposto sobre Propriedade Territorial Urbana (IPTU), Imposto sobre transmissão inter vivos (ITIV) e Imposto sobre Serviço de qualquer natureza (ISSQN).

Daí, depreende-se que o Município dispõe de recursos autônomos e suficientes para a implementação das políticas de prevenção e tratamento de doenças, bem como para a gestão da saúde pública dos cidadãos que nele residem.

Há que se mencionar, ainda, que com a criação do Pacto pela Saúde, em 2006, as funções de cada ente da Federação restaram mais delimitadas de forma que a plenitude da gestão das ações e serviços de saúde oferecidos em cada território é de completa responsabilidade do

Município.

Numa descrição sucinta do que seria este referido Pacto pela Saúde, transcrevem-se informações do próprio site do portal da Saúde - portal.saúde.gov.br.

O Pacto pela Saúde é um conjunto de reformas institucionais pactuado entre as três esferas de gestão (União, estados e municípios) do Sistema Único de Saúde, com o objetivo de promover inovações nos processos e instrumentos de gestão. Sua implementação se dá por meio da adesão de municípios, estados e União ao Termo de Compromisso de Gestão (TCG), que, renovado anualmente, substitui os anteriores processos de habilitação e estabelece metas e compromissos para cada ente da federação. As transferências dos recursos também foram modificadas, passando a ser divididas em seis grandes blocos de financiamento (Atenção, Básica, Média e Alta Complexidade da Assistência, Vigilância em Saúde, Assistência Farmacêutica, Gestão do SUS e Investimentos em Saúde).

Vê-se que o sistema de financiamento e responsabilidade da gestão é dividido em várias categorias, sendo de atribuição do Município a gestão sobre as ações e serviços de atenção básica, que engloba a realização de procedimentos.

E mais, o art. 30, VII, da CF define como competência dos Municípios "prestarem serviços de atendimento à saúde da população, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado", confirmando mais uma vez a descentralização e responsabilidade deste ente quanto à gestão da saúde.

Diante deste quadro, resta claro que cabe ao Município a tutela da saúde, no que tange à realização do procedimento ora pleiteado pela Autora na ação em epígrafe, sendo imperativo que a ação seja extinta sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, IV e VI do CPC/2015, haja vista que apenas figura no polo passivo da presente demanda o Estado da Bahia que, conforme visto alhures, é parte ilegítima.

Entretanto, em respeito ao princípio da eventualidade, e em não entendendo este MM. Juízo tratar-se de ilegitimidade passiva do Estado da Bahia, por conta da competência Municipal, outros fundamentos jurídicos existem que fulminam a pretensão do Autor, como restará cabalmente demonstrado.

A CORRETA ANÁLISE DA SAÚDE ENQUANTO DEVER DO ESTADO.

A pretensão formulada nesta actio vai de encontro à economia, à ordem e à saúde públicas, beneficiando individualmente o Assistido em detrimento de toda a coletividade, o que não se pode admitir.

Não se nega que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 196, estabeleceu a saúde como dever do "Estado", que, desta maneira, encontra-se obrigado a garantir o acesso à saúde a todos os cidadãos, em seus três aspectos - promoção, proteção e recuperação, verbis:

CF/88:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação".

De logo, cumpre observar que o próprio dispositivo constitucional estabelece que aquele dever atribuído ao" Estado "- conceito que abrange a União Federal, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal - haveria de ser cumprido" mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação ".

Ou seja, ao contrário do que tenta fazer crer o Autor, esse dever do Poder Público não está associado necessariamente ao fornecimento individualizado desse ou daquele medicamento, mas, sim, à implementação de uma gestão pública de saúde baseada no princípio isonômico e na garantia de acesso universal e igualitário.

O artigo 196 da Constituição Federal, ao assegurar o direito à saúde, refere-se, em princípio, à efetivação de políticas públicas que alcancem a população como um todo, assegurando o acesso universal e igualitário. O Estado, por sua responsabilidade em fornecer recursos necessários à reabilitação da saúde dos cidadãos não poderia inviabilizar o sistema público de saúde, o que acontece neste caso é que se está diminuindo a possibilidade de serem oferecidos serviços de saúde básicos ao restante da coletividade.

E aqui não se pode distanciar do princípio da supremacia do interesse público, sendo autorizado afirmar que, em primeiro lugar, o Poder Público deve atentar para as principais necessidades sociais relativas à saúde, assegurando à totalidade dos cidadãos prevenção e tratamento, dentro dos reais problemas detectados.

A constatação de que o dever do"Estado"frente à saúde está associado à gestão de políticas públicas (e não individuais) veio a ser confirmada com a edição da Lei Federal nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, cujo artigo assim dispõe, in verbis :

Lei 8.080/90:

Art. 2º. A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.

§ 1º. O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos e doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.

§ 2º. O dever do Estado não exclui o das pessoas, da família, das empresas e da sociedade.

Interpretando a norma jurídica acima posta, chega-se à conclusão de que, ao promover as políticas públicas de prevenção e recuperação, deve o Poder Público se guiar pelo princípio isonômico, garantindo acesso universal e igualitário.

A pretensão do Autor, portanto, além de não estar diretamente vinculada ao dever

imputado ao Poder Público pelo art. 196 da Constituição Federal, implica em manifesto desvirtuamento da gestão pública da saúde, sem olvidar a interferência em competências constitucionais atribuídas aos Poderes Executivo e Legislativo.

Vale ressaltar que é aceita em nosso ordenamento jurídico a chamada cláusula da " RESERVA DO POSSÍVEL " ou do "financeiramente possível"("vorbehalt des finanziell möglichen"), construção da Corte Constitucional Alemã, originada de decisão que, analisando a limitação de vagas em Universidades, reconheceu que pretensões destinadas a criar pressupostos fáticos necessários para o exercício de determinados direitos estão submetidas à"reserva do possível". "Na verdade, trata-se do princípio da realidade, algo amiúde esquecido nos dias atuais, segundo o qual não se pode pretender o impossível" (Des. Araken de Assis, TJRS, Agravo (00)00000-0000- grifo nosso).

O princípio da reserva do possível procura estabelecer parâmetros para a emissão de ordens judiciais tendentes a obrigar o Poder Público a dar efetividade a este ou a aquele direito coletivo. As limitações de ordem material e econômica podem comprometer a plena implementação dos direitos sociais, sendo certo que deve ser observado o critério da razoabilidade nas decisões judiciais.

Assim, pretender, através de uma ordem judicial, que o Poder Público seja obrigado a atender determinada demanda social, nos moldes requeridos e além das suas capacidades materiais, trata-se de compelir o ente federado a realizar o impossível, uma vez que não possui recursos ilimitados.

Desse modo , não se pode pretender que o Estado proceda ao fornecimento integral dos medicamentos em comento, tendo em vista que isso levará a um dispêndio de recursos que, em realidade, devem prover despesas gerais, de forma igualitária. Há que se reconhecer, por conseguinte, a improcedência da presente demanda.

V - A DISCRICIONARIEDADE DO PODER PÚBLICO NA GESTÃO DA SAÚDE.

O desenvolvimento do conceito constitucional de Direito à Saúde revela, como visto, a sua estreita ligação com a gestão de políticas públicas. A implementação de medidas de saúde pública - sobretudo em razão de priorizar a verificação do comportamento das doenças nas populações e não apenas nos indivíduos - sempre dependeu da organização social subjacente e da disponibilidade de recursos públicos, donde se conclui que a saúde pública é uma política de Estado.

Note-se, por outro lado, que, para o cumprimento deste dever, conferiu-se à Administração um poder discricionário , pois facilmente perceptível que a consecução do interesse público diante de uma realidade mutável, seja pela contínua transformação sócio-econômica e, também, biológica das espécies, quanto pela tecnologia científica, somente poderia ser alcançada através de juízos de conveniência, oportunidade e conteúdo das medidas a se adotar.

Assim dispôs o art. 197 da CF/88:

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle , devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Com efeito, somente de tal forma se poderia alcançar a eficácia na política pública de saúde. Fora desta linha de pensamento, não se efetiva a racionalidade e razoabilidade indispensáveis ao controle de legalidade dos atos (e omissões) do Poder Público.

Sucede que, ao provocar o Judiciário a compelir um Ente Federativo a fornecer determinados medicamentos de forma individual e isolada, o Autor termina promovendo uma descabida interferência na discricionariedade conferida ao Executivo, em manifesta violação ao artigo da Constituição Federal.

Imagine-se que, em um País com alto índice de portadores das mais diferentes enfermidades, o Poder Público tem de bem administrar as verbas públicas obtidas para o tratamento médico, atendendo o maior número de pessoas possível, beneficiando, inclusive, o próprio Assistido, que deve se submeter ao procedimento administrativo fixado, como qualquer cidadão, qual seja, marcação de consulta, atendimento, prescrição e obtenção do quanto pleiteado, desde que atenda as determinações do plano de saúde do qual é beneficiário, submetendo-se aos procedimentos e materiais que este pode autorizar.

Essa visão macro da gestão da saúde pública, todavia, falta ao Poder Judiciário quando provocado a resolver uma demanda individual. É dizer, o Magistrado, ao decidir uma causa isolada, naturalmente não realiza - porque não lhe compete - os questionamentos próprios da discricionariedade do Poder Executivo , como salienta GUSTAVO AMARAL:

Os recursos são escassos, como são, é necessário que se façam decisões alocativas: quem atender? Quais são os critérios de seleção? Prognósticos de cura? Fila de espera? Maximização de resultados (número de vidas salvas por cada mil reais gastos, por exemplo)? Quem consegue primeiro uma liminar? Tratando-se de uma decisão, nos parece intuitiva a necessidade de motivação e controle dos critérios de escolha, uma prestação de contas à sociedade do porquê preferiu-se atender a uma situação e não outr a".

De fato, em regra, nenhuma dessas questões é considerada pelo Poder Judiciário no julgamento de demandas semelhantes à que ora se contesta, compelindo o Poder Executivo a custear determinado tratamento/cirurgia de forma individualizada, sem analisar o contexto coletivo e da gestão pública da saúde.

Os recursos públicos não são inesgotáveis, daí porque a ingerência do Judiciário na Política de Saúde lesa, a bem da verdade, toda uma coletividade, deixando-se de deitar os olhos para um sem número de outros pacientes que também necessitam de outras providências, a exemplo de realização de exames, recebimento de medicamentos e outros.

Afinal, de qual receita deverá ser extraído o valor do procedimento médico com o qual o Poder Público for sumariamente compelido a arcar?

Ao desconsiderar tais aspectos, o Autor promove direta violação ao Princípio da Independência e Harmonia dos três Poderes da República (art. da CF/88), ferindo ainda o Princípio da Igualdade, privilegiando um cidadão em detrimento da coletividade, certo que há um sem número de pessoas necessitando também de outras provisões. Por estas razões, a pretensão do Acionante deverá ser julgada improcedente.

CONCLUSÃO.

Diante de todos os pressupostos e razões fático-jurídicas retro-aduzidos, requer sejam julgados IMPROCEDENTES os pedidos do Autor, com a condenação nas custas e nas verbas de sucumbência, mesmo na hipótese de gratuidade de justiça, em face da sua sujeição à sucumbência, nos termos do art. 12 da Lei nº 1.060/50.

Em que pese ser o ônus da prova acerca dos fatos alegados na petição inicial, constitutivos do direito invocado, exclusivamente do Autor, o Estado pugna pela produção de provas através de todos os meios em direito admitidos, desde já requerendo a juntada de documentos em prova e contraprova, depoimento pessoal, sob pena de confissão, sem prejuízo de outros que se mostrem necessários ao deslinde do feito.

P. Deferimento.

Feira de Santana, 03 de outubro de 2016.

Nome

Procuradora do Estado