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22 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.09.0664

Petição - Ação Adicional de Horas Extras

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MERITÍSSIMO (A) DOUTORO (A) DESEMBARGADOR (A) RELATOR (A) SERGIO GUIMARÃES SAMPAIO, INTEGRANTE DA 5º TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9º REGIÃO - PARANÁ.

Autos nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

HOSPITAL DO CORACAO DE LONDRINA LTDA, já qualificada nos autos em epígrafe da Reclamação Trabalhista que lhe move Nome, vem, por seus procuradores judiciais subassinados, à presença de Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 494, 1.022 e seguintes do Código de Processo Civil e artigo 893, inc. I, da Consolidação das Leis do Trabalho, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, com o fito de PREQUESTIONAR a matéria aventada em seu bojo, aduzindo para tanto os fatos e fundamentos a seguir expostos:

DO CABIMENTO E TEMPESTIVIDADE

O presente embargos visa sanar omissão contida na r. decisão, com fulcro no art. 897-A da CLT c/c art. 1.022 do CPC, bem como permitindo eventualmente efeito modificativo ao julgado de acordo com a súmula n. 278 do TST.

Importa esclarecer os embargos opostos não VISAM DESCONSIDERAR OU DESRESPEITAR OS FUNDAMENTOS CONTIDOS NA DECISÃO EXARADA , posto que emanam grande saber jurídico, entretanto, BEM COMO NÃO TEM NENHUMA FINALIDADE PROTELATÓRIA .

Além do mais, a oposição conjunta em peça única de embargos declaratórios pre questionadores, visa tão somente observar a celeridade e economia processual.

No que se refere à tempestividade, a presentente peça atende ao prazo fixado na lei, visto que a Embargante tomou ciência do v. acórdão em 09/04/2019 (terça- feira), com início do prazo em 10/04/2019 (quarta-feira), sendo o prazo final para oposição de embargos de declaração em 16/04/2019 (terça-feira).

Demostrada a tempestividade do presente, requer seja este CONHECIDO e ACOLHIDO, pelos fundamentos a seguir expostos:

PRÉ-QUESTIONAMENTO DE MATÉRIA

DAS HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. VALIDADE. DO JULGAMENTO. DA REFORMA DA DECISÃO. SENTENÇA ULTRA PETITA

Convém demonstrar trecho pré questionado, afim de delimitarmos a matéria a ser discutida:

"A validade do banco de horas depende de previsão convencional que autorize a sua estipulação; de comprovação, pela empregadora, da devida compensação do banco de horas no prazo fixado ou de sua quitação (na hipótese de rescisão contratual); da possibilidade de acompanhamento do seu saldo ou débito de horas pelo trabalhador; e, por fim, que seja observado o limite diário para a compensação (art. 59, § 2º, CLT).

No entanto, a Reclamada não comprovou a validade formal do sistema de banco de horas, uma vez que não juntou aos autos as normas coletivas que autorizam tal regime compensatório.

Assim, da própria invalidação do banco de horas deflui a existência de horas extras a serem pagas, na forma da r. sentença.

Quanto à aplicação da Súmula 85 do C. TST , seu inciso IV dispõe que"As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade"banco de horas", que somente pode ser instituído por negociação coletiva.". Rejeita-se.

No que se refere aos demais parâmetros mencionados em razões de recurso (ID. 946c43c - Pág. 9), observe-se que a r. sentença já determinou que fossem aplicados (v.g. apuração com base nos cartões de ponto; divisor 220; dedução dos valores pagos - OJ. 415 do C. TST).

Mantém-se."

Inicialmente, cumpre ressaltar que a sentença, mantida pelo v. acórdão é claramente ultra petita.

Em que pese suscitado em recurso ordinário, o v. acórdão se manteve silente no tocante ao pedido de nulidade da sentença ante o deferimento de pedido não postulado pelo demandante .

Isso porque, extrai-se da leitura da petição inicial que em nenhum momento a Reclamante requereu que fosse declarado nulo o pedido do regime de compensação, limitando o seu pedido, em síntese, ao pagamento de horas extras "excedentes a 6a diária e 36a semanal, divisor 180, ou sucessivamente as excedentes de 7h diária e 42a semanal, divisor 210 ou ou sucessivamente as excedentes da 8a diária e 44a semanal, divisor 220, bem como a percepção de mais 15 minutos diários como hora extra não concedido antes do labor extraordinário

Com efeito, o artigo 141 do CPC/2015 veda ao magistrado conhecer de questões não suscitas pelas partes.

Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes , sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.

Portanto, no tocante a s mate rias de me rito, o juiz esta limitado ao pedido do demandante, sendo que pedidos na o requeridos pela parte autora, na o podem ser conhecidos e julgados pelo poder judicia rio.

Sendo assim, e vedado ao juiz proferir decisa o de natureza diversa da pedida (pedido + causa de pedir), bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado, sob pena de afronta ao disposto no artigo 492 da lei processual civil.

O limite da sentença e o pedido formulado pelas partes, com a sua fundamentaça o. É o que a doutrina denomina de princí pio da adstriça o, princí pio da congrue ncia ou da conformidade, que e desdobramento do princí pio do dispositivo. O afastamento desse limite caracteriza as sentenças citra petita, ultra petita e extra petita, o que constitui ví cios e, portanto, acarreta a nulidade do ato deciso rio.

Ressalta-se que o pedido e a causa de pedir, devem, ambos, serem EXPLÍCITOS na inicial, bem como não se deve inovar em sede recursal.

A r. sentença, confirmada pelo v. acórdão, com a máxima vênia, extrapolaram os limites da demanda, visto que em nenhum momento o autor suscita na petição inicial qualquer invalidade do regime de banco de horas, tampouco formula o correspondente pedido de nulidade .

Dessa forma, omisso o v. acórdão que não se manifestou acerca do pedido recursal de nulidade da sentença relativamente aos argumentos ora arguidos, tendo em vista a ofensa aos artigos 141 e 492, ambos do CPC, necessária a oposição do presentes, primeiro para o fim de sanar a omissão apontada, bem como seja a matéria prequestionada nos termos da Súmula 297, item 1 do C. TST.

Outrossim, no tocante ao mérito da matéria, restam presentes todos os requisitos para o recebimento do presente Embargos Declaratórios e sua remessa ao Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Em que pese o notável saber Jurídico do M.M Tribunal"a quo", merece ser reformada a r. decisão nestes itens, conforme passará a expor a seguir.

Data vênia, ao decidir acerca do tema houve, violação aos dispositivos de lei federal, inclusive da constituição e súmula desta corte superior, apontados no item

seguinte pela incorreta aplicação dos mesmos para o fim de determinar a invalidade do regime de banco de horas.

Além do mais, ao afirmar que o Reclamada não houve a comprovação da valirdade formal do sistema de banco de horas, contraria e ignora claramente o teor da redação da CCT, tendo em vista a previsão em norma coletiva (p.e. cláusula 12a da CCT 2012/2014), conforme ID ed0b098 ,.

Conforme demonstrado no mérito recursal, pelos argumentos que se apresenta merece, ainda, ser provido no todo o pedido de reforma da decisão recorrida, para o fim reconhecer a validade do acordo de compensação, excluindo da condenação o pagamento de horas extras.

Pelo princípio da eventualidade, caso não seja este o entendimento deste Nobre Julgador, o que não espera, mas admite-se só por argumentar, passa a expor o que segue.

Importante destacar que conforme a vigência da lei Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017 O Art. 59-B,"caput"da CLT, estabelece que o não atendimento das exigências legais, INCLUSIVE QUANDO ESTABELECIDO MEDIANTE ACORDO TÁCITO, NÃO IMPLICA A REPETIÇÃO DO PAGAMENTO DAS HORAS EXCEDENTES À NORMAL DIÁRIA, SE NÃO ULTRAPASSADA A DURAÇÃO MÁXIMA SEMANAL, SENDO DEVIDO APENAS O RESPECTIVO ADICIONAL.

Já o parágrafo único do art. 59-B, estabelece expressamente que"A PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS HABITUAIS NÃO DESCARACTERIZA O ACORDO DE COMPÉNSAÇÃO DÉ JORNADA É O BANCO DÉ HORAS".

"Art. 59-B. O não atendimento das exigências legais para compensação de jornada, inclusive quando estabelecida mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária se não ultrapassada a duração máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.

Parágrafo único. A prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas."(grifo nosso)

Deste modo, evidente que eventual hora extra praticada não descaracteriza o banco de horas.

Assim, mesmo que hipoteticamente a parte autora tenha realizado horas extras habituais, conforme parágrafo único do art. 59-B, não descaracteriza o banco de horas.

Na eventualidade de Vossa Excelência considerar nulo o banco de horas adotado, o que não se admite senão para argumentar, requer que seja a reclamada condenada apenas no pagamento do adicional respectivo e não na repetição do pagamento

das horas, uma vez que devidamente compensadas e não trabalhadas, aplicando, desse modo o Enunciado n. 85 do C. TST, e o artigo 59-B"caput"da CLT a saber:

"Súmula 85 do TST - III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.

Art. 59-B. O não atendimento das exigências legais para compensação de jornada, inclusive quando estabelecida mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária se não ultrapassada a duração máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional."

Indevido também a pretensão da parte autora ao pagamento de reflexos das horas extras em DSR, pois a Súmula nº 172 do C. TST é bem clara quanto à necessidade de haver uma habitualidade na prestação de serviços extraordinários para a incidência das horas extras nos repousos semanais remunerados. In casu não havia a habitualidade, pelo que a pretensão merece o indeferimento, devendo ser julgado improcedente o pleito

Diante da improcedência do principal, mesma sorte deve ter os reflexos pleiteados pela Reclamante em DSR, férias, FGTS, saldo de salário, 13º salário, aviso prévio e verbas rescisórias

No caso em apreço, a decisão do v. acórdão recorrido equivocou-se na aplicação do ordenamento jurídico pátrio VIOLANDO UM ATO JURÍDICO PERFEITO , no que se trata da licitude da terceirização.

Tal discussão é absolutamente restrita à análise de direito e não necessita de revolvimento fático, pois resta evidente a ofensa aos seguintes artigos constitucionais e infraconstitucionais:

 ARTIGO , II DA CF - PRINCIPIO DA LEGALIDADE ;

 ARTIGO 97, DA CF;

 ARTIGO 59-Aº DA CLT

 ARTIGO 59-Bº DA CLT.

 SÚMULA 85º DO TST

 ARTIGO 460 DO CPC.

Deste modo, é o presente EMBARGOS DE DECLARAÇÃO para que este E. Nono Regional do Trabalho, por sua E. 5a Turma, expresse especificamente quanto as violações apontadas, tornando-se a matéria PREQUESTIONADA para eventual interposição de recurso às Instâncias Superiores.

É o que se requer.

DO INTERVALO DO ART. 384 DA CLT - HORAS EXTRAS INDEVIDAS

O MM. Juiz de primeiro grau entendeu por julgar improcedente o pedido de pagamento de horas extras decorrentes do intervalo 384 da CLT.

Em sede recursal o v. acórdão, reformando a decisão, deferiu o pedido.

Vejamos treho da decisão:

"A r. sentença considerou que a não fruição do intervalo previsto no art 384 da CLT não acarreta o pagamento do período como horas extras, indeferindo o pedido da Reclamante (ID. 00.000 OAB/UF- Pág. 9).

Nas relações de emprego, quando se exige da mulher serviços além da jornada normal, é aplicável a regra de que não se pode tratar igual os desiguais. Não há dúvida quanto à distinção entre a constituição física e força de trabalho da mulher e do homem, considerados, em especial, os aspectos antropológico e social. Portanto, a regra do art. 384 da CLT foi recepcionada pela Constituição Federal, mas a sua aplicação restringe-se ao trabalho da mulher.

O C. Tribunal Pleno deste E. Regional, em sessão realizada no dia 24 de outubro de 2016, uniformizou o entendimento sobre a matéria, e restringiu o direito ao intervalo à trabalhadora, limitado o direito aos casos em que o trabalho extraordinário exceder a 30 minutos diários, com fulcro no princípio da razoabilidade : "SÚMULA 22. INTERVALO. TRABALHO DA MULHER. ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELO ART. , I, DA CF. O art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal, o que torna devido, à trabalhadora, o intervalo de 15 minutos antes do início do labor extraordinário. Entretanto, pela razoabilidade, somente deve ser considerado exigível o referido intervalo se o trabalho extraordinário exceder a 30 minutos.".

Dá-se provimento ao recurso da Autora para condenar a Reclamada ao pagamento do intervalo de 15 minutos como horas extras, quando o trabalho extraordinário exceder a 30 minutos diários, nos termos da Súmula 22 deste E. TRT.

Reforma-se a sentença, para determinar o pagamento do intervalo de 15 minutos do art. 384 da CLT, como horas extras, nos casos em que o trabalho extraordinário exceder a 30 minutos diários (Súmula 22 deste E. TRT). Demais parâmetros, fixados em sentença para as horas extras.".

Ém que pese o Notável saber Jurídico do M.M Juiz"a quo", bem como deste Egrégio Tribunal, merece ser reformada a r. decisão nestes itens, conforme:

Conforme fundamentaça o da sentença e todo o exposto em instruça o processual, na o sa o devidas horas extras a recorrida, posto que eventual labor extraordina rio, foram raros. Neste vie s, a aplicaça o do artigo 384 CLT acarretaria em uma oneraça o desproporcional a re .

Importa ser exposto que o aludido artigo 384 da CLT na o foi recepcionado pela Constituiça o da Repu blica de 1988, de modo que desde ja pugna esta Contestante digne Vossa Éxcele ncia a declaraça o da inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, fazendo uso do controle de constitucionalidade na forma difusa, sendo admissí vel ao caso concreto.

Ademais, a Carta Magna na o apresenta nenhuma distinça o entre homem e mulher quando fixa a jornada de trabalho, muito porque a sobrejornada e desgastante tanto para homens quanto para mulheres na o havendo motivos para qualquer distinça o que justifique a prevale ncia no ordenamento jurí dico do aludido dispositivo. Prova disso e que ao fixar a jornada de trabalho na Constituiça o da Repu blica de 1988 o legislador constituinte deixou de inserir exceça o na jornada de trabalho do empregado do sexo masculino ou feminino.

Cumpre destacar os entendimentos do Tribunal Regional do Trabalho do estado do Parana :

TRT-PR-26-04-2016 INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT. INDEVIDO. A regra do artigo 384 da CLT foi derrogada pela norma inserta no artigo , I, da Constituição Federal de 1988, que prevê a igualdade em direito e obrigações entre homens e mulheres. Como não há previsão do referido descanso para o homem, o preceito do artigo 384 da CLT mostra-se discriminatório, em franca violação à norma do artigo , I, da Carta Magna pátria. Logo, não se justifica esse tratamento diferenciado, que se revela, à toda evidência, discriminatório.

(TRT-00.000 OAB/UF-2014-002-09-00-0-ACO-13564-2016 - 6A. TURMA - Relator: SÉRGIO MURILO RODRIGUES LEMOS - Publicado no DEJT em 26-04-2016)

Outrossim, e indubita vel que se o entendimento do Ilustre Julgador posiciona-se pela constitucionalidade do artigo 384 da CLT, o mesmo encontra-se topograficamente contido no Capí tulo que trata da"Proteça o ao Trabalho da Mulher", que existe para assegurar tratamento diferenciado em questo es que se relacionam diretamente as peculiaridades da condição biológica feminina , na o sendo legí timo sustentar a aplicaça o das referidas normas ao sexo masculino.

Assim, o tratamento desigual que se concede como instrumento em busca

de isonomia para a MULHÉR, limita-se a quelas situaço es decorrentes da singularidade biolo gica desta como: maternidade, amamentação, aborto, etc . e na o abrangeria a tema tica da jornada de trabalho. Do contra rio, poderia sobrevir um efeito perverso da norma sendo as mulheres ainda mais preteridas quando da contrataça o a um posto de trabalho, o que certamente deve ser combatido e na o fomentado.

Sob essa o tica, ilustre e culto julgador, na o caberia invocar a aplicaça o do referido artigo para beneficiar o labor realizado por uma mulher, tendo em vista a na o recepça o do referido dispositivo pela constituiça o vigente, levando-se em consideraça o o princí pio da isonomia.

Ale m do mais, com a nova reforma trabalhista, a qual fora fielmente abarcada pelo juí zo quando da aplicaça o de sua decisa o, o art. 384 da CLT perdeu sua efica cia, visto que retirado da CLT.

Portanto, na o ha o que se falar em sua aplicaça o, visto que inexiste qualquer previsa o legal para tal:

INTERVALO. ART. 384 DA CLT. HORAS EXTRAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. Ao contrário do art. 71, § 4º da CLT , não havia previsão de pagamento desse período como extra além da remuneração decorrente da extrapolação da jornada. A não- concessão do descanso à mulher implicava, quando muito, infração administrativa, nos termos do art. 401 da CLT. Ao revogar o dispositivo, o legislador pretendeu pacificar a controvérsia jurisprudencial de forma a afastar por completo a pretensão de pagamento de minutos extras intervalares. Isto levará a uma revisão da Súmula nº 39 deste Regional, motivo pelo qual não a aplico no presente caso. (TRT 3a R.; RO 0011638-64.2017.5.03.0183; Rel. Des. Ricardo Marcelo Silva; DJEMG 23/05/2018 )

Deste modo, é o presente EMBARGOS DE DECLARAÇÃO para que este E. Nono Regional do Trabalho, por sua E. 5a Turma, expresse especificamente quanto as violações apontadas, tornando-se a matéria PREQUESTIONADA para eventual interposição de recurso às Instâncias Superiores.

APLICAÇÃO DO TEOR DO ART. 71 § 4 DA CLT

Conforme teor o v. acórdão, o E. Tribunal Regiona entendeu por condenar esta ré ao pagamento do tempo total do intervalo legal previsto no artigo 71, § 4º da CLT.

"Portanto, segundo as testemunhas, a Reclamante gozava de apenas 30 minutos de intervalo intrajornada, por exercer uma jornada de 6h00.

Segundo o art. 71 da CLT, " Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora ". Considerando que a Reclamante cumpria jornada superior a 6h diárias (7h00 às 14h12, com intervalo de 30 minutos), a obreira faz jus ao intervalo intrajornada de 1h00, a partir de 1º de julho/2013.

Não há que se falar em diferenças mínimas, uma vez que a própria jornada da Autora já compreende 6h42m de trabalho.

Quanto ao pleito referente ao pagamento apenas das horas suprimidas, o E. TST consolidou entendimento, por meio da Súmula 437, de que a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada assegura o recebimento total do período suprimido, acrescido de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho:

"SÚMULA 437. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT(conversão das OJ's nº 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012). I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. (...) III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais."

Esse é o entendimento perfilhado por este E. Tribunal Regional, conforme Súmula 19:

"PAGAMENTO DO INTERVALO INTRAJORNADA NÃO CONCEDIDO OU CONCEDIDO PARCIALMENTE. Observa-se a Súmula 437, I, do TST, para o pagamento do tempo relativo ao intervalo mínimo intrajornada não concedido ou concedido parcialmente."

Não há que se falar ainda em aplicação da nova redação do art. 71, § 4º da CLT, instituída pela Lei 13.467/2017, uma vez que referida norma teve vigência após o fim do contrato de trabalho da Reclamante (10/2016 - TRCT - ID. 31f701c - Pág. 1)."

- Destaque nosso

Em que pese o brilhantismo implícito em sua fundamentação, o juízo decidiu por posicionar-se contrária a legislação, omitindo-se quando da correta aplicação do artigo, 71 § 4.

Veja, inicialmente convém destacar que a Lei 13.467/2017 - que alterou a CLT- foi publicada no dia 14 de julho de 2017, com vacatio legis de 120 dias (art. 6.º), entrando em vigor em 11/11/2017, conforme regra contida no art. , § 1º, da Lei Complementar nº 95/98:

Art. 8º. § 1º.A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral.

Entretanto, ao contrário do que ocorre com as normas de Direito material, as leis processuais produzem efeitos imediatos. Incide, nesse caso, a regra do tempus regit actum e onde a nova norma passa a ser aplicada nos processos em andamento e não somente aqueles que se iniciarem a partir da vigência da nova lei, de acordo com a teoria do isolamento dos atos processuais.

A despeito da presente demanda já estar em curso na referida data e não existir previsão expressa sobre a questão intertemporal na CLT, nossa jurisprudência se guariu no acolhimento da teoria do"isolamento dos atos processuais"e na aplicação à Justiça do Trabalho do artigo 14 do CPC, por imperatividade do artigo 769, da CLT:

Art. 14 do CPC :"A norma processual não retroagirá e será aplicada imediatamente aos processos em curso , respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada."

Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Feitas as considerações acima, convém destacar que de acordo com o artigo 71 § 4, deixa claro que somente serão pagas aqueles horas suprimidas, não havendo o que se falar em pagamento integral da referida verba :

Art. 71 da CLT (...)

§ 4 o . A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido , com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (grifo nosso).

A lei é clara não havendo o que se falar em aplicação distinta. Deste modo, pugna pela correta e imediata aplicação da nova norma, bem como reza pelo afastamento do teor da Súmula 437 do TST.

Deste modo, é o presente EMBARGOS DE DECLARAÇÃO para que este E. Nono Regional do Trabalho, por sua E. 1a Turma, expresse especificamente quanto as violações apontadas, tornando-se a matéria PREQUESTIONADA para eventual interposição de recurso às Instâncias Superiores.

É o que se requer.

DA APLICAÇÃO DA LEI 13.467/17 - HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA - NORMA DE

NATUREZA PROCESSUAL - APLICAÇÃO IMEDIATA - TEMPUS REGIT ACTUM

O v. acórdão deu provimento ao recurso ordinário da Reclamante afastando a condenação ao pagamento de honorários de sucumbência, sob o argumento de que as alterações advindas da Lei nº 13.467/2017 somente se aplicam aos processos trabalhistas ajuizados a partir de sua edição.

Vejamos trecho do acórdão.

"Os honorários advocatícios não encerram questão meramente processual, uma vez que influenciam diretamente nas situações de direito material subjacentes (direito da parte e do advogado), concluindo-se pela sua natureza híbrida (instituto bifronte). À luz do princípio da causalidade, os ônus processuais são assumidos pela parte no momento do ajuizamento da ação. Isto é, a avaliação dos custos e riscos do processo é realizada de acordo com as regras em vigor à época da propositura da demanda. Deste modo, a condenação à verba sucumbencial somente poderia ser imposta nos processos iniciados após a vigência da Lei 13.467/2017, sob pena de violação aos princípios da segurança jurídica, devido processo legal (art. , LIV, CF/88) e da vedação à decisão surpresa (art. 10, CPC/15).

Não obstante, o C. TST editou recentemente a Instrução Normativa nº 41/2018, dispondo sobre a aplicação das normas da CLT alteradas pela Lei nº 13.467/17, segundo a qual "Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nºs 219 e 319 do TST" (art. 6º) - grifou-se.

Assim, como a presente demanda foi ajuizada em 04/01/2017, as alterações legislativas trazidas pela Lei 13.467/17 não se aplicam ao presente caso .

Reforma-se a r. sentença para afastar a condenação da parte autora

ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais.."

- Destaque nosso

Contudo, tal entendimento não merece prosperar.

Desta feita, devidamente prequestionada a matéria nos termos da Súmula 297, item 1 do C. TST. Confirmado o prequestionamento da matéria restam presentes todos os requisitos para o recebimento do presente Embargos Declaratórios e sua remessa ao Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

No tocante a aplicação da Lei 13.467/2017, especificamente em relação aos honorários de sucumbência, importante ressaltar que a norma, apesar da sua natureza híbrida, com repercussões materiais e processuais, é regida pelo princípio do tempus regit actum , de modo que sua aplicação é imediata.

Nesse viés , O MARCO TEMPORAL PARA DELIMITAR A INCIDÊNCIA DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DEVE SER A SENTENÇA, ENQUANTO ATO PROCESSUAL QUE QUALIFICA O NASCEDOURO DO DIREITO À PERCEPÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS , que no caso foi publicada quando após a vigência da Lei 13.467/17 (11.11.2017).

Inclusive, é esse é o entendimento, também, do STF, conforme exarado pelo Ilmo. Ministro Alexandre de Moraes no julgamento do ARE 1.014.675 :

"AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO PROCESSO DO TRABALHO. ART. 791-A DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO, INTRODUZIDO PELA LEI 13.467/2017. INAPLICABILIDADE A PROCESSO JÁ SENTENCIADO. 1. A parte vencedora pede a fixação de honorários advocatícios na causa com base em direito superveniente - a Lei 13.467/2017, que promoveu a cognominada "reforma trabalhista". 2. O direito aos honorários advocatícios sucumbenciais surge no instante da prolação da sentença . Se tal crédito não era previsto no ordenamento jurídico nesse momento processual, não cabe sua estipulação com base em lei posterior, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade da lei. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE (00)00000-0000AgR, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 23/03/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-070 DIVULG 11-04-2018 PUBLIC 12-04-2018)

Ademais, é pacífico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento da aplicabilidade imediata dos honorários advocatícios aos processos em curso, sendo a data da prolação da sentença como marco temporal para a fixação dos honorários de sucumbência e para a aplicação das regras do Código de Processo Civil de 2015 (REsp 1.00.000 OAB/UF).

Vejamos:

"no tocante aos honorários advocatícios de sucumbência, ainda que se pudesse ultrapassar a natureza jurídica de direito material, em virtude da relevância social do tema ou mesmo por questão de imperativo de política judiciária, a fixação de um marco temporal, para a incidência do novo CPC, é medida salutar, em face das enormes dificuldades que surgirão para a aplicação imediata da norma, principalmente nos processos já sentenciados e em curso.

Ressalte-se, ademais, que a adoção da sentença como marco temporal - para a incidência de regra de direito processual, como método de prevenir eventuais e futuros problemas, com a aplicação imediata da norma adjetiva - já foi utilizada por este Superior Tribunal, em casos que cingiam a competência da Justiça do Trabalho, após a edição da Emenda Constitucional nº 45/2004, nos moldes estatuídos pelo Supremo Tribunal Federal.

[...]

Observa-se, portanto, que a sentença, como ato processual que qualifica o nascedouro do direito à percepção dos honorários advocatícios, deve ser considerada o marco temporal para a aplicação das regras fixadas pelo CPC/2015.

A hermenêutica ora propugnada pretende cristalizar a seguinte ideia: se o capítulo acessório da sentença, referente aos honorários sucumbenciais, foi prolatado em consonância com o CPC/1973, serão aplicadas as regras do vetusto diploma processual até a ocorrência do trânsito em julgado. Por outro lado, nos casos de sentença proferida a partir do dia 18.3.2016, as normas do novel CPC cingirão a situação concreta.

Não se pode olvidar, ainda, que a posição em epígrafe verbera nos princípios do direito adquirido e da não surpresa.

Induvidosamente, a parte condenada em honorários advocatícios na sentença, em conformidade com as regras do CPC/1973, possui direito adquirido à aplicação das normas existentes no momento da prolação do respectivo ato processual" (STJ, REsp. n. 1.465.535, p. 33-34/54) .

Tal situação se assemelha a entrada em vigor da Lei 13.467/2017, convergindo pela aplicabilidade do artigo 791-A aos processos ajuizados anteriormente à vigência da lei 13.467/17, aliando-se, exatamente, na jurisprudência pacífica do STJ quanto ao tema "honorários de sucumbência".

Ressalta-se que a norma processual civil é aplicada de forma subsidiária ao processo de trabalho na hipótese de omissão da CLT, sendo que havendo divergência

deve prevalecer o disposto na legislação especial.

Nesse sentido, com o advento da Lei 13.467/2017, o artigo 791-A, § 3º da CLT previu o arbitramento dos honorários de sucumbência, inclusive em procedência parcial do pedido.

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

(...)

§ 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca , vedada a compensação entre os honorários.

O artigo 791-A, § 4º dispõe expressamente que na hipótese de procedência parcial, os honorários de sucumbência serão acrescidos à conta de liquidação a ser paga pelo empregador . Bem como, em caso de ser vencido o Reclamante, MESMO BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA, possuindo créditos capazes de suportar a despesa sucumbencial, assim o deve fazer .

791 - A

(...)

§ 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo , ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa , as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

- Grifos nosso

Constata-se que mesmo sendo procedente em parte a presente demanda, o Recorrido sucumbiu em mais pedidos que os pleiteados, sendo dessa forma, devedor de honorários advocatícios em favor da Recorrente.

Deste modo, é o presente EMBARGOS DE DECLARAÇÃO para que este E. Nono Regional do Trabalho, por sua E. 7a Turma, expresse especificamente quanto as

violações apontadas, tornando-se a matéria PREQUESTIONADA para eventual interposição de recurso às Instâncias Superiores.

DOS REQUERIMENTOS FINAIS

Portanto, requer seja conhecido e dado provimento aos presentes embargos para que o E. TRT se pronuncie quanto aos pontos atacados, declarando prequestionada as matérias suscitadas, nos termos das razões ora aduzidas.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Londrina, 16 de abril de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF