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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.01.0203

Recurso - TRT01 - Ação Aviso Prévio - Rot - de Estado do Rio de Janeiro

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EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1 REGIÃO

Processo nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, nos autos do processo epigrafado, em que contende com PRO - SAÚDE ASSOCIAÇÃO BENEFICIENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR E ESTADO DO RIO DE JANEIRO , dirige-se a V. Exa, com fulcro no art. 897 alínea b da CLT, interpor o presente AGRAVO DE INSTRUMENTO , em face da r. decisão de ID 92757e6, pelos fundamentos legais ora declinados, requerendo desde já, que após o cumprimento das formalidades legais, seja o mesmo processado e julgado por uma das C. Turmas do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região.

Nestes termos

P. Deferimento.

Rio de Janeiro, 25 de outubro de 2019

Nome

00.000 OAB/UF

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E. Tribunal Superior do Trabalho

Processo de origem: RT nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

Agravante: Nome

Agravada: PRO - SAÚDE ASSOCIAÇÃO BENEFICIENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR E ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Razões de Agravo de Instrumento

Ilustres Julgadores,

Da r. Decisão Agravada.

A decisão agravada denegou seguimento ao recurso de revista do ora agravante, sob fundamento que: "(...) Compulsando aos autos, observa-se que inexiste, no caso, qualquer alegação de culpa por parte do recorrente, ente público.

A parte autora simplesmente presume a responsabilidade do ente público por ser o tomador do serviço. (...)

Não há, portanto, como responsabilizar a recorrente se não houve qualquer alegação de culpa."

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O v. acórdão revela que, em relação ao tema recorrido, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), diversamente do alegado, encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu , na Súmula 331, V, adotando, inclusive, nova interpretação emprestada pelo E. STF no julgamento da ADC nº 16. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando dispositivos legais e /ou constitucionais. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, a teor do artigo 896, alínea c da CLT c/c a Súmula nº 333 do TST".

Tal decisão merece reforma, já que o tema é controvertido na jurisprudência atual.

Assim, há que se dar provimento ao presente Agravo para se apreciar o Recurso de Revista interposto e, por fim, dar-se provimento ao Recurso de Revista, cujas razões reiteramos nesta oportunidade.

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIARIA

O Acórdão prolatada indeferiu a responsabilidade subsidiaria da 2a reclamada, sob argumento que:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao poder público contratante automaticamente a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/1993".

Ocorre que referido acórdão merece reparo, senão vejamos:

DA VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 67 E 77 DA LEI 8666/1993, ARTS. 818 DA CLT E 373, I DO CPC, SÚMULA 331 DO TST E ART. 37, § 6º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL- ONUS DA PROVA - FISCALIZAÇÃO DO ENTE PÚBLICO

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Aponta-se violação aos arts. 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC, haja vista que o acórdão não reconheceu a existência de responsabilidade subsidiária do segundo réu por entender ser do Agravante o ônus de provar a conduta culposa do ente público, com base na súmula 331 do TST.

Contudo o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato é do ente público e não do Recorrente , como dispõe os artigos 818 da CLT, 373, I DO CPC, Súmula 331 do TST, Art. 37, § 6º da Constituição e artigos 67 e 77 da lei 8666/1993, sendo evidente a violação:

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.

Súm. 331, V, TST - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros , assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

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A título de enriquecer o debate, em caso similar o ente público foi condenado subsidiariamente, sendo evidenciado que o ônus da prova recaiu sob o ente público:

... RESPONSABILIZAÇÃO DO ENTE PÚBLICO. Nas variadas modalidades de terceirização, não afastada a culpa in vigilando, ônus de prova que recai sob o ente público , resta a sua condenação subsidiária, prevalecendo os ditames da Súm. 331, item V, do TST, e afastada a correção monetária e juros na forma do art. 1º-F, da lei 9.494/97. A condenação subsidiária engloba todas as verbas trabalhistas, consoante entendimento do item VI da supra citada súmula.) ( Processo nº (00)00000-000038.2016.5.01.0080, Autor: Carlos José Barbosa de Sant Anna, Reu: Prol Segurança e Município do Rio de Janeiro, Publicação: 11.07.2018, 2a Turma, Relator: Valmir de Araújo Carvalho).

Assim configurado o entendimento contrário a súmula 331 do TST, artigos 818 da CLT, 373, I DO CPC, Art. 37, § 6º da Constituição e artigos 67 e 77 da lei 8666/1993, deve ser conhecido o presente agravo e julgado procedente o recurso de revista para condenar o 2º reú subsidiariamente.

Quanto a aplicação do art. 71 da lei 8666/93, o STF já pacificou entendimento, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC 16, em 2010, que a responsabilização subsidiária do ente público tomador de serviços deve ser examinada caso a caso e só tem lugar quando ficar caracterizada a culpa do mesmo na escolha ou na fiscalização do prestador de serviços.

Assim, é necessário verificar a culpa da segunda ré quanto ao inadimplemento da primeira, seja no momento da contratação, seja no cumprimento do contrato.

O segundo réu não trouxe aos autos documentos que comprovam a efetiva fiscalização do contrato com a primeira reclamada, ônus que lhe incumbia.

Assim ao contratar mal e não fiscalizar o contratado, o segundo reclamado deve responder pelos prejuízos sofridos pelo autor, com base no inciso IV do Enunciado 331 do TST, que estabelece a responsabilidade do tomador de serviços.

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Registre-se que imputar ao autor a obrigação de fiscalizar o contrato existente entre a 1 ré e a 2 reclamada constitui prova diabólica, eis que o autor não participou da relação licitatório existente entre eles (1 e 2 réus) ou mesmo da administração do contrato, tampouco possuí documentos de fiscalização que estão em poder do ente público, quem possuí aptidão para a produção da prova, sendo um absurdo tal exigência, bem como contraria aos arts. 58, III e 67 da lei 8666 /93 que prevê expressamente que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração Pública, bem como o art. 37, § 6º da Constituição Federal que prevê que as pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

III - fiscalizar-lhes a execução

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

Art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

No mesmo sentido, súmula do Egrégio Tribuna Regional do Trabalho da 1a Região afirma que é da administração pública a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.

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SÚMULA Nº 41 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93.)"Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.

Assim, conclui-se que atribuir ao empregado este ônus significaria, na prática, tornar letra morta o princípio da legalidade, esvaziando-se, por conseguinte, o conjunto das disposições legais as quais obrigam o poder público contratante a realizar intensa fiscalização e rigoroso acompanhamento da execução do contrato de prestação de serviços, uma vez que o empregado não reúne condições materiais para produzir tal prova, ao contrário da reclamada, detentora da melhor aptidão para a prova, a que se encontra obrigada a formalizar diariamente, mostrando em juízo, por exemplo, as ações adotadas para impedir o inadimplemento trabalhista da empresa prestadora de serviços, fato que não foi realizado pelo ente público na hipótese dos autos, muito embora tivesse aptidão para tal.

Ressalte-se ainda, que , no caso específico dos autos está mais que comprovada à culpa in vigilando e in elegendo do 2 réu, eis que além de ser fato público que o 2 réu não fez o repasse para 1 reclamada, essa em sua defesa afirmou claramente que não pagou as verbas rescisórias dos funcionários, pois se tornou impossível sem o repasse do Estado, estando evidenciado a culpa do ente público, o nexo causal e o dano.

Ressalte-se que do julgamento da ADC 16 e consequentemente do RE 760.931 é possível concluir que em caráter excepcional desde que robustamente comprovada à conduta culposa do Ente Público é permitida a responsabilidade subsidiária deste.

Assim, sendo fato público e notório e comprovado nos autos através da defesa da 1a ré e do depoimento pessoal do preposto da 1a ré, que esta não quitou as verbas rescisórias por falta de repasse do ente público, logo não só evidente a falta de fiscalização, como também evidente o nexo de causalidade entre a conduta do ente público (deixar de fazer o repasse) e o dano sofrido pelo trabalhador (não recebimento das suas verbas rescisórias), nos

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termos da súmula 331, IV e V do TST, sendo clara a hipótese de responsabilidade subsidiaria do ente público.

Súmula nº 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Assim, deve ser reformado o acórdão para condenar subsidiariamente a 2 ré.

DA INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE EM OUTRO TRIBUNAL

Nesse contexto, o agravante demonstra abaixo decisões divergentes proferidas em outros tribunais sobre esse mesmo assunto, onde foi reconhecido o ônus da prova do ente público quanto a fiscalização do contrato e deferida a responsabilidade subsidiaria deste , razão pela qual também deve ser conhecido o presente recurso e no mérito julgado procedente.

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Segue abaixo Acórdão na Integra, proferido pela 1a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 21 Região , onde são partes Autora Nomee Réu Construtora ktedral LTDA e Estado do Rio Grande do Norte, processo nº 0001469-15.2016.5.21.0001, extraída do site da 21 Região Link ttps://pje.trt21.jus.br/segundograu/VisualizaDocumento/Autenticado / d o c u m e n t o H T M L P r o t e g i d o . s e a m ?

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RECURSO ORDINÁRIO N. 0001469-15.2016.5.21.0001

DESEMBARGADOR RELATOR: Nome

RECORRENTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE

RECORRIDA: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDA: CONSTRUTORA KTEDRAL LTDA. - ME

ADVOGADO: Nome

ORIGEM: 1a VARA DO TRABALHO DE N

ATAL

EMENTA

Preliminar de ilegitimidade Passiva ad causam . Ente público . As condições da ação - entre as quais a legitimidade das partes - devem ser aferidas em abstrato. Assim, há de se considerar parte legítima para figurar no polo passivo da relação jurídica processual, aquela em face de quem se postula algo em Juízo. Desse modo, o direcionamento da reclamação em face do Estado do RN, por si só, já o torna parte legítima para integrar a lide. Responsabilidade subsidiária. Culpa do tomador de serviços.Aplicação da Súmula n. 331, IV, do TST. Verificado o descumprimento, pela contratada, das obrigações trabalhistas, previdenciárias e fiscais relativas ao contrato de trabalho, o contratante, ainda que ente público da administração direta, responde subsidiariamente pelas verbas deferidas na sentença, em face da sua culpa, pela omissão do dever de fiscalizar a contratada, circunstância que atrai a incidência

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do disposto na Súmula n. 331 do TST , cujo teor não encerra ofensa aos princípios constitucionais e administrativos ou mesmo a preceitos infraconstitucionais, especialmente quando realizava atos de gestão sobre a prestadora de serviço. Fazenda Pública. Condenação subsidiária. Juros. Limitação da Lei n. 9.494/97. Inaplicabilidade. Conforme entendimento consagrado na OJ 382, da SDI1, do TST, "a Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei n.º 9.494, de 10.09.1997". Verbas deferidas. Responsabilidade subsidiária. Extensão. A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

I - RELATÓRIO

Vistos etc.

Trata-se de recurso ordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Norte em face de sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara do Trabalho de Natal nos autos da reclamação trabalhista proposta por Nomeem desfavor de Construtora Ktedral Ltda. ME e o recorrente.

Em sentença (fls. 251/259), o Juízo de origem rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva e julgou procedentes em parte os pedidos deduzidos na inicial para "condenar Nomeas reclamadas CONSTRUTORA KTEDRAL LTDA - ME e ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, esta de forma subsidiária, a pagarem à reclamante, no prazo legal, os seguintes títulos: a) aviso prévio (natureza indenizatória), saldo de salário (natureza salarial), férias vencidas + 1/3 referentes ao período aquisitivo 2014/2015 (em dobro) (natureza indenizatória) e 2015/2016 (de forma simples) (natureza indenizatória), férias proporcionais + 1/3 (natureza indenizatória), 13º salário proporcional (natureza salarial) e diferença de FGTS + 40% (natureza indenizatória); b) multa do artigo 477 da CLT (natureza indenizatória); c) multa do artigo 467 da CLT (natureza indenizatória); d) indenização por danos morais, no valor de R$ 00.000,00."

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Embargos declaratórios opostos pela autora (fls. 268-273), acolhidos por meio da decisão de fls. 284-286 para sanar "a omissão apontada, determinar a expedição de Mandado de bloqueio, para que seja intimado o litisconsorte ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, através da Secretaria de Estado da Infraestrutura/SIN, para que informe de imediato ao Sr. Oficial de Justiça acerca da existência de crédito em favor da empresa executada CONSTRUTORA KTEDRAL LTDA. - ME (CNPJ 07.917.311 /0001-69), relativo ao Contrato de prestação de serviços nº 003/2012-SIN e, em caso positivo, seja procedido o bloqueio do valor de R$ 00.000,00, colocando o montante à disposição deste Juízo, a fim de possibilitar futura execução, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, sob pena de multa no valor de R$ 00.000,00por dia de atraso, até o limite do valor da ordem de bloqueio."

Recurso ordinário do Estado do RN (fls. 296/306), impugnando a responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta, sob o argumento de que o Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do Recurso Extraordinário - RE n. 760931, com repercussão geral reconhecida, no dia 30/03/17, decidiu que "o artigo 71, parágrafo 1º da Lei de Licitações (Lei 8.666/93)é 'mais do que claro' ao exonerar o Poder Público da responsabilidade do pagamento das verbas trabalhistas por inadimplência da empresa prestadora de serviços", de maneira que os entes públicos não são mais responsáveis pelo pagamento dos direitos trabalhistas dos empregados terceirizados. Aduz que não interessa se houve, ou não, culpa in vigilando ou in elegendo , uma vez que o art. 71, § 1º, da Lei n. 8666/93, que teve sua constitucionalidade reconhecida no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC 16, incide sobre a espécie dos autos, isentando o litisconsorte quanto ao pagamento de qualquer parcela trabalhista decorrente de contrato ou de convênio administrativo. Sustenta que o ônus de prova pertence à autora no tocante às parcelas requeridas, nos termos dos arts. 818 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT e 373, I, do Código de Processo Civil - CPC, o que não ocorreu. Afirma que a multa do art. 477 da CLT não pode ser aplicada aos entes públicos, haja vista que o pagamento dos servidores estaduais somente ocorre no final do mês e a folha de pagamento fecha no dia oito de cada mês, não havendo como assegurar o imediato pagamento de contratos rescindidos, inclusive, porque o ente público não conta com empregados celetistas em seus quadros. Acrescenta que o pagamento a ser realizado pelos órgãos públicos demanda uma tramitação administrativa burocrática prevista em lei. Questiona a aplicação da multa do art. 467 da CLT tendo em vista a controvérsia das verbas postuladas. Diz que os entes públicos não podem pagar parcelas em audiência por força de determinações constitucional (art. 100 da Constituição Federal - CF) e legal (art. 2º-B da Lei n. 9.494/97) e em razão da indisponibilidade dos bens públicos. Argumenta que os juros de mora não podem ser calculados na razão de 1%, devendo obedecer, juntamente com a correção monetária, a nova redação do art. 1º-F, da Lei 9494/97. Defende o não cabimento da condenação

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subsidiária no que toca às contribuições previdenciárias, que têm natureza tributária, haja vista que a Súmula 331, item V, estabelece a responsabilidade subsidiária unicamente quanto às obrigações trabalhistas. Pugna pela repartição dos recolhimentos previdenciários entre empregado e empregador, por força do que estabelece a Súmula 368, II e III, do Tribunal Superior do Trabalho - TST. Defende a ausência de vínculo empregatício com a reclamante, pois não pode admitir o ingresso de servidores públicos sem que haja realização de concurso público de provas, ou de provas e títulos, na conformidade com o inciso II do art. 37 da CF, principalmente sob a égide da Lei Complementar - LC n. 122/94. Argumenta que o contrato de trabalho nulo, realizado diretamente entre a Fazenda Estadual e o empregado, só atribui àquela a obrigação de pagar o saldo de salários, conforme jurisprudência do TST. Aduz que a aplicação da Súmula 331, IV, o TST afasta a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, sem indicação de qualquer vício de inconstitucionalidade e, no entanto, por tratar-se de norma federal, somente poderia ser julgado inconstitucional, abstratamente, com efeito vinculante, pelo STF. Assevera que a Súmula n. 331 afronta princípios constitucionais estampados nos arts. , , II e LV, 37, caput e § 2º, da CF, e representa dupla penalização, porque já pagou pela prestação dos serviços. Aponta violação ao art. da CLT. Requer sua exclusão do polo passivo da demanda, em virtude de sua flagrante ilegitimidade passiva e, no mérito, a improcedência de todos os pedidos.

Contrarrazões da autora (fls. 319/328).

II - FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Ciente da sentença proferida nos embargos de declaração em 26/06/17, por meio do Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho - DEJT (Id. 1b66b82), o ente público protocolizou o recurso ordinário em 03/07/17 (fl. 295), dentro do prazo legal.

Representação "ex lege" por procurador institucional. Preparo inexigível.

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Não conheço do recurso no tocante ao pedido de repartição das contribuições previdenciárias, por falta de interesse recursal, haja vista que o citado pedido já foi atendido em sentença, como se observa da fl. 258.

Conheço do recurso parcialmente.

PRELIMINAR

Ilegitimidade passiva ad causam

A jurisprudência está sedimentada no entendimento de que a legitimidade no processo trabalhista decorre da simples indicação da parte apta a compor um dos polos da relação processual, ou seja, in status assertionis , remetendo-se ao mérito da lide a apreciação das razões trazidas pela autora, assim como a defesa apresentada quanto à ausência de responsabilidade.

Descabe, pois, a pretensão do recorrente em se ver excluída da relação processual, uma vez que foi apontada como beneficiária direta dos serviços e responsável indireta pelo adimplemento da eventual condenação.

Rejeita-se, pois, a preliminar.

MÉRITO

Responsabilidade subsidiária do Estado do RN

O recorrente impugna a responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta, sob o argumento de que o STF, no julgamento do RE n. 760931, com repercussão geral reconhecida, no dia 30/03/17, decidiu que "o artigo 71, parágrafo 1º da Lei de Licitações (Lei 8.666/93)é 'mais do que claro' ao exonerar o Poder Público da

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responsabilidade do pagamento das verbas trabalhistas por inadimplência da empresa prestadora de serviços", de maneira que os entes públicos não são mais responsáveis pelo pagamento dos direitos trabalhistas dos empregados terceirizados. Aduz que não interessa se houve, ou não, culpa in vigilando ou in elegendo , uma vez que o art. 71, § 1º, da Lei n. 8666/93, que teve sua constitucionalidade reconhecida no julgamento da ADC 16, incide sobre a espécie dos autos, isentando o litisconsorte quanto ao pagamento de qualquer parcela trabalhista decorrente de contrato ou de convênio administrativo. Defende a ausência de vínculo empregatício com a reclamante, pois não pode admitir o ingresso de servidores públicos sem que haja realização de concurso público de provas, ou de provas e títulos, na conformidade com o inciso II do art. 37 da CF, principalmente sob a égide da LC n. 122/94. Argumenta que o contrato de trabalho nulo, realizado diretamente entre a Fazenda Estadual e o empregado, só atribui àquela a obrigação de pagar o saldo de salários, conforme jurisprudência do TST. Aduz que a aplicação da Súmula 331, IV, o TST afasta a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, sem indicação de qualquer vício de inconstitucionalidade e, no entanto, por tratar-se de norma federal, somente poderia ser julgado inconstitucional, abstratamente, com efeito vinculante, pelo STF. Assevera que a Súmula n. 331 afronta princípios constitucionais estampados nos arts. , , II e LV, 37, caput e § 2º, da CF, e representa dupla penalização, porque já pagou pela prestação dos serviços. Aponta violação ao art. da CLT.

A autora foi contratada pela ré principal em 02/07/12, para o exercício da função engenheira agrícola e ambiental, e dispensada sem justa causa em 18/08/16, conforme dados de sua Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS (fl. 34).

A ré principal e o litisconsorte firmaram contrato, cujo objeto consistiu na "prestação de serviços de mão de obra para execução de serviços de suporte técnico e administrativo por diversas categorias laborais, lote-01 (engenheiros, técnico de nível médio /engenharia) em caráter subsidiário, em atividades meio, no âmbito da Secretaria de Estado da Infra-estrutura do Rio Grande do Norte, conforme descrição dos serviços, contidos no Anexo I (Termo de Referência), do Edital."

Não há controvérsia sobre a licitude do contrato de prestação de serviços firmado entre as reclamadas, revelando-se inócua a alegação de autorização legal nos termos da Lei n. 8.666/93. Ressalte-se também que a reclamante não pleiteou reconhecimento de vínculo com a litisconsorte, mas apenas sua responsabilização indireta pelos créditos trabalhistas não adimplidos pela reclamada principal, esta sim, sua empregadora.

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Observe-se, ao contrário da tese do recorrente, que a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93 não exclui sua responsabilidade subsidiária, mas apenas a limita aos casos em que este age com culpa.

Neste sentido, transcreve-se aresto do RR-1089600-13.2007.5.11.0010, da lavra do Relator Ministro Antônio José de Barros Levenhagen, julgado em 15/12/2010, 4a Turma do TST, publicado em 04/02/2011, que exaure a matéria neste ponto:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA - APLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 331, IV, DO TST.

I - Da decisão impugnada, extrai-se a constatação de não ter havido o reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o recorrente, uma vez que a sanção jurídica ficara confinada à sua responsabilidade subsidiária, decorrendo daí a impertinência temática da Súmula nº 363/TST. II - Uma vez constatado que o Município se beneficiou dos serviços prestados pela reclamante- recorrida, sobressai a evidência de se tratar de terceirização de mão de obra, razão por que a decisão de origem, ao condenar o Município subsidiariamente, acha-se, ao fim e ao cabo, em consonância com o item IV da Súmula nº 331 do TST. III - A responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica de direito público encontra-se materializada na esteira da culpa in vigilando, que está associada à concepção de inobservância do dever da empresa tomadora de zelar pela higidez dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora, independentemente da verificação de fraude na terceirização ou de eventual inidoneidade econômico- financeira. IV - Desse dever, não se encontram imunes os entes públicos, pois o princípio da culpabilidade por danos causados pela empresa contratada é princípio geral de direito aplicável à universalidade das pessoas, naturais ou jurídicas, de direito privado ou de direito público, a teor do artigo 37, § 6º, da Constituição. V - Vale ressaltar que a responsabilidade subsidiária, no âmbito da Administração Pública, foi objeto de decisão do Pleno desta Corte, na conformidade do artigo 97 da Constituição e da Súmula Vinculante nº 10 do STF, quando do julgamento do IUJ-00.000 OAB/UF/1996, cujo acórdão foi publicado no DJ de 20/10/2000. VI - Estando a decisão recorrida em consonância com a Súmula 331, IV, desta Corte, descarta-se a ocorrência de afronta aos preceitos pertinentes invocados (artigos 37, inciso XXI, da Constituição e 71 da Lei nº 8.666/93) por injunção do artigo 896, alínea c, da CLT, valendo registrar que o recorrente não indicou qual dispositivo do artigo da Constituição considera vulnerado, em desconformidade com a Súmula nº 221, I, do TST. VII - Recurso integralmente não conhecido.

Desta maneira, a aplicação do enunciado descrito no item IV da Súmula 331 do TST não viola o art. 97 da CF, nem contraria a Súmula Vinculante n. 10 do STF, uma vez que não afasta a incidência do art. 71 da Lei n. 8.666/93.

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Como dito, o artigo 71, caput e § 1º, da Lei n. 8.666/93 não exclui a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, nos casos em que o administrador público contrata empresa prestadora de serviços inidônea (culpa in eligendo ) ou se descuida na fiscalização do regular cumprimento do contrato com prestador (culpa in vigilando ), conforme previsão expressa na própria Lei n. 8.666/93, em seus artigos 58, III, e 67. Ora, configura-se a responsabilidade da tomadora dos serviços, ante a noção de culpa in vigilando , nos casos em que se vislumbra sua omissão em fiscalizar o regular cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato.

Assim, descabe a invocação recursal ao artigo , II e LV, da CF, sob o argumento da negativa de vigência a disposições da Lei de Licitações. Se constatada a ação culposa do ente público, é reconhecível sua responsabilidade subsidiária. A responsabilidade subsidiária do Estado não viola, pois, qualquer dos princípios constitucionais apontados pela recorrente (legalidade, independência dos Poderes, contraditório e ampla defesa).

Portanto, no julgamento proferido pelo STF na ADC n. 16, a Corte Suprema ressalvou que, para a aplicação do disposto no item IV da Súmula 331 do TST aos casos concretos, é necessário observar a culpa do tomador de serviços na relação contratual entre as partes, pelo não cumprimento dos deveres trabalhistas.

A mudança produzida na Súmula 331 a partir da alteração do item IV e inclusão dos itens V e VI coaduna-se com os preceitos constitucionais, quando prevê a possibilidade de o tomador de serviços, seja ele ente da Administração Pública ou não, responder subsidiariamente pelos encargos trabalhistas, quando age sem a devida cautela e contrata empresa que se torna inadimplente. Não se está transferindo ao tomador a responsabilidade principal pelo pagamento, que permanece com a empresa contratada. Apenas na eventualidade de comprovação da impossibilidade de a empresa prestadora dos serviços satisfazer suas obrigações trabalhistas é que nasce o dever de a tomadora e beneficiária direta do trabalho responder pelas suas obrigações.

Seguem transcritos os itens IV e V da Súmula n. 331 do TST verbis :

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IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariam ente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Tal entendimento tem referência jurídica na interpretação do comando legal disciplinador da responsabilidade contratual, em impositiva conformidade com os preceitos constitucionais da dignidade da pessoa humana, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (artigo , III e IV, da CF), além de direitos outros que visem à melhoria das condições sociais dos trabalhadores (artigo 7º, caput , CF).

Demais, a tese de repercussão geral, fixada em abril de 2017, derivada do citado RE n. 00000-00xada nos seguintes termos: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O que se quis fixar no julgamento é que a responsabilidade não decorre automaticamente da mera existência do contrato de prestação de serviços. Todavia, verificada a culpa da Administração, omitindo-se no seu dever em fiscalizar, é cabível a condenação subsidiaria.

No caso, não há prova nos autos no sentido de que o recorrente tenha fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Sequer trouxe aos autos a relação de empregados da prestadora e/ou comprovantes de recolhimento de contribuições sociais e de FGTS dos prestadores de serviço.

Ressalte-se que a atribuição de responsabilidade subsidiária ao Estado do Rio Grande do Norte teve por fundamento a conduta culposa in eligendo e in vigilando , o que gera a sua responsabilidade nos moldes dos art. 186 e 927 do Código Civil - CC e, ainda,

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segundo os princípios protetivos que orientam o direito do trabalho. Além disso, visa garantir que seja assegurado ao trabalhador a sua dignidade, de modo que os contratos firmados entre prestadores e tomadores de serviços, ainda que objeto de livre estipulação, não afrontem as disposições de proteção ao trabalho.

Registre-se, por oportuno, que não se está reconhecendo o vínculo empregatício do autor com o Estado, mas unicamente a sua responsabilidade subsidiária, a partir da qual será compelido ao pagamento das verbas trabalhistas, caso a reclamada principal não o faça.

Importa ainda esclarecer que a condenação subsidiária do tomador dos serviços não implica "dupla penalização", como afirmado pelo litisconsorte, pois o autor lhe prestou serviços e tem direitos trabalhistas a serem adimplidos. Tais direitos não configuram "penalização", por óbvio. Além disso, o fato de o tomador do serviço responder subsidiariamente não lhe retira a possibilidade de ajuizar ação regressiva para o ressarcimento dos prejuízos suportados.

Também não socorre à litisconsorte a alegada ofensa ao art. da CLT, ante a inexistência de prevalência do interesse particular sobre o privado, sendo importante esclarecer que o entendimento sumulado inúmeras vezes citado prestigia o ordenamento jurídico como um todo, notadamente as disposições constitucionais já referidas, não se confundindo o mero interesse particular do órgão público com o interesse público, que é objeto de proteção especial.

Outrossim, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, nos termos do inciso VI da Súmula n. 331 do TST. Assim, não há que se falar em limitação da responsabilidade subsidiária ou aplicação da Súmula 363 do TST, uma vez que não se trata de reconhecimento de vínculo de direto com o ente público, mas apenas a sua responsabilidade subsidiária, decorrente da culpa in vigilando no contrato de terceirização, sendo, deste modo, situação fática e jurídica totalmente distinta daquela prevista na última Súmula referida.

Impende destacar que a condenação indireta do recorrente decorre da responsabilidade subsidiária, por força de cláusula implícita no contrato de terceirização que manteve

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com a empresa reclamada empregadora, no que diz respeito às obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados terceirizados. Por conseguinte, na esfera da responsabilidade subsidiária, as multas e as contribuições previdenciárias, frutos da condenação, despem-se da natureza penalista dirigida à empregadora e assumem natureza meramente indenizatória.

Destarte, a responsabilidade subsidiária do litisconsorte encontra-se de acordo com os itens IV, V e VI da Súmula 331 do TST, diante da configuração de terceirização de mão-de-obra que a enseja, não advindo desta responsabilização qualquer violação aos princípios constitucionais ou às regras da Lei n. 8.666/93 e das demais normas infraconstitucionais.

Entendo, assim, que ficou demonstrada a culpa do litisconsorte, pelo que não merece reparo a sentença de primeiro grau, que determinou a responsabilidade subsidiária do Estado do RN.

Juros de mora

No que tange ao pedido de aplicação dos juros de mora conforme Lei n. 9.494/97, não prospera a pretensão recursal.

Sendo o ente público responsável subsidiário, responde pela integralidade da dívida inadimplida da reclamada principal, descabendo aqui a aplicação do benefício introduzido à Fazenda Pública pela Medida Provisória n. 2.180-38, de 24/08/2001, visto que os juros de mora diferenciados somente serão aplicados na hipótese de a Fazenda Pública ser a devedora principal.

Compulsando os autos, verifica-se que o Estado foi condenado apenas subsidiariamente, motivo pelo qual, neste caso, não se beneficia da limitação dos juros.

Este é o entendimento do TST, consubstanciado na OJ n. 382 da SDI-1, in verbis :

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JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI N.º 9.494, DE 10.09.1997. INAPLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA QUANDO CONDENADA SUBSIDIARIAMENTE (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010) A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei n.º 9.494, de 10.09.1997.

Recurso não provido nesse ponto.

Títulos deferidos

Sustenta o recorrente que o ônus de prova pertence à autora no tocante às parcelas requeridas, nos termos dos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC, o que não ocorreu.

Não lhe socorre o argumento. Na verdade, a prova de quitação das verbas trabalhistas incumbe ao empregador. Demais, os títulos em questão foram deferidos

com base na ausência de comprovação integral dos títulos vindicados, conforme se depreende da fundamentação do julgado.

Recurso não provido neste particular.

Multas dos arts. 467 e 477 da CLT e das contribuições previdenciárias

Afirma, o recorrente, que a multa do art. 477 da CLT não pode ser aplicada aos entes públicos, haja vista que o pagamento dos servidores estaduais somente ocorre no final do mês e a folha de pagamento fecha no dia oito de cada mês, não havendo como assegurar o imediato pagamento de contratos rescindidos, inclusive, porque o ente público não conta com empregados celetistas em seus quadros. Acrescenta que o pagamento a ser realizado pelos órgãos públicos demanda uma tramitação administrativa burocrática prevista em lei. Questiona a aplicação da multa do art. 467 da CLT tendo em vista a controvérsia das verbas postuladas. Diz que os entes públicos não podem pagar parcelas em audiência por força de determinações constitucional (art.

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100 da CF) e legal (art. 2º-B da Lei n. 9.494/97) e em razão da indisponibilidade dos bens públicos. Defende o não cabimento da condenação subsidiária no que toca às contribuições previdenciárias, que têm natureza tributária, haja vista que a Súmula 331, item V, estabelece a responsabilidade subsidiária unicamente quanto às obrigações trabalhistas.

A execução da decisão judicial não se sujeita à folha de pagamento do ente público, tampouco o disposto no art. 100 da CF elide a responsabilidade pelas verbas devidas na condenação.

Com efeito, a condenação indireta do litisconsorte é decorrente da responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada, por força de cláusula implícita no contrato de terceirização que manteve com a empresa reclamada empregadora, no que diz respeito às obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados terceirizados. Sensível a isso, a Súmula n. 331 estabelece, no item VI, que "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".

Registre-se, ainda, que não se discute, no caso, o vínculo entre a autora e o ente público, não havendo, portanto, que se falar em contrato nulo.

Recurso não provido neste aspecto.

III - CONCLUSÃO

Pelo exposto, conheço do recurso, deixando de conhece-lo quanto ao pedido de repartição das contribuições previdenciárias, por falta de interesse recursal. Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam . No mérito nego-lhe provimento.

Acórdão

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Isto posto, em sessão ordinária realizada nesta data, sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Desembargador José Barbosa Filho, com a presença dos Excelentíssimos Senhores Desembargadores Ricardo Luís Espíndola Borges e Joseane Dantas dos Santos e do (a) Representante da Procuradoria Regional do Trabalho da 21a Região, Dr (a). Aroldo Teixeira Dantas,

ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Federais da Primeira Turma de Julgamento do Tribunal Regional do Trabalho da Vigésima Primeira Região, por unanimidade, conhecer do recurso, deixando de conhecê-lo quanto ao pedido de repartição das contribuições previdenciárias, por falta de interesse recursal. Por unanimidade, rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam . Mérito: por unanimidade, negar provimento ao recurso.

Obs.: O Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente votou no presente processo para compor o "quorum". Ausente, justificadamente, o Excelentíssimo Senhor Desembargador José Rêgo Júnior, por se encontrar em gozo de férias regulamentares.

Natal/RN, 14 de dezembro 2017.

Nome

Relator

VOTOS

Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a:

[Nome]

Dessa forma, tendo em vista que está demonstrado que houve interpretação diversa de outro tribunal sobre o mesmo dispositivo de lei Federal, art. 818 da CLT, 373, I do CPC, ou seja ônus da prova quanto a fiscalização do ente público deve ser conhecido o presente agravo e julgado procedente.

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Nestes termos, p. deferimento

Rio de Janeiro, 25 de outubro de 2019

Nome 00.000 OAB/UF

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