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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0576

Recurso - TJSP - Ação Bancários - Apelação Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA EGREGIA 2a VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO, ESTADO DE SÃO PAULO.

Processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, devidamente qualificado nos autos, por seu advogado e procurador, infra-assinado, vem mui respeitosamente, a douta presença de Vossa Excelência, não se conformando, data vênia, com a sentença de fls., no prazo legal, interpor RECURSO DE APELAÇÃO , deixando de efetuar o preparo por ser beneficiário da assistência judiciária gratuita.

Assim, recebido o recurso e cumpridas as formalidades legais, sejam os autos remetidos ao C. Tribunal competente.

Termos em que,

P. Deferimento,

S. J. Rio Preto/SP, 29/11/16.

NomeJ. M. NAVARRO

00.000 OAB/UF

RAZÕES DE APELAÇÃO

EGRÉGIO TRIBUNAL

COLENDA CÂMARA

ILUSTRE RELATOR

1. PRELIMINAR. Cerceamento de defesa. Perícia Contábil. Tendo em vista o objeto da presente ação e os pedidos elencados na inicial, imprescindível se faz a realização de perícia contábil, inclusive em execução de sentença. Somente esta é capaz de confirmar as teses despendidas na inicial. Contudo, a r. sentença de origem merece parcial reforma.

2. A prova pericial atestaria:

a) Qual o tipo de relação bancária que demonstram os documentos encartados aos autos?

b) Quais foram às taxas de juros bancárias cobradas? Possuem previsão expressa nos contratos?

c) Houve, no decorrer do vínculo contratual, a prática de anatocismo (juros e encargos calculados de forma capitalizada)? Em caso afirmativo indique o período;

d) Houve cobranças de tarifas não pactuadas? E de comissão de permanência?

e) O saldo das operações bancárias objeto de discussão nos autos.

f) A revisão dos contratos limitada retroativamente desde o primeiro celebrado, quando, então, passou a instituição a lançar encargos elevados?

g) Na conta corrente a taxas mensais em que percentual? Nos empréstimos, qual o percentual dos juros mensais estipulados? Caracteriza-se a abusividade?

h) Qual a vantagem dos juros remuneratórios serem limitados à Taxa Selic?

i) As taxas praticadas pela instituição financeira variaram periodicamente?

j) Estabelecidos os parâmetros quanto aos juros, há previsão legal de capitalização mensal (e a cobrança mensal de juros, incorporados ao capital, nada mais é do que capitalização mensal)?

l) Comissão de permanência. Quais as taxas praticadas? A comissão de permanência está cumulada com correção monetária, juros remuneratórios ou moratórios?

ROVA. DETERMINAÇÃO DE EXIBIÇÃO DE CONTRATOS FIRMADOS PELAS PARTES. INOCORRÊNCIA DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PPROVA. ORDEM LEGÍTIMA, INCLUSIVE PORQUE AS CASAS BANCÁRIAS INCUBE A GUARDA DE TAIS DOCUMENTOS. RECURSO IMPROVIDO. (Agravo de Instrumento nº. 957.892-9, desta Comarca, Rel. José Araldo da Costa Telles).

3. Assim, a perícia contábil poderia demonstrar a liquidação final devida. De rigor, pois, a cassação da sentença, devendo o processo tramitar em seus ulteriores termos, com a realização da perícia reclamada.

4. A sentença não apreciou o fato de que o réu não apresentou os contratos que autorizam as cobranças de juros, taxas e encargos, enfim, não apresentou nenhum documento do NomeCentral autorizando tais cobranças, de sorte que devem prevalecer as teses lançadas na inicial.

5. A sentença não apreciou o fato de que inexiste previsão legal de capitalização mensal (e a cobrança mensal de juros, incorporados ao capital, nada mais é do que capitalização mensal), na concessão de crédito genericamente considerado, pelo que ainda vigora a Súmula nº. 121 do STF. Nesse sentido, o Resp nº. 56.604-5-RS, 4a T., Rel. Min. Barros Monteiro. Não há necessário conflito com a Súmula nº. 596.

7. A sentença não analisou o requerimento de perícia contábil feito em réplica.

8. MÉRITO. O embargante celebrou com o embargado vários contratos bancários, de diversas modalidades - Cédula de Crédito Bancário Cheque Flex, Empréstimo - Capital de Giro, Contrato de Abertura de Conta Corrente e Cheque Especial, Contrato para Cartões de Crédito, etc., sendo o primeiro há mais de cinco anos e o último, o que embasa a ação executiva, feito para quitar os antecedentes. FATO NÃO CONTESTADO E NEM NEGADO PELO EMBARGADO.

9. Em todos os contratos a instituição cobrou encargos elevados, abusivos e muitas vezes não contratados. Cobrou juros sobre juros, taxas não pactuadas, encargos abusivos, etc. O embargante celebrou vários contratos como o embargado, sendo os subseqüentes para quitar os antecedentes. Tal fato se deu em face dos juros elevados, taxas e encargos.

10. A embargante celebrou contratos de empréstimos, que foram diversas vezes renegociados, com aplicação de juros capitalizados e superiores ao limite anual legal. Assim, o documento lastreia a execução não é título líquido, certo e exigível, considerando que somados todos os contratos a embargante já pagou quase a totalidade da dívida.

11. Como dito, o contrato que embasa a execução serviu para quitar os antecedentes e, estando esses eivados de abusividade ou ilegalidade, por conseguinte, aquele se apresenta eivado de mácula, não sendo título líquido, certo e exigível. Desta feita, várias são as incorreções que sucessivamente majoraram de forma aviltante os contratos realizados.

12. No caso, não houve livre vontade do embargante em celebrar o contrato objeto de execução, não teve liberdade de escolha, ao contrário, teve que aderi-lo para quitar as transações anteriores, e para evitar negativação.

13. O requerente sempre quis pagar o débito originário no importe de R$ 00.000,00, mas o embargado somente aceita a importância de R$ 00.000,00, justamente o constante no contrato de empréstimo ora executado.

14. Poderia o embargado ter feito uma renegociação de dívida, com juros de 1% pré-fixados, ao mês, facilitando, assim, o pagamento. No entanto, obrigou o embargante realizar empréstimo. No caso, repita-se, a embargante não te escolha e nem liberdade de contratar, também não tiveram vontade.

15. Deve, portanto, ser considerado nulo o contrato de empréstimo celebrado com a embargante, por vício de vontade e de consentimento.

16. Além disso, devem ser revistos todos os contratos, pelos juros pactuados, capitalizados, e aplicação de taxas não previstas, com a possibilidade de renegociação de dívida, em havendo saldo devedor. A embargante está inconformada com os abusos praticados.

15. Mediante argumentos jurídicos ora veiculados, assiste razão a embargante, mostrando-se necessária à intervenção do Poder Judiciário para que seja estabelecida uma relação de equilíbrio entre o Nomee a mesma, onde não seja imposta uma prestação por demais onerosa a esta.

16. Enfim, a embargante, em verdade, foi obrigada a fazer o contrato que lastreia a execução, sob pena de não manutenção dos outros - cartão de crédito e cheque especial, etc.; celebrou contrato de empréstimo com o embargado - capital de giro, mas o capital em si não chegou em mãos da embargante, vale dizer, apenas quitou os anteriores.

17. Visível, prima facie, a ilegalidade cometida pela instituição, que fez com que a embargante celebrasse dito contrato de empréstimo, no importe de cinco vezes o valor da dívida, tudo para quitá-la. Além disso, referido contrato de empréstimo possui cláusulas abusivas, pois que prevêem juros capitalizados, juros sobre o capital acrescido dos juros acumulados, além de outros encargos.

18. Com efeito, no caso, não houve livre vontade da embargante em celebrar o contrato objeto de execução, não teve liberdade de escolha, ao contrário, teve que aderi-lo para quitar as transações anteriores, e para evitar negativação. A requerente sempre quis pagar o débito originário no importe de R$ 00.000,00, mas o embargado somente aceita a importância de R$ 00.000,00, justamente o constante no contrato de empréstimo ora executado. Poderia o embargado ter feito uma renegociação de dívida, com juros de 1% pré-fixados, ao mês, facilitando, assim, o pagamento. No entanto, obrigou a embargante realizar empréstimo. No caso, repita- se, a embargante não teve escolha e nem liberdade de contratar, também não tiveram vontade.

19. Deve, portanto, ser considerado nulo o contrato de empréstimo celebrado com a embargante, o que lastreia a execução, por vício de vontade e de consentimento. Além disso, devem ser revistos todos os contratos, pelos juros pactuados, capitalizados, e aplicação de taxas não previstas, com a possibilidade de renegociação de dívida, em havendo saldo devedor. A embargante está inconformada com os abusos praticados.

20. Assim, requer medida de urgência, nos termos da Lei Adjetiva Civil, determinando-se que o embargado não negative ou promova a exclusão do nome da embargante dos cadastros negativos de crédito, até solução definitiva do processo. Ainda em caráter liminar, deve o embargado exibir em juízo todos os documentos relativos aos negócios jurídicos celebrados com a embargante.

21. A embargante, forçadamente, celebrou o contrato de empréstimo que embasa a execução e, ainda, com aplicação de juros capitalizados, juros sobre juros, encargos exagerados e taxas ilegais. A nulidade do contrato, portanto, é fator imperativo. Até o presente momento, já foram pagos mais de 70% da dívida.

22. Termo inicial da Revisional. A revisão deve ser limitada retroativamente desde o primeiro contrato celebrado, envolvendo todos, pois o último se destina a quitar o antecedente, quando, então, passou a instituição a lançar encargos elevados.

23. CODECON e JUROS. Os contratos bancários estão subsumidos ao Código de Defesa do Consumidor. Indiscutível a incidência do Código de Defesa do consumidor sobre os contratos bancários, a teor do disposto no art. , parágrafo 2º, do referido diploma legal, que não ressalva qualquer espécie de serviço ou operação bancária de sua área de vigência e incidência. Nesse sentido, aliás, expressa recente Súmula do STJ, nº. 297:

O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

24. Atentando-se para os princípios do Direito do Consumidor e considerando-se que a instituição bancária é prestadora de serviços (art. 3º, caput, e parágrafo 2º, do Codecon), sem nenhuma base legal é a interpretação contrária.

25. É possível, então, declarar-se a nulidade daquelas cláusulas que possam ser consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé e a equidade (art. 51, inciso IV, do CDC), sem que todo o contrato seja contaminado.

26. Mesmo se admissível que as instituições financeiras, ou assemelhadas, não estão sujeitas ao Decreto nº. 22.626/33 (Súmula nº. 596 do STF), não se pode isentar as atividades financeiras de qualquer controle jurisprudencial.

27. A Lei nº. 4.595 atribui ao Conselho Monetário Nacional o poder de limitar os juros e a Constituição Federal não mais admitiria a regulamentação da matéria financeira através do NomeCentral, muito embora a Lei nº. 8.392/91 tenha prorrogado essa autorização.

28. Contudo, não há prova na inicial de execução de que os juros praticados contenham autorização expressa do CMN ou do Bacen, ou quais as taxas por este estipuladas, para o período da contratação.

29. Incidem, então, os dispositivos dos arts. e da Lei de Introdução ao Código Civil então vigente, e 126 do CPC, além daqueles do Codecon, cumprindo ao juiz decidir em conformidade com a analogia, com os costumes e atendendo aos fins sociais da lei.

30. Por essas razões, conforme nova orientação jurisprudencial e admitida à permissão de que a regulamentação provisória dos juros ainda se dá pelo NomeCentral, são limitados os juros remuneratórios à Taxa Selic, que constitui a taxa média de mercado estipulada por aquela instituição, através do Copom, em consonância com a Súmula nº. 296 do STJ.

31. Nesse sentido:

Negócios jurídicos bancários. Ação de revisão contratual. Contrato de abertura de crédito em conta corrente e CDC automático. Agravo retido. Diante da inexistência de reiteração da apreciação do agravo retido na apelação, como dispõe o art. 523, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil, não deve este ser conhecido. Possibilidade de revisão contratual pela aplicação do CDC. Reconhecida a submissão dos contratos de abertura de crédito em conta corrente ao CDC, uma vez que a própria lei, em seu art. 3º, parágrafo 2º, enquadrou a atividade como serviço. Juros remuneratórios. Ainda que não seja auto aplicável o art. 192, parágrafo 3º, da CF, por falta de lei complementar que o regulamente, o que restou definitivamente estabelecido pela Emenda Constitucional nº. 40, ficando liberada a contratação da taxa de encargos, sendo abusivos os juros cobrados pelo Banco que alcançam o percentual de 9,90% ao mês no contrato de conta corrente e de 5,30% ao mês no CDC automático, devem ser limitados em 2,5 ao mês, de acordo com a Taxa Selic, diante da unilateral imposição das taxas de encargos, como bem definiu a sentença. Agravo retido não conhecido. Apelação desprovida. (AC nº. (00)00000-0000, 16a Câm. Cível, TJRS, Rel.: Ana Beatriz Iser, j. em 14/04/2004).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO REVISIONAL - CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO FIXO COM GARANTIA REAL - INCIDÊNCIA DO CDC - JUROS REAIS - APLICAÇÃO DO ART. 192, § 3º DA CF/88 - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA VINCULANTE Nº 07 - INADIMISSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA COM JUROS DE MORA E PENA CONVENCIONAL - VEDAÇÃO À CAPITALIZAÇÃO DE JUROS - CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INPC - MULTA DE 2% PELO ATRASO DA PRESTAÇÃO - APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA - - I- O Código de Defesa do Consumidor se aplica aos contratos bancários. Inteligência do art. , § 2º, do CDC. II- Nos termos da súmula vinculante nº 07, "a norma do § 3º do artigo 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional nº 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei complementar." III- Impõe-se seja afastada a comissão de permanência, diante da impossibilidade de sua cobrança concomitante com juros de mora e pena convencional. IV- A cobrança capitalizada dos juros não encontra suporte no ordenamento jurídico pátrio, malferindo tanto a Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal, como o art. do Decreto 22.626/33. V- O INPC é o indexador que melhor reflete a desvalorização da moeda, na medida em que mantém a identidade dos valores ao longo do tempo. VI- Mostra-se legítima a fixação da taxa de 2% a título de multa contratual, sobre o valor da prestação em atraso, haja vista que em perfeita consonância com o art. 52, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor. VII- Apelação conhecida e parcialmente provida. (TJCE - AC (00)00000-0000.5935-5/1 - Rel. Des. Celso Albuquerque Macedo - DJe 16.07.2009 - p. 43)

AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS - CDC - CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS - TABELA PRICE - APLICÁVEL DESDE QUE NÃO IMPORTE EM ANATOCISMO - 01- Na forma do enunciado da Súmula 297 do STJ, o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. 02- Persiste o entendimento no sentido de ser ilícita a capitalização composta de juros por período inferior a um ano, posto não existir lei a autorizar a prática, bem ainda pelo fato da Medida Provisória 2.170- 36 ter sido declarada inconstitucional pelo Conselho Especial deste colendo Tribunal de Justiça. 03- É válida a aplicação da tabela price desde que não importe em capitalização mensal de juros repudiada pelo nosso ordenamento jurídico. 04- Recurso conhecido e provido, sentença reformada. (TJDFT - Proc. 2007 01 1 092105-6 - (365972) - Rel. p/o Ac. Des. João Batista Teixeira - DJe 15.07.2009 - p. 22)

32. A circunstância de ser a Taxa Selic variável não importa vedação a que seja utilizada, porque tem seus percentuais previamente definidos, com ampla repercussão. Ademais, as taxas praticadas pelas instituições financeiras também variam periodicamente, sem prévia indicação da fonte.

33. Vai também admitida a cobrança supletiva de correção monetária, a partir de indexadores oficiais, como forma de efetivar-se a recomposição do valor real da moeda, à vista da inflação efetiva, não a partir de mera expectativa inflacionárias, embutida em taxas pré-fixadas.

34. Capitalização. Estabelecidos os parâmetros quanto aos juros, há de prosseguir-se para acrescentar que inexiste previsão legal de capitalização mensal (e a cobrança mensal de juros, incorporados ao capital, nada mais é do que capitalização mensal), na concessão de crédito genericamente considerado, pelo que ainda vigora a Súmula nº. 121 do STF. Nesse sentido, o Resp nº. 56.604-5-RS, 4a T., Rel. Min. Barros Monteiro. Não há necessário conflito com a Súmula nº. 596.

35. No empréstimo, constitui praxe a adoção da capitalização mensal, quando do cálculo eventual inadimplência, se contabilizado o débito mês a mês.

36 . Acerca da Medida Provisória nº. 2.170/36, não se aplica ao caso em exame. O artigo 591 do novo Código Civil prevê a periodicidade anual e é hierarquicamente superior à Medida Provisória.

37. Portanto, prevalece ainda o art. do Decreto nº. 22.626/33, a estabelecer a capitalização anual aos saldos líquidos da conta corrente e similares, descabendo seu afastamento total.

38. Assim, não se admite qualquer fora de capitalização dos juros nos empréstimos, porquanto ausente previsão legal para tanto.

39. Juros Moratórios. Admissível a taxa de 1% ao mês, como contrato e nos termos do artigo 406 do novo Código Civil, que adotou a taxa incidente para os débitos tributários. Todavia, enquanto não recalculado o débito pelos novos parâmetros definidos e não constituída nova situação de inadimplemento, não poderão incidir os encargos moratórios.

40. Repetição do indébito. É certo que a instituição bancária, ao cobrar valores, encontrava-se amparada no contrato, agora com novas regras estabelecidas pela revisão e reconhecimento da nulidade de algumas cláusulas, sendo, portanto, possível à restituição simples, após compensação dos créditos, na esteira dos ensinamentos jurisprudenciais, sob pena de prestigiar-se o enriquecimento sem causa.

41. Comprovados pagamentos indevidos, mostra-se possível à repetição do que foi pago. Antes, todavia, deve haver a compensação, nos termos do artigo 1.010 do CCB de 1916 e do art. 369 do novo Código Civil, que possui absoluta identidade com o antigo artigo.

42. SERASA, SCPC e similares. Deve ser deferida a medida liminar inibitória até o trânsito em julgado e recálculo de eventual dívida. Assim, inviável qualquer anotação negativa, enquanto não definido o montante do débito.

35. Comissão de permanência. Sabe-se que esse encargo, calculado às "maiores taxas praticadas", definidas por associação das próprias instituições financeiras, já teve declarada sua nulidade pela Súmula nº. 176 do eg. STJ: "É nula a cláusula contratual que sujeita o devedor à taxa de juros divulgada pela Anbid/Cetip".

43. A comissão de permanência não pode ser cumulada com correção monetária, juros remuneratórios ou moratórios e, ainda, deve ser limitada à taxa de mercado. Aplicação da Súmula nº. 294 do STJ.

44. Do exposto, o que se pretende é revisar os valores cobrados pelo embargado, bem como tornar nulo o contrato de empréstimo efetuado que embasa a execução; os juros remuneratórios e a comissão de permanência devem ser limitados segundo a Taxa Selic, capitalizáveis anualmente; afastando-se a cobrança dos encargos moratórios até o recálculo; deferindo-se a repetição simples do indébito, após prévia compensação dos créditos mútuos.

45. Em atenção ao princípio da eventualidade, cumpre-se pleitear, desde logo, a confirmação da exclusão de taxas estranhas, como é o caso da acumulação da comissão de permanência com correção monetária. Nesse sentido a Súmula 30 do STJ é clara:

Sumula 30. A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis.

Ante o exposto, reiterando os termos da inicial, requer provimento ao presente recurso, para o fim de acatar a preliminar levantada; no mérito, julgar procedentes os pedidos lançados na inicial.

Termos em que,

P. Deferimento,

São José do Rio Preto/SP, 29/11/2016.

NomeJ. M. NAVARRO

00.000 OAB/UF