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20 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.01.0203

Petição - Ação Aviso Prévio

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 03a VARA DO TRABALHO DE DUQUE DE CAXIAS /RJ

Processon°

0100081-

82.2017.5.01.0203

PRÓ-SAÚDE ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR , por seus advogados, nos autos da Reclamação Trabalhista em epígrafe contra si ajuizada por Nome , vem, respeitosamente, à presença de V. Ex.a opor os presentes EMBARGOS DECLARATÓRIOS contra a respeitável sentença de fls., com fundamento no artigo 897-A, da CLT, e artigo 1.022, I e II, do Novo Código de Processo Civil, este último de oportuna aplicação subsidiária, pelas razões adiante tecidas, expondo e requerendo o quanto se segue:

A) DA IMUNIDADE DA RECLAMADA QUANTO AO RECOLHIMENTO DA COTA PATRONAL

Nobre julgador, no caso em apreço, restou consignado no comando sentencial que não seria o caso de se deferir a concessão da imunidade tributária pretendida, diante do cancelamento do CEBAS, noticiado pela publicação da Portaria n° 2.187 de 21 de dezembro de 2016.

Contudo, , data maxima venia ao contrário do quanto consignado na sentença, o CEBAS conferido à ora Reclamada está em plena vigência , por força decisão proferida pelo magistrado da 2a Vara Cível Federal de São Paulo, nos autos do processo n° 5008909-61.2017.4.03.6100, em que, em sede de , TUTELA DE EVIDÊNICIA determinou

a suspensão dos efeitos da Portaria n° n° 2.187, de 21 de dezembro de 2016 (a qual havia cancelado o CEBAS da Reclamada), para o fim de que esta não surta qualquer efeito, até julgamento final desta demanda (vide decisão anexa, proferida em 13 /07/2017).

Nesta ação, em trâmite junto a 2a Vara Cível da Justiça Federal de São Paulo, a ora Reclamada demonstrou ) que o processo administrativo Processo de Supervisão SIPAR n.° 25000.000.000/0000-00 em que a ( ora Reclamada teve o seu CEBAS cancelado pela Portaria n.° 2.187, de 21 de dezembro de 2.016 ainda está em curso , pendente de recurso tempestivamente interposto, cujo cerne da discussão é apenas e tão-somente o cumprimento de uma exigência que a Reclamada entende ser ilegítima para a concessão do CEBAS.

Desta forma, face a contradição apontada acima, a ora Embargante requer a manifestação de V. Exa. sobre a o fato do CEBAS ainda estar em plena validade por determinação judicial, bem como a apreciação de seu pedido de isenção quanto recolhimento da cota patronal requerida em sede de defesa.

B) DA CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA PARA A EMBARGANTE

Nobre julgadora, no caso em apreço, restou consignado no comando sentencial que inexistiria previsão legal apta a justificar o pedido de concessão de justiça gratuita à ora Embargante, vez que a Lei 1.060/50 não concederia tal benefício às pessoas jurídicas, como se depreende de seu texto.

Pois bem.

Primeiramente, data maxima venia , insta-nos consignar que a novas previsões contidas nos artigos 98 e 99, do Novo Código de Processo Civil, que revogaram, inclusive, quanto previsto na disposição do art. 6°, da Lei n°. 1.060 /50, e que assim dispõe, in verbis:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica , brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

(...)

VIII - os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, para propositura de ação e para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório;

" Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

§ 1o Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso."

O Superior Tribunal de Justiça, reconheceu por intermédio da edição da Súmula 481, a possibilidade de concessão do benefício da justiça gratuita às pessoas jurídicas:

"Súmula 481: Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais."

O TST editou a Súmula 463 , dispondo que é possível a concessão das benesses da Justiça Gratuita, desde que comprovada a sua indisponibilidade econômica para arcar com as custas do processo:

Súmula n° 463 do TST

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial n° 304 da SBDI-1, com alterações decorrentes do CPC de 2015) - Endereço e 30.06.2017

I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);

II - No caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo.

Deste modo, que V. Exa. não entenda pela intenção da Embargante em protelar o feito, e nem em qualquer tentativa de desafiar o entendimento esposado na r. sentença, já que a real intenção da Embargante é a de prequestionar os dispositivos legais mencionados, além de demonstrar que a sua ATUAL insuficiência de recursos para arcar com as custas do processo e depósito recursal, é oriunda também da conduta omissa do Estado Rio de Janeiro, que deixou de realizar o repasse de recursos necessários para a manutenção de sua atividade.

Assim, neste tópico, a Embargante visa apontar também que sua real situação econômico /financeira, foi efetivamente agravada pela conduta do Estado do Rio de Janeiro que não realizou os repasses financeiros devidos para a manutenção da atividade filantrópica desenvolvida (fato este notório), com base nos dispositivos legais invocados, que dispõe que o pedido de concessão da justiça gratuita pode ser requerido a qualquer momento no processo, inclusive, por intermédio de simples petição.

Sendo assim, é de suma importância consignar que a ora Embargante, na qualidade de entidade beneficente, sem fins lucrativos, e que disponibiliza em nome do ente estatal, relevante serviço público essencial, teve a sua situação financeira agravada por conta da ausência de repasses financeiros por parte do ente estatal, chegando a determinado ponto que, tanto o pagamento de custas processuais, quanto a realização de depósito recursal, poderá comprometer a própria o desenvolvimentos das atividades exercidas pela ora Embargante.

Neste ponto, importante consignar também que no Direito brasileiro, organização social ou O.S. é uma entidade privada, com personalidade jurídica, sem fins lucrativos, que recebe subvenção do Estado para disponibilizar serviços de relevante interesse público , como por exemplo, a saúde pública .

A expressão organização social designa um título de qualificação que se outorga a uma entidade privada, para que ela esteja apta a receber determinados benefícios do poder público, tais como dotações orçamentárias, isenções fiscais ou mesmo subvenção direta, para a realização de seus fins.

O modelo de OS foi pensado a partir da década de 1990, e tem relação com a ideia de ONG, diferenciando-se desta última definição apenas em relação ao campo de atuação. Em 1998, devido ao alegado desgaste da expressão "de utilidade pública" , aprovou-se a criação da denominação "organização social" , através da edição da Lei federal n° 9.637.

O objetivo da criação dessa lei, na época, foi o de viabilizar a transferência de certas atividades exercidas pelo Poder Público e que, e acordo com os autores da proposta, poderiam ser melhor exercidas pelo setor privado, sem necessidade de concessão ou permissão , com a valorização do chamado terceiro setor.

Na condição de ente público podemos citar como característica dessas entidades as atividades por elas prestadas, que muitas vezes consistem numa espécie de substituição ou complementação do Estado , ou seja, possuem finalidades que deveriam ser realizadas com exclusividade pela Administração Pública por expressa previsão constitucional (assistência social, por exemplo).

A definição legal do que sejam entidades e organizações de assistência social é trazida pelo art. 3° da Lei Federal 8.742/93 e, segundo esse dispositivo, "consideram-se entidades e organizações de assistência social aquelas que prestam, sem fins lucrativos, atendimento e assessoramento aos beneficiários abrangidos por esta lei, bem como as que atuam na defesa e garantia de seus direitos" .

A esse respeito, o art. 12, § 3° da Lei 9532/97 considera como entidade sem fim lucrativo aquela que NÃO apresente superávit em suas contas ou, caso o alcance em determinado exercício, destine referido resultado, integralmente, à manutenção e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais.

Diniz, G. (2000, p. 101) [1] explica que há reconhecimento público por parte do ente estatal (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) em relação aos serviços prestados por essas entidades:

"Às entidades de interesse social o Estado reconhece publicamente os serviços por ela prestados, concedendo-lhes, direta ou indiretamente, favores especiais, em virtude dos fins humanitários e sociais a que elas visam. No âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, são duas as manifestações nesse sentido. A primeira denomina-se de título de utilidade pública e advém da Lei n° 91, de 29 de agosto de 1935, que dispôs que as associações civis, as sociedades e as fundações constituídas no Brasil, que sirvam desinteressadamente à coletividade, poderão ser declaradas de utilidade pública, desde que tenham personalidade jurídica, estejam em efetivo funcionamento e sirvam desinteressadamente à coletividade e não sejam remunerados os cargos de sua diretoria."

Segundo esse autor, seriam objetivos da declaração de utilidade pública "a concessão de benefícios fiscais como isenções, bem como a concessão de vantagens financeiras como subvenções, auxílios, doações do Poder Público e possibilidade de dedução de imposto de renda ao contribuinte que fizer doação à entidade de utilidade pública" e, aliado a outros requisitos, servir de " [...] premissa para que a entidade goze da imunidade da contribuição das contas patronais de contribuições previdenciárias [...]".

Por serem entidades sem fins lucrativos, as organizações sociais representam corpos intermediários entre o Estado e o indivíduo, e sua existência se considera necessária para atender a determinadas necessidades sociais, desde uma concepção participativa na consecução de fins de interesse geral.

Por tudo isso, ainda de acordo com Paes (2003, p. 431) [2] , existe a tendência, por parte dos poderes públicos, em fomentar cada vez mais o movimento de entidades de interesse social, mediante a concessão de benefícios de ordem tributária (imunidades e isenções), em virtude de as atividades desenvolvidas por essas entidades complementarem as do Estado .

Carrazza (2005, p. 770) [3] , por sua vez, diz ser "altamente louvável usufruam de certos benefícios, como o de não serem obrigadas a recolher impostos" . Ao final, diz Carrazza (2005, p. 772) que " é para favorecer esta cooperação com o Estado, auxiliando-o a promover o pleno desenvolvimento das pessoas, que o art. 150, VI, 34"c" , da Constituição Federal, concede às instituições assistenciais, sem fins lucrativos, o atributo da imunidade tributária".

Apenas para fins de exemplificação, a aplicação da imunidade às entidades sem fins lucrativos é vislumbrada em relação aos tributos incidentes sobre o patrimônio, renda e serviço, conforme estabelecem os artigos 150, VI, "c", da Constituição Federal e 9°, IV, "c", do Código Tributário Nacional; já às entidades que possuem o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, a Declaração de Utilidade Pública Federal e Estadual ou Municipal, e ainda outras condições, na isenção da parte patronal da contribuição para o INSS (Constituição Federal, art. 195, parágrafo 7° e Lei n° 8.212 /91), bem como outros benefícios.

No campo do direito privado, temos que asseverar que, muito embora tenham as Organizações Sociais que atender a legislação trabalhista nas relações com seus empregados, bem como a observância das obrigações acessórias exigidas pelos órgãos fazendários, deve a mesma ser equiparada ao ente público para todos os fins, inclusive, no que tange a isenção de recolhimento de custas e de depósitos recursais para que possa ter amplo acesso à Justiça.

Importante ressaltar que as organizações sociais não celebram contrato de prestação de serviços, não recebem qualquer contraprestação por serviços prestados. O que ocorre é que essas entidades, em parceria com o Poder Público, em atuação convergente, aplicam os recursos a elas destinados na viabilização de serviços à sociedade (e não ao ente público), prestando contas de todos os recursos financeiros recebidos e devolvendo ao Poder Público eventual saldo remanescente . Não cobram por esse serviço .

Deste modo, é evidente que as Organizações Sociais , tal como a ora Embargante, na condição de organização social, que atua como entidade filantrópica, sem fins lucrativos, está amparada pela norma do art. 790-A da CLT, que isenta do pagamento de custas, dentre outros, as entidades que prestam relevante serviço público que não explorem atividade econômica, o qual se destaca abaixo:

"Art. 790-A. São isentos do pagamento de custas, além dos beneficiários de justiça gratuita:

I - a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias e fundações públicas federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica;

Outrossim, para que V. Exa. pudesse verificar a frágil situação financeira da ora Embargante , a qual decorre necessariamente da ausência de repasse de recursos por parte do ESTADO , fora juntado aos autos a pesquisa SERASA anexada junto ao Id. 2c50f57 , a qual aponta a existência de centenas de pendências comerciais e protestos realizados em seu face da ora Embargante, documento este que a sentença não fez qualquer alusão quanto da apreciação do pedido de concessão de Justiça Gratuita formulado pela ora Embargante.

Deste modo, por todo o acima exposto, requer a V. Exa. os benefícios da justiça gratuita concedidos à ora Embargante, eis que na qualidade de entidade beneficente, sem fins lucrativos, não possui condições de financeiras para suportar com o pagamento das custas e despesas processuais oriundas deste processo, sem comprometer a disponibilização dos serviços de relevante interesse público à população.

Importante consignar ainda que em recente decisão, o TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9a REGIÃO , reconheceu expressamente a possibilidade de se conceder as benesses da justiça gratuita à entidade beneficente, inclusive para lhe ausentar do recolhimento de depósito recursal, cuja ementa abaixo se destaca:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESERÇÃO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA DEVIDO A PESSOA JURÍDICA, CUJA EXECUÇÃO ENCONTRA-SE SUBMETIDA AO PLANO ESPECIAL DE EXECUÇÃO DE QUE TRATAM OS PROVIMENTOS CONJUNTOS 01/2007 E 02/2008 DESTE E. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO.

(TRT 09 - Agravo de Instrumento em Recurso Ordinário - 0010506-70.2014.5.01.0073 - Rio de Janeiro, 12 de abril de 2016 - Desembargador Relator - DESEMBARGADOR JOSÉ DA FONSECA MARTINS JUNIOR).

É de se notar ainda que a r. sentença foi também omissa ao não se pronunciar sobre a existência da dívida existente entre o Estado do Rio de Janeiro com a ora Embargante, a qual, por se tratar de entidade beneficente, sem fins lucrativos, certamente está com a sua com a sua situação financeira enormemente abalada, o que autoriza a oposição desses embargos de declaração e faz com que seja necessária a manifestação desse Nobre Juízo.

Por fim, e não menos importante, é o fato de que o v. acórdão não fez alusão ao documento encartado junto ao processo ( CEBAS ), o qual certifica a ora Embargante trata-se de uma entidade beneficente de assistência social, sem fins lucrativos, cujo objeto social é a assistencial e filantrópico.

Vale ressaltar que para obtenção do CEBAS, o Ministério da Saúde, atual órgão responsável pela emissão, analisa todos os documentos contábeis da entidade e constata a ausência de lucros , bem como o preenchimento dos demais requisitos previstos no artigo 2° da Lei 1.060/50, interpretado em consonância com o art. 5o, LXXIV, da CF. Sendo assim, a certificação só é emitida se todos os requisitos forem preenchidos .

A esse respeito, o art. 12, § 3° da Lei 9532/97 considera como entidade sem fim lucrativo aquela que não apresente superávit em suas contas ou, caso o alcance em determinado exercício, destine referido resultado, integralmente, à manutenção e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais, tal como o caso da ora Embargante.

Apenas para fins de exemplificação, a aplicação da imunidade às entidades sem fins lucrativos é vislumbrada em relação aos tributos incidentes sobre o patrimônio, renda e serviço, conforme estabelecem os artigos 150, VI, "c", da Constituição Federal e 9°, IV, "c", do Código Tributário Nacional; já às entidades que possuem o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, a Declaração de Utilidade Pública Federal e Estadual ou Municipal, e ainda outras condições, na isenção da parte patronal da contribuição para o INSS (Constituição Federal, art. 195, parágrafo 7° e Lei n° 8.212 /91), bem como outros benefícios.

Decidiu o STJ:

É cabível o deferimento da gratuidade da justiça para as entidades beneficentes sem fins lucrativos e assemelhadas. [4]

O nossos Tribunais também vêm se posicionando neste mesmo sentido, confira-se:

"TRT-PR-19-02-2010 - BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA - PESSOA JURÍDICA DE NATUREZA FILANTRÓPICA - A norma constitucional emanada do artigo 5°, LXXIV, da Lex Legum encerra direito fundamental do cidadão, resguardando maior acesso ao Poder Judiciário. Tal prisma deve nortear o magistrado na avaliação de cada caso concreto em que rogue a parte a concessão dos benefícios da justiça gratuita e visando conferir-lhes máxima efetividade é possível concedê-los não apenas ao empregado, mas, também, ao empregador, desde que atendidos os pressupostos legais específicos, na forma que assim o autoriza o art. 790, parágrafo terceiro, da CLT. Assim, tratando-se o empregador de entidade filantrópica, sem fins lucrativos, e declarando que não tem condições de suportar o pagamento das custas processuais sem prejuízo de suas atividades cotidianas, faz jus aos benefícios da justiça gratuita (art. 1° da Lei 1.060/50). Necessário destacar que os serviços de educação são abertos à iniciativa privada, com preferência das entidades filantrópicas, sem fins lucrativos (art. 199, parágrafo 1° da CF /88), não se justificando o estrangulamento financeiro de tais entidades, ainda que em sede de verossimilhança, pois refletiria em evidente prejuízo ao bem comum e à coletividade, bem assim em ameaça ao acesso do cidadão à educação, valor também consagrado na Carta Magna (arts. 6°, 7°, IV, 196 e 197 da Constituição Federal)."

(TRT-9 00000-00 22982-2008-8-9-0-8, Relator: ROSEMARIE DIEDRICHS

PIMPÃO, 2A. TURMA, Data de Publicação: 19/02/2010).

PROCESSUAL CIVIL - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - PESSOA JURÍDICA - SINDICATO - SÚMULA 07. 1. A Corte Especial, no julgamento do EREsp 00.000 OAB/UF, consolidou entendimento segundo o qual as pessoas jurídicaspodem ser beneficiárias da justiça gratuita de que trata a Lei n. 1.060/50. [5] JUSTIÇA GRATUITA - Pessoa jurídica sem fins lucrativos - Art. 2° da Lei 1.060/50, que deve ser interpretado em consonância com o art. 5o, LXXIV, da CF - Concedido à agravante pelo Conselho Nacional de Assistência Social "Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos" - Agravante que foi reconhecida como sendo de utilidade pública municipal, estadual e federal - Indicação de advogado pela agravante - Fato que não suprime o seu direito à justiça gratuita - Agravante que faz jus ao favor legal. [6]

Por todo o acima exposto, requer acolhimento dos presentes embargos, para que sejam sanadas as omissões apontadas acimas, para que seja concedida as benesses da Justiça Gratuita à ora Recorrente, TAMBÉM, para lhe ausentar também do recolhimento de depósito recursal, eis que a Embargante, na qualidade de entidade beneficente, sem fins lucrativos, não possui condições de financeiras para suportar com o pagamento das custas e despesas processuais oriundas deste processo.

III - DISPOSIÇÃO FINAL

Não obstante ao todo acima alegado, os presentes Embargos Declaratórios têm como função precípua, o esclarecimento das questões acima apontadas, pois como bem salienta o professor Moacyr Amaral Santos "[...] que os embargos são o recurso destinado a pedir ao juiz prolator do acordão que elimine o bscuridad e, esclareça dúvida, supra omissão, elimine contradição nela existente . De sentença recorre o "prejudicado" com o "gravame" que lhe causa a obscuridade, a dúvida, a contradição ou a omissão de que a mesma se ressente".

IV- DOS REQUERIMENTOS FINAIS

Em vista do exposto, com fundamento no artigo 897-A, da CLT, e artigo 1.022, I e II, do Novo Código de Processo Civil, a Embargante requer a esse M.M. Juízo que sejam recebidos, processados e acolhidos os presentes embargos declaratórios, emprestando efeitos infringentes ao julgado , conforme autoriza a Súmula 278 do TST, para que sejam sanadas as questões aqui elencada , por ser medida da mais lídima JUSTIÇA !

Por fim, a ora Embargante requer seja a ora subscritora habilitada nos autos, e que todas as publicações seja realizadas em nome de Nome, OAB/S0 279.794.

Termos em que,

pede deferimento.

São Paulo SP, 27 de julho de 2017.

pp/ Nome pp/ Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

[1] DINIZ, Gustavo Saad. Direito das Fundações Privadas: teoria geral e exercício de

atividades econômicas. Porto Alegre: Síntese, 2000.

[2] PAES, José Eduardo Sabo. Fundações e entidades de interesse social: aspectos jurídicos, administrativos,

contábeis e tributários. 4. ed. rev. atual. amp. e de acordo com a Lei n° 10.406/2002 (Novo Código Civil

brasileiro). Brasília: Brasília Jurídica, 2003

[3] CARRAZA, Roque Antonio. A imunidade tributária das fundações de direito privado, sem fins lucrativos, voltadas ao apoio ao ensino, à pesquisa e à prestação de serviços à

comunidade. In: TORRES, Helen Taveira (coord.). Teoria Geral da Obrigação Tributária. Estudos dm Homenagem do Professor José Souto Maior Borges. São Paulo: Malheiros Editores, 2005. P. 765/813.

[4] REsp. 00.000 OAB/UF, Min. Edson Vidigal. DJ 16/05/2000. [5] REsp. 00.000 OAB/UF, Min. Humberto Martins. DJ 19/02/2008. [6] TJSP - AI 00000-00, Rel. Des. José Marcos Marrone. DJ 22/07/2008.