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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0223

Petição Inicial - TJSP - Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Cumulada com Repetição de Indébito C.C. Procedimento de Tutela Antecipada - Apelação / Remessa Necessária - de Fazenda Pública do Estado de São Paulo

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE GUARUJÁ/SP

"(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS " (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.). (AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016).

Nome TERESA BARRA COSTA , brasileira, viúva, aposentada, portadora do RG n°. 00000-00-X SSP/SP, inscrita no CPF sob n° 000.000.000-00, com endereço eletrônico: email@email.com , residente e domiciliada na EndereçoCEP 00000-000, representando o seu falecido marido o Sr. Nome , RG n°. 00000-00, Certidão de Óbito sob n°. 116061 01 55 2013 4 00067 (00)00000-0000 12 (doc. 01), vem, respeitosamente, por meio de seu procurador bastante autorizado (doc. 01), com fulcro nos artigos 155, I, §1°, I a IV, Constituição Federal, artigos 318 e seguintes, c.c. 300/303 do Código de Processo Civil e nos artigos 165 e 151, V do Código Tributário Nacional, propor a V.Exa. a

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO c.c. PROCEDIMENTO DE

TUTELA ANTECIPADA

em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO , CNPJ n° 00.000.000/0000-00, com endereço na EndereçoCEP 00000-000, com endereço eletrônico: email@email.com , representada pela PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO, PROCURADORIA REGIONAL DE SANTOS, localizada na EndereçoCEP 00000-000, Santos/SP, com endereço eletrônico: email@email.com , pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

SÍNTESE: AÇÃO DECLARATÓRIA. TUTELA ANTECIPADA. CONTA DE ENERGIA ELÉTRICA. NÃO INCIDÊNCIA DE TUST/TUSD NO ICMS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE. STJ. SÚMULAS 166 e 391.

1.

RESUMO DOS FATOS . A Autora é consumidora responsável pela contratação e pagamento de contas de energia elétrica de 01 (um) ponto de entrega, com seu próprio consumo de energia identificado pela empresa ELEKTRO sob o seguinte código: (00)00000-0000 1 .

2. Ocorre que todas as contas de energia elétrica da Autora (docs. 03/08, de AGO/2011 a JUL/2016) vê-se a inclusão do TUST e TUSD 2 na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS.

3.

Ocorre que o TUST/TUSD e os encargos setoriais não compõem a energia efetivamente utilizada pelo consumidor por se tratar de custo relacionado à disponibilização de transporte e distribuição de energia.

A energia paga pelo consumidor é mercadoria 34 . Logo, as

4. despesas com o transporte e distribuição (e encargos setoriais) são relacionadas ao transporte desta mercadoria e não pertencem à energia efetivamente consumida. Destaque-se também que os serviços de TUST/TUSD podem ser realizados por outras empresas.

5. Os precedentes de primeiro grau, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e o Superior Tribunal de Justiça são uníssonos em afirmar que o TUST/TUSD não devem integrar a base de cálculo do ICMS e que, nas palavras do STJ: "o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade para propor ação declaratória cumulada com repetição que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica" (Resp. no 1.299.303- SC).

6. Portanto, a presente ação pleiteia a declaração de inexistência de relação jurídica para pedir a repetição de indébito do quinquênio anterior, a proibição da cobrança indevida nas tarifas vincendas e a tutela antecipada para aplicação imediata de

1 Endereço, CNPJ/CPF: 000.000.000-00;

2 Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD): b) tarifa de uso do sistema de distribuição - TUSD: valor monetário unitário determinado pela ANEEL, em R$/KW ou em R$/KW, utilizado para efetuar o faturamento mensal de usuários do sistema de distribuição de energia elétrica pelo uso do sistema. (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012); .

3 Superior Tribunal de Justiça - STJ - "energia elétrica é produzida para ser alienada (operação de

mercancia), sem impeço para ser identificada como mercadoria, conceituação privada, admitida pela lei tributária" (Resp. 00.000 OAB/UF, 1.a turma, DJ de 31/10/94).

tese que é bastante pacífica, apresentada com provas pré-constituídas e com verdadeira fundamentação de direito.

DAS RAZÕES DE DIREITO

7. Da análise da legislação que regulamenta o Setor de Energia Elétrica verificamos que são atividades diferentes a geração, a transmissão, a distribuição e a comercialização de energia elétrica. Diferentes empresas poderão atuar nestas separadas fases da cadeia da energia elétrica.

7.1. Afetos ao caso em tela verificaremos que os custos com TUST/TUSD e os encargos de conexão setorial que as compõem NÃO DEVEM FAZER PARTE DA BASE DE CÁLCULO do ICMS.

7.2. As atividades de distribuição e transmissão são próprias de suas respectivas fases da cadeia de produção de energia elétrica e diferem da última etapa que é a comercialização de energia elétrica. Todo o sistema está estruturado desta forma e devidamente regulamentado pelos atos normativos da Agência Reguladora ANEEL.

8. Não há tipificação tributária, não há fato gerador em abstrato, não há hipótese de incidência na lei para incluir a transmissão e distribuição de energia elétrica na base de cálculo do ICMS, por isso que o Exmo. Sr. Senador Lúcio Alcântara - PSDB/CE apresentou o Projeto de Lei Complementar 352/02 em 06/12/2002 (docs. 09/10) para alterar a Lei Complementar 86/97.

9. Ressalte-se que esse projeto de Lei Complementar 352/02 faz prova cabal da ilegalidade e do abuso que está sob o Autor há tantos anos.

10. Outrossim, convém verificarmos em detalhes a ilegalidade da cobrança de ICMS contendo TUST/TUSD em sua base de cálculo.

11.

DA AUSÊNCIA DE INCIDÊNCIA DO ICMS DA LEI COMPLEMENTAR 86/97 NA ENTREGA DA ENERGIA AO CONSUMIDOR . Vimos anteriormente que o STF e o STJ já definiram que a energia elétrica é MERCADORIA. Também sabemos que tal mercadoria encontra-se "disponível" na "porta da casa" do consumidor preenchido os requisitos técnicos e físicos de PONTO DE ENTREGA (Resolução Normativa ANEEL n°. 414/2010 - Doc. 12 - g.n.):

Seção VI

Do Ponto de Entrega

Art. 14. O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da

distribuidora com a unidade consumidora e situa-se no limite da via

pública com a propriedade onde esteja localizada a unidade consumidora,

exceto quando: (Redação dada pela REN ANEEL 418, de 23.11.2010)

I - existir propriedade de terceiros, em área urbana, entre a via pública e a propriedade onde esteja localizada a unidade consumidora, caso em que o ponto de entrega se situará no limite da via pública com a primeira propriedade; (...)

VIII - tratar-se de fornecimento a edificações com múltiplas unidades consumidoras, em que os equipamentos de transformação da distribuidora estejam instalados no interior da propriedade, caso em que o ponto de entrega se situará na entrada do barramento geral ;

12. A norma da autarquia especial deixa bem claro que o ponto de entrega da "mercadoria" energia elétrica é a "casa do consumidor". O ponto de entrega é o "relógio" do consumidor onde apenas a "energia efetivamente consumida" (a que passa pelo relógio e é usufruída pelo consumidor - onde ocorre a individualização) que constituí o fato gerador para a SAÍDA DA REDE DE DISTRIBUIÇÃO e então a subsunção à Lei Complementar 86/97:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

13. Desta forma, somente no momento em que a energia elétrica sai da rede de distribuição e é "entregue" ao consumidor que ocorre o fato imponível, o fato gerador concreto, o surgimento da incidência tributária para o consumidor.

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte , ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

14. Verificamos então, que o aspecto temporal do ICMS é o consumo efetivo da energia elétrica, saída da rede de distribuição ao ser utilizada pelo consumidor.

15. Evidencia-se mais ainda a questão quando constatamos que o ponto de entrega da energia é também o Nome diferencial da responsabilidade da distribuidora com o consumidor (Resolução Normativa ANEEL n°. 414/2010 - Doc. 12 - g.n.):

Art. 15. A distribuidora deve adotar todas as providências com vistas a viabilizar o fornecimento, operar e manter o seu sistema elétrico até o ponto de entrega, caracterizado como o limite de sua responsabilidade , observadas as condições estabelecidas na legislação e regulamentos aplicáveis.

Paragrafo único. O consumidor titular de unidade consumidora do grupo A é responsável pelas instalações necessárias ao abaixamento da tensão, transporte de energia e proteção dos sistemas, além do ponto de entrega.

16. É exatamente por este motivo que os tribunais se posicionaram no sentido de que a base de cálculo do ICMS para o consumidor é somente sobre a energia efetivamente consumida.

17. Exigir ICMS sobre as tarifas que remuneram o Sistema de Transmissão e Distribuição constituem verdadeira ilegalidade por ausência de norma tipificadora e grave afronta ao princípio constitucional tributário da legalidade tributária (CF, artigo 150, I).

18. Não incide na base de cálculo do ICMS da conta de energia elétrica do consumidor os encargos com transmissão e distribuição.

19.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA . O STJ apresenta firme jurisprudência afirmativa que o TUST e TUSD não fazem parte da base de cálculo de ICMS, vejamos quão contundente é o posicionamento:

Súmula 166 - Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. (Súmula 166, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/1996, DJ 23/08/1996).

Súmula 391 - O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. (Súmula 391, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. 1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS. 2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem. 3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido. 4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012. ). Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016)

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES. 1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). 2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013,

DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013 . Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1408485/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 19/05/2015)

19.1. DOS ENCARGOS SETORIAIS . Além dos valores cobrados por transmissão e distribuição, nos moldes da Resolução n°. 414/2010 ANEEL 5 , existem encargos setoriais que também são faturados contra o usuário conforme os artigos 19 e 20 da Resolução ANEEL 281/1999 (doc. 14).

19.2. Estabelece O PRORET (Procedimento de regulação tarifária), Resolução ANEEL n°. 604/2014 (Doc. 09):

3. ENCARGOS SETORIAIS

3. São entendidos como Encargos Setoriais os custos não gerenciáveis suportados pelas concessionárias de distribuição, instituídos por Lei, cujo repasse aos consumidores é decorrente da garantia do equilíbrio econômico- financeiro contratual.

19.3. Tais encargos também não correspondem à ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA e por isso, também não devem compor a base de cálculo do ICMS.

20.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO . Convém destacar que, das Câmaras do Egrégio Tribunal Paulista que Analisaram a matéria em Apelação ( 1a, 3a, 4a, 7a, 8a, 9a, 11a e 13a Câmaras de Direito Público ), todas foram uníssonas em decidir pela ilegalidade das Tarifas de TUST/TUSD na base de cálculo de ICMS, vejamos:

APELAÇÕES - ICMS - Inclusão dos valores afeitos as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Distribuição (TUSD) na base de cálculo da exação - Ação tensionada à repetição de indébito ajuizada por contribuinte de fato - Legitimidade ativa ad causam configurada - "O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido" (STJ, AgRg no AREsp 845353/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, j. 05.04.16) - Mérito - Ilegalidade na adoção dos valores atinentes às Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS - Imposto cuja base de cálculo se restringe ao valor da mercadoria, não havendo que se incluir os custos operacionais das concessionárias do serviço público enfocado - Exegese harmônica com a previsão dos artigos 12, caput e inciso I, e 13, caput e inciso I, da Lei Complementar

5 artigo 2°: "XXIX - encargo de uso do sistema de distribuição: valor em Reais (R$) devido pelo uso das instalações de distribuição, calculado pelo produto da tarifa de uso pelos respectivos montantes de uso do sistema de distribuição e de energia contratados ou verificados; (Redação dada pela REN ANEEL 418, de 23.11.2010)";

(...) LXXV -"b) tarifa de uso do sistema de distribuição - TUSD: valor monetário unitário determinado pela ANEEL, em R$/MWh ou em R$/kW, utilizado para efetuar o faturamento mensal de usuários do sistema de distribuição de energia elétrica pelo uso do sistema. (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

Federal n° 87/96 - Adequação, ademais, ao verbete encartado na Súmula n° 166 do Superior Tribunal de Justiça - STJ ("Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro estabelecimento do mesmo contribuinte") - "4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013" (STJ, AgRg no REsp 1408485/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, 12.05.15) - Precedentes desta Corte de Justiça - Repetição do indébito fiscal que se impõe, obtemperando-se, sempre, o lustro prescritivo quinquenal - Artigo 1° do Decreto Federal n° 20910/32 - Consectários legais da condenação que devem incidir após o trânsito em julgado da sentença, consoante o artigo 167, parágrafo único, do Código Tributário Nacional - CTN e da interpretação veiculada pela Súmula n° 188 do Superior Tribunal de Justiça - Juros de mora apurados pela taxa SELIC - "3. Nessa linha de entendimento, a jurisprudência do STJ considera incidente a taxa SELIC na repetição de indébito de tributos estaduais a partir da data de vigência da lei estadual que prevê a incidência de tal encargo sobre o pagamento atrasado de seus tributos. Precedentes de ambas as Turmas da 1a Seção. 4. No Estado de São Paulo, o art. 1° da Lei Estadual 10.175/98 prevê a aplicação da taxa SELIC sobre impostos estaduais pagos com atraso, o que impõe a adoção da mesma taxa na repetição do indébito" (STJ, REsp 1111189/SP, Primeira Seção, Rel. Des. Nome, j. 13.05.09 - submetido ao rito dos recursos repetitivos: Tema n° 119) - Majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, com o fito de adequadamente remunerar o trabalho levado e efeito pelos causídicos do demandante - Sentença reformada exclusivamente para majoração dos honorários advocatícios - Recurso do demandante parcialmente provido - Recurso do ente público não provido. (1013097-32.2015.8.26.0032, Relator(a): Nome; Comarca: Araçatuba; Órgão julgador: 1a Câmara de Direito Público ; Data do julgamento: 07/06/2016; Data de registro: 09/06/2016)

APELAÇÃO - tributário - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - DEMANDA RESERVADA - TARIFAS DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO - INEXIGIBILIDADE - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - Ato praticado na vigência do antigo CPC - Aplicação do artigo 14 do novo CPC - ILEGITIMIDADE ATIVA - Descabimento - Consumidor final é quem efetivamente custeia o ICMS, sendo parte legítima para discutir a incidência do tributo e pleitear sua restituição - Entendimento consolidado pelo STJ no REsp 1.299.303/SC, sujeito ao regime dos recursos repetitivos, de que o consumidor final de energia elétrica, como contribuinte de fato, tem legitimidade para discutir e pleitear a repetição de indébito de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada e sobre as tarifas de transmissão e distribuição de energia - ENERGIA ELÉTRICA - Fato Gerador - Base de cálculo do tributo estadual que também inclui a parcela relativa à demanda reservada ou contratada - Inadmissibilidade - Fato gerador do ICMS somente ocorre no momento em que o produto é entregue ao consumidor - A hipótese de incidência tributária é a circulação da mercadoria, no caso, sua utilização efetiva pelo consumidor - O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído

da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa - Súmula 391 do STJ - Não incidência do tributo sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), Distribuição (TUSD) e Tarifa de Energia (TE), pois o fato gerador do ICMS recai sobre a saída da mercadoria, ou seja, sobre a energia elétrica efetivamente consumida pelo consumidor - Inteligência da Súmula 166 do STJ - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - Natureza tributária - Taxa SELIC - Sentença de procedência mantida - Recurso oficial e voluntário da Endereço interposto o reexame necessário, uma vez que o valor da condenação é ilíquido, não se aplicando o disposto no artigo 475, § 2°, do CPC, nos termos da Súmula n° 490, do Col. Superior Tribunal de Justiça. "É de toda evidência que o ICMS incide somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, pois só ela pode ser considerada entregue ao consumidor, ou como simples alegoria, como tendo "saído" da linha de transmissão e "entrado" no estabelecimento. O ICMS deverá incidir sobre o preço da energia efetivamente consumida e não sobre o valor da energia contratada" (Direito Tributário Aplicado, Pareceres, 1a ed., 1992, p. 127). Vale ressaltar que o Col. STJ, quando da apreciação do AgRg no AI n° 1.235.384, julgado em 03/08/10, no regime dos recursos repetitivos, relatado pelo Ministro Luiz Fux, decidiu: Esse entendimento restou cristalizado no Súmula 391 do E. STJ, assim redigida: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica corresponde à demanda de potência efetivamente utilizada". Cite-se, ainda, que, em 01/08/2009, o

E. STF reconheceu a existência de repercussão geral da questão, no Recurso Especial 00.000 OAB/UF, ainda não julgado no mérito (RE 593824 RG, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 01/08/2009, DJe-162 DIVULG 27-08- 2009 PUBLIC 28-08-2009 EMENT VOL-02371-09 00.000 OAB/UF LEXSTF v. 31, n. 368, 2009, p. 335-340). Logo, o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida. Pelo exposto, verifica-se, por consequência, que o ICMS também não deve incidir sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), Distribuição (TUSD) e Tarifa de Energia (TE), pois o fato gerador do ICMS recai sobre a saída da mercadoria, ou seja, sobre a energia elétrica efetivamente consumida pelo consumidor. Isso porque, segundo dispõe a Súmula 166 do STJ, 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte', não integrando a base de cálculo do ICMS a TUST, a TUSD e a TE. Verbis: Esse o entendimento consolidado pelo Col. STJ: A questão foi recentemente resolvida por esta Câmara, em acórdão relatado pelo Des. Amorim Cantuária, julgado em 17/05/2016: Na mesma esteira, os precedentes desta Corte: Assim, considerando que o fato gerador do ICMS recai sobre a saída da mercadoria, ou seja, sobre a energia elétrica efetivamente consumida pelo consumidor, patente a impossibilidade de incidência do ICMS sobre a demanda reservada ou sobre as tarifas de energia, transmissão e de distribuição. Por fim, vale asseverar que, tratando-se de repetição de débito tributário, incide a taxa Selic para os juros e correção monetária, com exclusão de qualquer outro índice. O tema restou pacificado pelo STJ no seguinte sentido: RECURSO REPETITIVO. TRIBUTO ESTADUAL REPETIÇÃO. INDÉBITO. TAXA SELIC. A Seção, ao apreciar o REsp como recurso repetitivo (Res. n. 8/2008-STJ e art. 543-C do CPC), deu a ele provimento e reiterou que, relativamente a tributos federais, a sua jurisprudência está assentada no seguinte entendimento: na restituição de tributos, seja por repetição em pecúnia seja por compensação, são devidos juros de mora a partir do trânsito em julgado, nos termos do art. 167, parágrafo único, do CTN e da Súm. n. 188-STJ, sendo que os juros de 1% ao mês incidem sobre os valores reconhecidos em sentenças cujo trânsito em julgado ocorreu em data anterior a 1°/1/1996. A partir de então, passou a ser aplicável apenas a taxa Selic, instituída pela Lei n. 9.250/1995, desde cada recolhimento indevido. Relativamente a tributos estaduais ou municipais, a matéria continua submetida ao princípio geral adotado pelo STF e pelo STJ, segundo o qual,

em face da lacuna do art. 167, parágrafo único, do CTN, a taxa dos juros de mora na repetição de indébito deve, por analogia e isonomia, ser igual à que incide sobre os correspondentes débitos tributários estaduais ou municipais pagos com atraso. E a taxa de juros incidente sobre esses débitos deve ser de 1% ao mês, a não ser que o legislador, utilizando a reserva de competência prevista no § 1° do art. 161 do CTN, disponha de modo diverso. Nessa linha de entendimento, a jurisprudência deste Superior Tribunal considera incidente a taxa Selic na repetição de indébito de tributos estaduais a partir da data de vigência da lei estadual que prevê a incidência de tal encargo sobre o pagamento atrasado de seus tributos. No Estado de São Paulo, o art. 1° da Lei estadual n. 10.175/1998 prevê a aplicação da taxa Selic sobre impostos estaduais pagos com atraso, o que impõe a adoção da mesma taxa na repetição do indébito. Precedentes citados: EREsp 399.497-SC, DJ 7/3/2005; EREsp 225.300-PR, DJ 28/1-/2003; EREsp 291.257-SC, DJ 6/9/2004 e EREsp 610.351-SP, DJ 1°/7/2005. REsp 1.111.189-SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 13/5/2009. É o suficiente. (1045068-69.2015.8.26.0053 , Relator(a): Maurício Fiorito; Comarca: São Paulo; Órgão julgador : 3a Câmara de Direito Público ; Data do julgamento: 14/06/2016; Data de registro: 14/06/2016).

ICMS - Energia elétrica - Tarifas de Transmissão e Distribuição (TUST e TUSD) - Inocorrência de hipótese de incidência que admita utilização dessas tarifas na base de cálculo do imposto - Inexistência de "circulação" de mercadoria - Precedentes - Legitimidade ativa para a repetição - Afastamento da condenação em perdas e danos, porque não comprovados outros prejuízos - Recursos oficial e voluntário parcialmente providos. (1010135-70.2015.8.26.0053 - Relator(a): Nome; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 4a Câmara de Direito Público ; Data do julgamento: 23/11/2015; Data de registro: 25/11/2015)

APELAÇÃO - Ação Declaratória c.c. Repetição de Indébito - ICMS - Transmissão de energia elétrica - Pretensão de afastamento da incidência do ICMS sobre a "Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica" - TUSD e TUST e encargos de conexão - Sentença que julgou procedente a demanda - Alegação de ilegitimidade ativa e custo operacional do sistema que deve ser suportado por quem o utiliza - Pretensão de improcedência da ação - Inadmissibilidade - Transmissão e distribuição de energia elétrica que não compõem o fato gerador do ICMS - Legitimidade da empresa autora pacificada em recentes decisões do E. STJ - Sentença de primeiro grau que será mantida - Recurso desprovido (1019266- 69.2015.8.26.0053 - Relator(a): Eduardo Gouvêa; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 7a Câmara de Direito Público ; Data do julgamento: 11/04/2016; Data de registro: 13/04/2016)

APELAÇÃO CÍVEL - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - PRELIMINARES - ILEGITIMIDADE ATIVA. Inocorrência. Entendimento pacificado pelo C. STJ no sentido de que o contribuinte de fato tem legitimidade ativa para ajuizar demanda relativa a ICMS incidente sobre energia elétrica. Preliminar rejeitada. PEDIDO INCERTO E INDETERMINADO. FALTA DE DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. Inocorrência. Petição inicial instruída com documentos suficientes ao ajuizamento da ação. Pedido formulado em consonância com os fatos narrados. Inexistência de óbice à apresentação de defesa pela Ré. Preliminar rejeitada. APELAÇÃO CÍVEL - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - TARIFAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD) - Insurgência contra incidência de ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD - Cobrança indevida - Fato gerador do ICMS que é a circulação jurídica da energia elétrica e não a prestação do serviço de transmissão e distribuição - Precedentes do C.STJ e deste

E. TJ/SP. REPETIÇÃO DE INDÉBITO - Prescrição quinquenal - Tratando-se de restituição de tributo, deve-se aplicar a taxa SELIC no que diz respeito aos juros de mora e atualização monetária, incidentes a partir do trânsito em julgado da decisão. Inteligência do art. 167 § único do CTN e da Súmula 188 do E. STJ. - Inaplicabilidade da Lei n° 11.960/09 ao cálculo do valor devido. Recurso de apelação não provido e provido em parte o reexame necessário considerado interposto.

(1040549-51.2015.8.26.0053-Relator(a): Ponte Neto; Comarca: São Paulo; Órgão

julgador: 8a Câmara de Direito Público ; Data do julgamento: 01/06/2016; Data de

registro: 01/06/2016).

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA -

TARIFAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD) - BASE DE

CÁLCULO - INADMISSIBILIDADE. 1. O Colendo STJ pacificou o entendimento

de que o contribuinte de fato tem legitimidade ativa ad causam para ajuizar demanda

relativa a ICMS incidente sobre energia elétrica. 2. Fato gerador do ICMS é a

circulação jurídica da energia elétrica, não a prestação de serviço de transmissão e

distribuição. Precedentes. Recurso principal desprovido. Reexame necessário,

considerado interposto, acolhido em parte. Recurso adesivo provido. (1013007-

47.2014.8.26.0068 - Relator(a): Décio Notarangeli; Comarca: Barueri; Órgão

julgador: 9a Câmara de Direito Público ; Data do julgamento: 02/09/2015; Data de

registro: 03/09/2015)

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C

REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Ação voltada à exclusão do TUST e do TUSD da

base de cálculo do ICMS. Pretensão acolhida. Preliminar de ilegitimidade ativa -

Inocorrência. O contribuinte tem legitimidade ativa 'ad causam' para ajuizar de

manda relativa a ICMS incidente sobre energia elétrica. Mérito - Fato gerador do

ICMS é a circulação jurídica da energia elétrica, não a prestação de serviço de

transmissão e distribuição. Precedentes desta Corte de Justiça e do Superior Tribunal

de Justiça. Repetição devida. Consectários adequadamente fixados. Sentença

mantida. Recursos não providos. (1010380-47.2015.8.26.0032 - Relator(a): Djalma

Lofrano Filho; Comarca: Araçatuba; Órgão julgador: 13a Câmara de Direito

Público ; Data do julgamento: 18/05/2016; Data de registro: 25/05/2016)

21.

DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO PELO QUINQUÊNIO ANTERIOR CORRIGIDOS PELA TAXA SELIC A CONTAR DE CADA PAGAMENTO . Após considerado ilegal o tributo e convencidos da necessidade de repetição do indébito, o mesmo será devido para os cinco anos pretéritos, ou seja, desde AGO/2011.

22. Como o Estado de São Paulo prevê a aplicação da Taxa SELIC para os tributos estaduais pagos em atraso (art. 1° da Lei estadual n. 10.175/1998), o mesmo tratamento deve ser dado para a repetição do indébito, ou seja, deve ser concedida a restituição dos últimos cinco anos corrigidos pela taxa SELIC a partir do pagamento de cada item. Vide jurisprudência supracitada.

23.

DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE . Tratando-se de matéria exclusivamente de direito, estando as provas pré-constituídas, considerando os feitos semelhantes, requer-se a V.Exa. o JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE nos termos do artigo 355, I do Código de Processo Civil.

24.

DA TUTELA DE URGÊNCIA. A ilegalidade provada nos autos é praticada todos os meses em conjunto com os vencimentos das contas de energia elétrica. Em conjunto verificamos a firme jurisprudência para afastar tal ilegalidade conforme bastante demonstrado (alta probabilidade do direito).

24.1. Outrossim, é notória a "via crusis" para receber, por vezes em precatórios, os valores da Fazenda Estadual, sendo extenuante e desnecessário o sofrimento do Autor mês a mês (perigo de dano ou resultado útil do processo). O DANO OCORRE MÊS A MÊS, TODA VEZ QUE O CONSUMIDOR É COBRADO INDEVIDAMENTE POR MEIO DA CONTA DE ENERGIA ELÉTRICA.

24.2. Assim, como medida de Justiça, é imperiosa a concessão da tutela de urgência para, de forma antecipada, fazer cessar a exação sobre o Autor por meio da concessão de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, V do Código Tributário Nacional, no que tange à exclusão do TUST/TUSD e dos encargos de conexão e setoriais que as compõem , da base de cálculo do ICMS devido nas operações com energia elétrica determinando à Fazenda do Estado e à ELEKTRO o imediato cumprimento por meio da retirada de tais valores das faturas vincendas.

24.3. Seguem os precedentes de primeiro grau quanto à concessão da tutela antecipada (g.n.):

"(...) Endossado aqui o exposto no precedente tópico, reconhece-se a presença de prova inequívoca a emprestar verossimilhança à alegação da autora quanto à TUSD e à TUST . O perigo da demora é inerente ao pagamento em si do tributo a onerar a autora com sujeição ao calvário da repetição de indébito . III Defiro a tutela antecipada a fim de mandar excluir da base de cálculo do ICMS incidente sobre a a energia elétrica cobrada da autora a TUSD e a TUST. Oficie-se como requerido a fls. 17, item III-a, facultado à autora depositar a cada mês o valor do tributo objurgado na demanda nos termos do art. 151, II, do C.T.N.. Cite-se e intime-se para cumprimento. Int.. São Paulo, 04 de abril de 2016 - Nome Juiz de Direito - 14a Vara da Fazenda Pública de São Paulo - 1015890-41.2016.8.26.0053 ".

"(...) Assim, a liminar comporta deferimento, ficando deferida para determinar à ré que se abstenha de exigir ICMS sobre tarifas de uso do sistema (TUSD e TUST), limitando a tributação à parcela relativa ao fornecimento de energia elétrica propriamente dito, sob pena de multa correspondente ao triplo dos valores indevidamente cobrados. Servirá a cópia desta como ofício a ser encaminhado à ré pela própria autora. Mister se faz esclarecer ao destinatário desta decisão que nos termos do artigo 231, § 3o, do Código de Processo Civil: "Quando o ato tiver de ser praticado diretamente pela parte ou por quem, de qualquer forma, participe do processo, sem a intermediação de representante judicial, o dia do começo do prazo para cumprimento da determinação judicial corresponderá à data em que se der a comunicação."2) Cite-se a ré para integrar a relação jurídico-processual (CPC, artigo 238) e oferecer contestação, por petição, no

prazo de 30 (trinta) dias úteis (CPC, artigos 183, 219 e 335), sob pena de revelia e presunção de veracidade das alegações de fato aduzidas pelo autor (CPC, artigo 344), cujo termo inicial será a data prevista no artigo 231 do CPC, de acordo com o modo como foi feita a citação (CPC, artigo 335, III). Int. São Paulo, 08 de abril de 2016. Juiz(a) de Direito: Dr(a). Nome - 2a Vara da Endereço.2016.8.26.0053 ".

(...) Defiro o pedido de concessão da tutela de urgência antecipada, com fulcro no artigo 151, inciso V, do CTN e parágrafo único dos artigos 294, 300 e seguintes, todos do NCPC, para determinar a suspensão de exigibilidade do crédito tributário referente à exclusão da TUST, TUSD e dos encargos de conexão e setoriais que as compõem, da base de cálculo do ICMS devido nas operações com energia elétrica (consumo) do Autor, bem como seja determinado à Distribuidora Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo S/A para que, em cumprimento à decisão a ser proferida, discrimine, nas próprias faturas de consumo, o respectivo montante, devendo o Autor promover o depósito judicial dos valores controversos, nos termos do artigo 151, II do CTN, até ulterior deliberação judicial (...) São Paulo, 07 de abril de 2016. Juiz(a) de Direito: Dr(a). Nome - 7a Vara da Fazenda Pública de São Paulo - 1016276-71.2016.8.26.0053 ".

"(...) Neste Nome preliminar, tendo em vista que é majoritária no Tribunal de Justiça paulista a jurisprudência que afasta a incidência da referida taxa e que, não concedida a benesse liminarmente, sujeitar-se-á a impetrante em caso de êxito a aguardar anos pela devolução dos valores na forma dos precatórios, vislumbro os requisitos necessários ao deferimento da medida. Dessa forma, DEFIRO A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA PRETENDIDA para afastar a incidência da exação, servindo a presente como mandado e também como ofício perante a Ré e, ainda, perante a Distribuidora Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo S/A. O cumprimento do ofício informando da concessão desta medida judicial deverá ser procedido pela própria autora, juntando-se cópia do protocolo junto à Secretaria da Endereço e intime-se. Intime-se. São Paulo, 21 de Nome 2016. Juiz(a) de Direito: Dr(a). Nome Gomes Endereçoa Vara da Fazenda Pública de São Paulo - 1002047-09.2016.8.26.0053 ".

25.

DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO. A Autora NÃO POSSUI INTERESSE na realização de audiência de conciliação ou de mediação, cumprindo com a determinação do artigo 319, VII c/c , §5°, Código de Processo Civil.

26.

DOS PEDIDOS . Face ao exposto, bem experimentado pela jurisprudência, REQUER-SE a V.Exa . que:

[1] receba e processe regularmente o presente feito para ao final ver-se totalmente deferido o pedido para, reconhecendo a inexistência de relação jurídico tributária entre o Autor e a Ré, julgar reconhecida a EXCLUSÃO DA TUST E DA TUSD E DOS ENCARGOS DE CONEXÃO E SETORIAIS que as compõem, da base de cálculo do ICMS devido nas operações com energia elétrica, bem como determinado à Concessionária a exclusão dos respectivos valores das faturas de energia elétrica futuras e para condenar a ré na restituição dos valores indevidamente recolhidos, nos termos do artigo 165 do Código Tributário Nacional, referentes à inclusão da TUST e da TUSD e dos encargos de conexão e setoriais que as compõem, da base de cálculo do ICMS devido nas operações com energia elétrica, referente aos 5 (cinco) anos anteriores (AGO/2011 a JUL/2016) ao ajuizamento desta ação, acrescidos da taxa SELIC a contar da data do pagamento da fatura de cada fatura de energia elétrica ;

[2] determine a citação por Oficial de Justiça da Ré, de acordo com os termos do artigo 247, III c/c o artigo 249 do Código de Processo Civil;

[3] em sede de tutela de urgência, como tutela antecipada , nos termos do artigo 300 e seguintes do CPC c/c o artigo 151, V, do Código Tributário Nacional, suspender a exigibilidade do crédito tributário DAS VERBAS REFERENTES A TUST/TUSD E ENCARGOS SETORIAIS E DE CONEXÃO e por consequência, afastar a incidência da exação, servindo a presente como mandado e também como oficio perante a Ré e, ainda, perante a Distribuidora ELEKTRO, determinando a expedição de oficio informando da concessão desta medida judicial para encaminhamento pelo próprio autor, juntando-se copia do protocolo junto à Secretaria da Fazenda e a ELEKTRO;

[4] julgando favorável o pedido, determine a ré o pagamento das custas judicias desde a data em que foram realizadas e também, condenando a ré ao pagamento da sucumbência de nos termos do artigo 85 do CPC;

[5] determine a publicação dos atos em nome dos advogados subscritores desta conforme permitido o TOMO I das NSGCJ.

27. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente a documental já acostada e outras que se fizerem necessárias ao esclarecimento do D. Nome.

Dá-se a causa o valor de R$ 00.000,00, que corresponde a soma do ponto de entrega de energia, considerando que a exação resulta em aproximadamente 6% (Seis por cento) do valor da fatura, calcula-se a média aritmética das prestações recentes multiplicada por 72 meses considerando-se 12 (doze) meses de parcelas vincendas nos termos do artigo 292, §1° e §2° do CPC.

Nesses termos, Pede-se Deferimento.

Guarujá-SP, 04 de agosto de 2016.

João Marcus Baptista Câmara Nome

Simões 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF --Assinatura eletrônica--

Nome

Estagiária

Relação de Documentos anexos:

Doc. 01 - Procuração, Declaração de Justiça Gratuita, documento pessoal da Autora e Certidão de Óbito;

Doc. 02 - CNPJ da Fazenda Pública do Estado de São Paulo; Doc. 03 - (00)00000-0000_AGO_DEZ_2011; Doc. 04 - (00)00000-0000_JAN_DEZ_2012; Doc. 05 - (00)00000-0000_JAN_DEZ_2013; Doc. 06 - (00)00000-0000_JAN_DEZ_2014; Doc. 07 - (00)00000-0000_JAN_DEZ_2015; Doc. 08 - (00)00000-0000_JAN_JUL_2016; Doc. 09 - PRORET - Res. ANEEL 604/2014; Doc. 10 - NOTICIA_PLC_352;

Doc. 11 - PROJETO_PLC_352; Doc. 12 - RESOLUCAO_ANEEL_(00)00000-0000; Doc. 13 - DEC_4562_2002;

Doc. 14 - RES_ANEEL_281_1999; Doc. 15 - ANEEL_RES_559_2013_TUST.