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28 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.12.0046

Petição - Ação Adicional de Horas Extras contra Município de Corupá

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Estado de Santa Catarina

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DO TRABALHO DA 1a VARA DO TRABALHO DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE JARAGUÁ DO SUL/SC

Processo: RTOrd 0000000-00.0000.0.00.0000

MUNICÍPIO DE CORUPÁ , já qualificado nos autos do processo em epígrafe, em que contende com SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE JARAGUÁ DO SUL E Nome- SINSEP , inconformado com a respeitável sentença, por seu procurador infrafirmado, vem, tempestiva e respeitosamente perante Vossa Excelência, interpor RECURSO ORDINÁRIO com base no artigo 893, inciso II, e artigo 895, inciso I, ambos da CLT, de acordo com a razões anexo, as quais requer que sejam recebidas e remetidas ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 12a Nome.

Nestes termos,

Pede e espera deferimento.

Corupá, SC, 15 de fevereiro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

Assessor Jurídico

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EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12a Nome- FLORIANÓPOLIS (SC)

PROCESSO: RTOrd 0000000-00.0000.0.00.0000

ORIGEM: 1a VARA DO TRABALHO DE JARAGUÁ DO SUL - SC

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE CORUPÁ

RECORRIDO: SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE JARAGUÁ DO SUL E Nome- SINSEP

RAZÕES RECURSAIS

COLENDA TURMA

EMÉRITOS JULGADORES

1. SÍNTESE DA DEMANDA

O recorrido postula a condenação do recorrente na declaração de invalidade ou inconstitucionalidade do artigo 23 da Lei Municipal nº 1.193/1999, por ferir competência em relação à regra do artigo , § 4º, da Lei Federal nº 11.738/2008 e ao art. , § 1º, da Lei Federal nº 9.394/1996.

Ainda, pretende o recorrido a procedência para reconhecer

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e declarar o direito dos ocupantes do cargo de professor de pré-escola em escola e de professor do 1º ao 5º ano de contar as horas-atividade de 1/3 como se fossem horas extras com o adicional de 50% sobre a hora normal, referente aos últimos 5 (cinco) anos.

Entretanto, o respeitável Juízo da 1a Vara do Trabalho julgou a ação PROCEDENTE EM PARTE, condenando o recorrente conforme termos da sentença. In verbis :

ANTE O EXPOSTO, rejeito as preliminares arguidas; em prejudicial de mérito, pronuncio a prescrição bienal, prevista no artigo , XXIX, da Constituição Federal, relativamente aos substituídos, cujos contratos de trabalho foram rescindidos há mais de dois anos do ajuizamento da presente ação (rescisões anteriores a 14.12.2014), extinguindo o feito, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, II, do Novo Código de Processo Civil; pronuncio a prescrição quinquenal, nos termos do artigo , XXIX, da Constituição Federal, dos créditos anteriores a 14.12.2011, extinguindo o feito, com resolução de mérito, neste particular, nos termos do art. 487, II, do Novo Código de Processo Civil; no mérito, julgo PROCEDENTE EM PARTE a pretensão inicial formulada pelo (a) autor (a), SINDICATO DOS SERVIDORES PUBLICOS MUNICIPAIS DE JARAGUA DO SUL E Nome, para, nos termos e limites da fundamentação, condenar o MUNICÍPIO DE CORUPÁ ao que segue:

a) pagar aos substituídos, a diferença entre as horas-atividades concedidas pelo município e as horas-atividade devidas em decorrência da lei federal 11.738/2008, e reflexos;

b) pagar honorários advocatícios arbitrados em 15% sobre o valor da condenação, em favor do sindicato-autor.

As verbas deferidas serão apuradas em liquidação de sentença, acrescidas de correção monetária e juros de mora, na forma da fundamentação, observados os parâmetros lá estabelecidos, autorizada a a dedução dos valores pagos sob o mesmo título.

Declarar a desconformidade do art. 23 da lei municipal 1.193/1999 com a lei federal 11.738/2008, que deve prevalecer, em conformidade com decisão já citada acima do Supremo Tribunal Federal, não somente em razão da competência da União, mas, também, por ser a lei federal posterior à lei

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municipal que com ela está em desconformidade.

Custas no importe de R$ 00.000,00, calculadas sobre o valor da condenação (R$ 00.000,00), a serem suportadas pelo réu, nos termos do disposto no artigo 789, I, da Consolidação das Leis do Trabalho, que fica isento do pagamento nos termos do art. 790- A, I, da CLT.

Intimem-se as partes, nos termos do art. 852 da CLT.

Ressalta-se que a oposição de embargos de declaração de caráter protelatório acarretará multa por litigância de má-fé, nos termos dos artigos 793-B, VII, e 793-C da CLT.

Sentença sujeita a reexame necessário.

Nada mais.

No presente caso, a respeitável decisão não merece prosperar, motivo pelo qual deve a sentença ser reformada, conforme os fundamentos que a seguir seguem expostos.

2. DOS MOTIVOS DA REFORMA DA SENTENÇA

2.1. PRELIMINARMENTE: DA ILEGITIMIDADE ATIVA "AD CAUSAM" DO RECORRIDO

Imperioso ressaltar que na presente Ação Trabalhista se encontra a ilegitimidade ativa do recorrido, por descabimento da substituição processual, visto que a norma do artigo , inc. I e III, da CF, deve ser apreciada juntamente com o artigo , inc. XXI, também da CF, o que não restou, s.m.j., observada sobre esta ótica.

Por conseguinte, ressalta-se que apenas quanto ao disposto no art. 872 da CLT, e nos estudos do parágrafo 2º do art. da Lei nº 7.238/84, é que o recorrido poderá substituir os empregados do recorrente, sem outorga formal de poderes .

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O processualista civil, Humberto Theodoro Junior, discorre sobre o tema:

O processo também de ser útil para remediar ou prevenir o mal alegado pelo autor. Isso significa que não será útil se for empregado como mera consulta acadêmica ou instrumento de indagação, pois só o dano ou perigo de dano jurídico, representado pela efetiva existência de uma lide, é que autoriza o exercício do direito de ação.

No entendimento jurisprudencial deste Egrégio Tribunal Catarinense, o assunto assim restou decidido:

A Constituição Federal de 05 de outubro de 1988, proporciona aos sindicatos competência para promover a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais de categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativos. Contudo, entendo que a interpretação do art. , lll, l da Carta Magna não permite que se tenha por ampla e irrestrita a autorização para que os sindicatos promovam ações judiciais, de forma que dispense a autorização dos trabalhadores diretamente. A limitação encontra-se expressa no art. inciso XXI, da mesma Constituição Federal: "as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tem legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente". Ora, é princípio elementar de hermenêutica que a lei não contém palavras vãs. Ao incluir a expressão "expressamente autorizadas", o legislador impôs uma limitação na defesa do empregado detentor do direito individual. Outrossim, as entidades associativas mencionadas representam o gênero, do qual os sindicatos são espécies. A conjugação do art. , XXI, com o art. , lll, ambos da Constituição Federal, demonstra que a legitimidade do Sindicato para promover a defesa da categoria não foi estabelecida de forma ampla e irrestrita. (Acórdão nº 2265 - TRT/SC-00.000 OAB/UF/89)

Dessa forma, para que o recorrido possa ser considerado como substituto processual, suas ações devem necessariamente ser consentidas e protegidas pela lei. Importante ainda dizer, que para ter a legitimidade para a propositura da ação, a parte sindical deve estar resguardada pelos princípios legais, nesse caso em especial pela Constituição Federal, o que não ocorre no presente caso.

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Em simples análise, se consegue perceber que não pode o nobre julgador dar ao ente sindical, ora recorrido, a legitimidade ativa para a busca da satisfação de interesses individuais, porque agindo dessa maneira, estaria impedindo que o titular único do direito a ser resguardado não pudesse buscar de forma única seu direito, e nessa sua pretensão pudesse através da ação buscar a conciliação, que tanto se almeja nas ações individuais do trabalho .

Por fim, caso seja entendido de forma a substituição processual, essa não deve ser interpretada de forma ampla, pois como já afirmado, não se pode dar ao recorrido poderes maiores inclusive ao do próprio Ministério Público.

Dessa forma, há de ser reconhecida a carência da presente Ação Trabalhista por ilegitimidade ativa "ad causam" do recorrido, o que, desde já, se requer.

2.2. MÉRITO: DAS HORAS ATIVIDADES

Por primeiro, as pretensões e os argumentos expostos na exordial pelo recorrido não merecem prosperar, eis que, novamente o recorrente informa que os substituídos recebem o devido percentual de horas extras em folha de pagamento quando as realizam.

Noutro norte, verifica-se que não há dispositivo legal que garanta a igualdade de remuneração para as atividades exercidas em sala de aula daquelas exercidas extraclasse.

Assim, o pagamento diferenciado de hora-aula, hora- atividade e hora pedagógica foi convencionado livremente entre as partes, devendo ser afastada qualquer alegação de hipossuficiência dos substituídos na medida em que se tratam de professores de curso superior.

Ademais, não há na legislação qualquer dispositivo que impeça a contratação nos moldes efetuados pelo recorrido, porquanto respeitado o piso mínimo da categoria.

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Portanto, a toda e qualquer evidência, é lícita a fixação de valores diferenciados para a remuneração das atividades extraclasse e daquelas desenvolvidas em sala de aula.

Uma vez que as cláusulas coletivas, o art. 320 da CLT e a Lei nº 9.394/1996, não vedam a possibilidade de atribuição de valor salarial diverso para as atividades desempenhadas dentro e fora da sala de aula. Não há violação de preceito legal algum para o presente caso.

Ainda assim, em que pese os referidos pedidos da exordial, não há como dar guarida aos argumentos apresentados pelo recorrido.

Segundo o parecer do Conselho Nacional de Educação CNE/CEB nº 9/2012, aprovado em 12 de abril de 2012, sobre a implantação da Lei nº 11.738/2008, que institui o piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da Educação Básica, extrai-se o seguinte:

Em relação à atividade do professor na sala de aula, é necessário que se preveja, para cada período de interação com os educandos, um tempo para atividades acessórias daquela de ministrar aulas, que não deve ser confundido com os tempos destinados a outras finalidades.

Este tempo, que deve ser computado naquele destinado ao professor em sala de aula, pode ser utilizado para os deslocamentos do professor, para que organize os estudantes na sala e assegure a ordem e o silêncio necessários, para controle de frequência.

Também pode ser utilizado para que o professor possa, eventualmente, amenizar o desgaste provocado pelo uso contínuo da voz e outras providências que não se enquadram na tarefa de ministrar aula e, também, nas finalidades dos tempos destinados para estudos, planejamento e avaliação definidos tanto pela LDB quanto pela Lei nº 11.738/2008. Assim, somente podem ser computadas nas horas de atividades com estudantes.

Contudo, assegurando-se, por exemplo, o mínimo de cinquenta minutos para a tarefa de ministrar aulas, obviamente não está vedado o uso de todo o tempo de 60 minutos para esta

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finalidade. Tudo dependerá da dinâmica que o professor estabelecer com seus estudantes, em cada aula.

Além disso, em análise fática, concreta e objetiva do presente caso, além dos valores já estarem incorporados aos salários e vencimentos dos substituídos, verifica-se também que os mesmos gozam de horas/atividades, quando os alunos estão em horário de educação física, horário de artes, horário de inglês, horário de musicalização, entre outras atividades, realizando plenamente a "proposta pedagógica da sua unidade escolar" .

Assim, considerando que os substituídos têm incorporado em seus salários os valores referentes à remuneração pelas horas atividades, considerando a dinâmica que os substituídos estabeleceram com os seus estudantes, considerando a proposta pedagógica das unidades escolar e, considerando também que é do interesse público do recorrente que os substituídos desenvolvam todas as atividades dentro da hora aula de sessenta minutos, não há horas atividades realizadas pelos substituídos, fora dos seus horários de trabalho, horário este que já engloba todas as atividades necessárias ao desenvolvimento plena da atividade de docente.

As horas atividades estão incluídas dentro da carga horária desenvolvida pelos substituídos (recorrido) .

Ainda assim, a Lei Federal nº 11.738/2008, não pode interferir na legislação municipal (Lei Municipal nº 1.193/1999), que já inclusive tem regulamentado em seu artigo 23.

Importante colacionar o entendimento jurisprudencial a respeito do tema em debate:

RECURSO DE REVISTA - HORAS ATIVIDADE - PROFESSOR. Da leitura da Lei nº 9.394/96 que dispõe sobre as Diretrizes e Bases da Educação Nacional, sobretudo no inciso V do art. 67 da legislação, verifica-se que já está incluído na carga horária do professor o tempo reservado a estudos, planejamento e avaliação do conteúdo programático de ensino da Instituição . Nesse sentido é o art. 320 da CLT. Dessarte,

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da análise da legislação e do texto consolidado, não se permite a conclusão do percebimento da hora-atividade , sob pena de afrontar o disposto no art. , II, da Constituição Federal. Recurso de revista conhecido e provido. (00.000 OAB/UF-12.2002.5.04.0015, 1a Turma, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, DJ de 10/8/2007)

_______________________________________________________

(...) PROFESSOR. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTRACLASSE. As atividades extraclasse realizadas pelo professor, tais como elaboração e preparação de aulas e de provas, correção de exercícios e provas configuram prestação de serviço ínsita à atividade do professor e às aulas que ministra, não ensejando o pagamento de horas extraordinárias . Precedentes desta Corte superior. Recurso de revista conhecido e provido. (...) (00.000 OAB/UF- 96.2009.5.04.0203, 1a Turma, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, DJ de 2/3/2012)

_______________________________________________________

PROFESSOR. ATIVIDADES EXTRACLASSES. Esta Corte tem entendido que as atividades executadas fora de classe já estão remuneradas com o pagamento das aulas semanais . (...) (RR- 250600-72.2009.5.04.0201, 5a Turma, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DJ de 17/8/2012)

_______________________________________________________

RECURSO DE REVISTA. PROFESSOR - REMUNERAÇÃO - ATIVIDADE EXTRACLASSE. O cálculo da remuneração do professor leva em consideração o número de horas das aulas prestadas e as atividades extraclasse, como preparação de aulas e correção de trabalhos e provas, as quais têm sua remuneração incluída no valor pago pela hora- aula . Precedentes, inclusive desta 2a Turma. Recurso de revista conhecido e provido. (...) (00.000 OAB/UF-75.2009.5.04.0561, 2a Turma, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, DJ de 3/8/2012)

Portanto, as atividades extraclasse, ou seja, aquelas exercidas fora da sala de aula são efetivamente remuneradas, com o valor de hora-atividade, pois não estão vinculadas as turmas regulares do professor, hipótese em que já estariam sendo pagas pela remuneração normal do docente.

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Desta forma, não merece prosperar a tese do recorrido porque toda a atividade extraclasse já foi devidamente remunerada pelo recorrente e também porque a atividade desenvolvida fora da sala de aula não pode ser remunerada como se hora aula fosse.

Neste sentido, segue o entendimento dos Tribunais Superiores:

PROFESSOR - HORA - ATIVIDADE X HORA EXTRA: "O valor recebido a título de 'hora-atividade' não remunera o exercício de 'atividades extracurriculares' , mas sim o tempo despendido pelo professor em outras tarefas, tais como o preparo de aula e a correção de provas, que estão diretamente vinculadas ao magistério. Não há que se confundir, portanto, 'hora-atividade' com 'hora extraordinária' , que é devida quando do desempenho de afazeres vários promovidos pela escola em seu recinto, implicando sobrejornada àquela contratada". Recurso ordinário a que se nega provimento, no particular. (0000.0000.0000.0000 SP 01279-2007-301-02-00-3, Relator: DORA VAZ TREVIÑO, Data de Julgamento: 27/04/2010, 11a TURMA, Data de Publicação: 11/05/2010)

_______________________________________________________

PROFESSOR. REMUNERAÇÃO. HORA-AULA E HORA-ATIVIDADE. ATRIBUIÇÃO DE VALORES DISTINTOS. POSSIBILIDADE. Inexistindo vedação instituída pela via da negociação coletiva, é lícito o ajuste de valores distintos para a hora-aula e hora-atividade do professor porque não obstado pelo art. 320 da CLT e pela Lei n. 9.394/1996. Imprescindível, porém, a observância do piso salarial da hora-aula, não sendo permitida a atribuição de valor inferior à hora-atividade. (Processo nº 0000502-36.2010.5.12.0031; Rel. Des. Teresa Regina Cotosky - Publicado no TRTSC/DOE em 30-11-2010)

Veja-se no presente caso que os instrumento normativos estabelecem que a remuneração das atividades extraclasse já estão compreendidas na jornada contratada, ou seja, no valor da hora-aula.

É ressabido que o legislador constituinte assegurou, através do art. , inc. XXVI, da CF, o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho.

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Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;

Logo, não se pode deixar de contrapor que a existência de diferenças em seu favor é ônus que lhe compete, por força do disposto no art. 818 da CLT, restando desde já impugnadas as diferenças entre os valores pagos a título de hora/atividades e hora/aula.

Sobre a atividade extraclasse, Alice Monteiro de Barros ‘in’ contratos e regulamentações especiais de trabalho: peculiaridades, aspectos controvertidos e tendências; 3a edição, São Paulo, editora LTr, 2008, págs. 422-3, preleciona:

A atividade extraclasse é 'inerente ao trabalho docente, relativa a classes regulares sob a responsabilidade do professor fora de seu horário'; ela compreende a correção de provas, preparação de aula, preenchimento de diário de classe, entre outras atribuições deste gênero. O período em que o professor despende nestas atividades não é considerado como extraordinário. O mesmo não ocorre com o tempo em que o docente permanece, nos intervalos de aula, à disposição do empregador (art. da CLT), sanando dúvidas e discutindo temas debatidos em aula, com os alunos. Esse período é considerado como trabalho suplementar, à semelhança do tempo em que o professor permanece após as aulas, aguardando pais ou responsáveis pelos alunos ou em reuniões.

Nessa linha de raciocínio tem-se que as atividades extraclasses, ou seja, aquelas exercidas fora da sala de aula, devem efetivamente ser remuneradas, desde que não vinculadas às turmas regulares do professor, hipótese em que já estão contra prestadas pela remuneração normal do docente, como no caso sub judice .

Desta forma, não merece prosperar a pretensão do recorrido, pois, por primeiro, porque todas as atividades extraclasses já foram

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devidamente remuneradas e, por segundo, porque a atividade desenvolvida fora da sala de aula não poderá ser remunerada como se hora aula fosse.

Ressalta-se, por oportuno, que todos os valores devidos, foram corretamente pagos, o que se denota da inclusa documentação nos autos do processo.

Da mesma forma, não há como ser procedente o pleito de invalidade ou inconstitucionalidade do artigo 23 da Lei Municipal nº 1.193/1999, pois a legislação federal não vedou a possibilidade do ente Municipal instituir legislação própria para regulamentar a atividade de seus servidores municipais .

Já quanto ao pleito de pagamento de horas extras de no mínimo 50% sobre a hora normal, essas igualmente não merecem prosperar, por tudo o que já foi exposto, sem deixar de mencionar que os substituídos já recebem em conformidade com legislação própria hora atividade, ainda que não estão desempenhando nenhum labor extraordinário, sendo que as horas atividades encontram-se dentro da jornada regular dos substituídos.

Logo, qualquer valor a tal título, considera-se bis in idem , em razão de que os substituídos recebem pela quantidade de horas que laboram, sejam com os estudantes, como em momentos de preparação de aulas, ou na ausência de aulas dadas, como é o caso dos momentos onde há aulas de educação física, de artes, de inglês, de musicalização entre outras atividades apresentadas aos alunos.

Sequer poderá ser concedida como forma de adicional de 50% em razão de que não há aula extraordinária realizada, sendo que sequer há jornada superior igualmente realizada.

Assim, inegável que não merece prosperar o pleito do recorrido, devendo a respeitável sentença ser reformada em sua totalidade, julgando improcedente a presente Ação Trabalhista.

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2.3. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O pedido de condenação para que o recorrente realize o pagamento de honorários advocatícios não merece prosperar.

O recorrido não preenche os requisitos da Lei nº 5.584/70, sendo a única hipótese de deferimento dos honorários advocatícios perante esta Especializada Justiça.

Com efeito, por mais que estejam os substituídos, em tese, assistidos por sua Entidade Sindical, não comprova-se a situação de hipossuficiente, o que também afasta a possibilidade da concessão dos honorários (que não decorrem pura e simplesmente da sucumbência - En. nº 219, I, do C. TST:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO.

I - Na justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário-mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família .

No mesmo sentido, entendimento recente do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho do Estado de Santa Catarina:

HONORÁRIOS DE ADVOGADO. Honorários advocatícios de sucumbência não são devidos na Justiça do Trabalho. Os requisitos para a condenação do empregador ao pagamento dessa verba honorária já tem a melhor interpretação nos entendimentos jurisprudenciais consignados nos Enunciados nºs 219 e 329 do TST. (TRT 12 Reg. - Proc. n 00398-2003-031-12-00- 8 - Ac. N 5170/2005 - Rel. Juíza Ione Ramos - Publicado no DJSC em 16 de maio de 2005, p. 333).

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JUSTIÇA DO TRABALHO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Na Justiça do Trabalho, só são devidos honorários assistenciais quando presentes os requisitos da Lei nº 5.584/70. (TRT 12a Reg., Ac. nº 8322/2004, Rel. Juiz Garibaldi T. P. Ferreira - Publicado no DJ/SC em 03-08-2004, página: 153).

Dessa forma, o recorrido não se atenta aos requisitos dos artigos 14 e 16 da Lei nº 5.584/70 e Lei nº 1.060/50 (Súmula nº 219 e 329 do TST), quais sejam assistência judiciária gratuita e sindical.

Ainda assim, na consequência final da lide, é de fácil percepção que não são devidos sobre nenhuma hipótese os honorários advocatícios ou mesmo assistenciais.

Portanto, é de ser declarada como totalmente improcedente a pretensão do recorrido, tanto no recebimento de honorários assistenciais, por não ser hipossuficiente e segundo por ser parte da lide.

3. DO PEDIDO

DIANTE DO EXPOSTO , requer-se o conhecimento e o provimento do presente Recurso Ordinário, com o respectivo acolhimento da preliminar invocada e, no mérito, pelo acolhimento da integralidade dos pleitos acima mencionados, julgando improcedentes os pedidos da inicial com a consequente reforma da respeitável sentença recorrida.

Nestes termos,

Pede e espera deferimento.

Corupá, SC, 15 de fevereiro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

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