jusbrasil.com.br
9 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0053

Recurso - TJSP - Ação Repetição de Indébito - Procedimento do Juizado Especial Cível

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA DO JUIZADO ESPECIAL DA NomeFORO CENTRAL - HELY LOPES - DA COMARCA DA CAPITAL - SP.

Processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

2º Ofício do Juizado Especial da Nome

BENEFICIÁRIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA - FLS. 64 DOS AUTOS

Nome, já devidamente qualificado nos autos da ação em epígrafe que move face da Nome, por sua advogada que esta subscreve, vem, respeitosa e tempestivamente, perante Vossa Excelência, inconformado com a r. sentença proferida que julgou improcedente a lide, interpor RECURSO INOMINADO nos termos da Lei nº 9.099/95, consubstanciado nas razões anexas.

Requer, pois, após o seu regular processamento a remessa à Turma Recursal para julgamento.

Nestes termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 31 de Janeiro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF

RAZÕES DO RECURSO INOMINADO

Recorrente: Nome

Recorrido: Nome

Origem: 2a Vara do Juizado Especial da NomeForo Central - Hely Lopes - da comarca da Capital/SP

Processo nº: 1002112-67.2017.8.26.0019

Egrégia Turma Recursal

Eméritos Julgadores

I - BREVE RELATO

A parte Recorrente é consumidora de energia elétrica sob o código (00)00000-0000, do imóvel localizado na EndereçoCEP: 00000-000, conforme conta (as) anexadas na inicial.

Ocorre que, o ICMS cobrado em sua conta de Luz que deveria incidir somente no consumo da energia elétrica, também é arrecadado em relação a Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição - TUSD e/ou da e da Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUST).

Assim é que, na forma das razões de fato e de direito a aduzidas na inicial, a parte recorrente pretende ver declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que o obrigue a recolher o ICMS sobre quaisquer encargos de distribuição, restringindo-se à respectiva base de cálculo, portanto, aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, com a consequente repetição do indébito do ICMS indevidamente recolhido nos últimos cinco anos.

Sustentou a Recorrida em contraposição ao entendimento majoritário do Colendo Superior Tribunal de Justiça e do Egrégio Tribunal de Justiça Bandeirante, que a Recorrente é parte ilegítima para figurar no polo ativo da presente ação, eis que não é contribuinte tributário ou responsável tributário.

Não bastasse isso aduz também que existe julgamento recente no Colendo Superior Tribunal de Justiça no AgRg no Resp nº 1.163.020/RS admitindo seu julgamento em razão de a presente matéria ser controversa, assim como do julgamento de uma apelação/reexame necessário pelo Tribunal de Justiça Bandeirante nos autos do processo nº 1012038-09.2015.8.26.0032, pugnando então pela improcedência da ação ou sua suspensão.

Alegou ainda no mérito, que as tarifas de energia elétrica de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) devem compor a base de cálculo do tributo sobre o fundamento de que o custo operacional faz parte do valor final da energia consumida.

Por fim, alegou que os juros moratórios só incidem com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Em que pese ter a Recorrida alegado matéria preliminar em sua contestação, o MM. Juiz a quo não abriu prazo para a parte Recorrente manifestar-se acerca das preliminares, ferindo de morte o devido processo legal e o princípio do contraditório.

É o breve relato.

II - DO MÉRITO RECURSAL

II.1 - DA ESTRITA (IN) OBSERVÂNCIA À APLICAÇÃO DOS ENUNCIADOS DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Prescreve o caput, do artigo 926, in verbis :

"Os tribunais devem uniformizar a sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente" .

O legislador direcionou então a responsabilidade pelo respeito às decisões dos órgãos superiores conforme observamos do disposto no artigo 927, caput, do Código Adjetivo:

"Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II - os enunciados de súmula vinculante;

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

(...)" .

Assim, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento com os seguintes enunciados a respeito do tema tratado nestes autos:

"Enunciado nº. 166 - Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte ;

Enunciado nº. 391 - O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada" .

Assim, duas observações se fazem necessárias, sendo a primeira, de índole objetiva, toca ao comando "dever" que, por certo, depreende-se da inteligência do dispositivo em comento, ao dispor que juízes e tribunais observarão ditas decisões, enunciados, acórdãos, súmulas, orientações a que os próprios incisos do art. 927 prestam conta.

Logicamente, dito respeito não se faz às "cegas"!

"Não há Estado Constitucional e não há mesmo Direito no momento em que casos idênticos recebem diferentes decisões do Poder Judiciário. Insulta o bom senso que decisões judiciais possam tratar de forma desigual pessoas que se encontram na mesma situação" . (MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC. Críticas e propostas. São Paulo: RT, 2010, p. 17-18)

Como bem dita o § 1º do próprio artigo 927, ao decidir sob o manto do que estabelece os incisos supracitados, deverá o órgão julgador subordinar-se às exigências dos artigos 10 e 489, § 1º, do Códex Processual, estes, responsáveis pelas balizas relativas à correta validade dos fundamentos das decisões, prevendo o respeito à oportunidade das partes de terem se manifestado sobre o que se fulcrará como base da fundamentação, isso no decorrer da marcha processual (art. 10), bem como se limitar a invocar "precedente" ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos e ainda, deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou "precedente" invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento, ex vi do artigo 489, § 1º, V e VI.

Já a segunda observação se faz quanto ao caráter substantivo, ou seja, relativo aos conteúdos sob os quais tanto juízes quanto tribunais devem observar ao prolatar seus julgados, estes representados pelos aludidos incisos do artigos 927.

Talvez seja nestes termos a análise que se deva firmar quanto aos alcances objetivados para a compreensão normativa.

Bem noticia Perrone que, "não obstante ser o conceito de Precedente bem como a definição de sua força vinculante serem pontos centrais para sua compreensão, longe estamos de alcançar tal intento de forma uníssona, dado o grau de imprecisão ou de indeterminação assumida para sua definição" . (MELLO, Patrícia Perrone Campos. Precedentes. O desenvolvimento Judicial do Direito no Constitucionalismo Contemporâneo . Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 166-117)

No mesmo sentido, leciona Henry Paul Monaghan (Stare Decisis and Constitucional Adjudication. In : Columbia Law Review , New York, Vol. 88, n. 4, May, 1988, p. 763):

"The meaning of precedent- the definitional problem - assumed obvious importance in English law given the long refusal of the House of Lords to overrule its precedents. And not surprisingly, in the common-law context divergent concepts have been advanced" .

Avança ainda neste âmbito Souza, para quem, "somando- se a tal definição conceitual, tem a própria doutrina muito se divergido, inclusive, na própria definição do que seja uma ratio decidendi e a escolha do método mais eficaz de identificá-la no bojo de um possível precedente judicial" . (SOUZA, Nomede. Do Precedente Judicial à Súmula Vinculante . Curitiba: Juruá, 2006, p.

125)

Por tudo, insta anotar aqui que, mais relevante neste lumiar de um novo ordenamento processual civil do que a busca, muitas vezes estéril, de um pressuposto conceitual para representar o fenômeno do respeito vertical às decisões coletivas consolidadas, é compreender a relevância de se zelar pela igualdade de tratamento em face das decisões judiciais dentro de um Estado Constitucional, pois que nada nega tanto a igualdade quanto dar a quem já teve um direito violado ou sofre iminente ameaça de tê-lo, uma decisão em desacordo com o padrão de racionalidade já definido pelo Poder Judicante em querelas verdadeiramente idênticas.

Portanto, " és um principio básico de la administración de justicia que los casos similares deben ser decididos de manera similar " . (CROSS, Rupert; HARRIS, J.W. El precedente em el Derecho Inglês . Madrid: Marcial Pons, 2012, p. 23)

Em conclusão, mostra-se que é DEVER do magistrado e NÃO FACULDADE, a resolução da presente demanda observando estritamente os ditames dos artigos 10, 489, § 1º, 926, caput e 927, todos do Código de Processo Civil, orientando-se pelos ENUNCIADOS já consolidados pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Assim, ao que podemos observar da r. sentença ora vergastada, deixou a nobre Magistrada a quo de observar os ditames legais acimas explicitados e, principalmente, deixou de observar a uniformização e consolidação da interpretação da legislação infraconstitucional realizada prelo Colendo Superior Tribunal de Justiça através dos Enunciados nº. 166 e 391.

III - DA ILEGALIDADE DA COBRANÇA DO ICMS COM BASE DE CÁLCULO SOBRE A TUSD E TUST E ENCARGOS SETORIAIS

Não prosperam os argumentos expostos pela nobre Magistrada em sua r. sentença encampando as alegações distorcidas da Recorrida Fazendo do Estado de São Paulo.

Cinge-se a controvérsia suscitada quanto à legitimidade da inclusão de tarifas de uso do sistema de transmissão e de distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica.

A competência tributária dos entes estatais é determinada pela Constituição Federal. Na modalidade dos impostos, aos Estados cabe única e exclusivamente institui-los sobre transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; e sobre a propriedade de veículos automotores (art. 155, II).

No afã arrecadatório, porém, não raro as autoridades tributárias ampliam desmesuradamente a base de cálculo, agregando elementos estranhos na regra matriz de incidência e criando, na prática, tributos sem amparo constitucional.

Daí porque os Tribunais Superiores tendem a interpretar à expressão "valor da operação" que define a base de cálculo de tributos como IPI e ICMS da forma mais próxima possível ao valor da operação mercantil, excluindo os descontos incondicionais (REsp nº 477.525/GO, 1a Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 05/06/03, REsp nº 63.838/BA, 2a Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi. 09/05/00), o valor do frete (Resp nº 383.208/PR, 1a Turma, Rel. Min. José Delgado, j. 18/04/02) e de brindes (REsp nº 923.012/MG, 1a Seção, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09/06/10) .

É esse também o caso do ICMS incidente sobre a conta de luz, cuja base de cálculo, além da tarifa de energia elétrica propriamente dita (TE), inclui os valores cobrados pelo uso dos serviços de transmissão e distribuição de energia (TUSD e TUST), fatos antecedentes e desconectados da circulação jurídica da mercadoria.

Ocorre que, segundo afirma, no procedimento de cálculo do referido imposto, o Fisco Estadual tem integrado, à sua base de cálculo, determinados valores, cujas operações de origem não se encontram abarcadas pela hipótese legal de incidência do ICMS (circulação de mercadoria), a saber: (i) o custo pela transmissão da energia elétrica pelo Poder Concedente até as concessionárias - Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ; e (ii) o custo de distribuição desta mesma energia em favor dos consumidores finais - Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) .

Nesta linha, diferentemente do quanto adotado como correto pela autoridade tributária, entende o contribuinte que, nestas duas situações (transmissão e distribuição), inexistiria fato gerador legítimo do ICMS. Isso porque, o consumidor não estaria pagando pela circulação da mercadoria em si (energia elétrica efetivamente consumida), mas, tão-somente, remunerando os prestadores de serviço pelo uso dos sistemas de captação e divulgação de energia.

O cerne da questão sub judice está, portanto, em definir qual o alcance da hipótese de incidência prevista em lei para os casos de exação do ICMS em operação de circulação jurídica de energia elétrica .

Seguindo inteligência da Constituição Federal, o ICMS - energia elétrica tem por hipótese de incidência possível a circunstância de alguém praticar negócios jurídicos que girem em torno da geração, transmissão, distribuição ou consumo da aludida mercadoria, ressalva a imunidade conferida às operações de destinação de energia elétrica entre os Estados da Federação (art. 155, § 2º, X, alínea 'b', CF).

Com efeito, no que interessa ao caso concreto, extrai-se da regra-matriz de incidência do ICMS a necessidade da presença concomitante de três aspectos: operação, circulação e mercadoria.

Na dicção do professor Nome, operação "é o fato jurídico que pode desencadear o efeito de fazer nascer a obrigação de pagar ICMS" , hábil a acarretar a "transmissão de sua titularidade". ( ICMS . 10a. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 40)

Tanto o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, como o Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso especial submetido ao rito do art. 543-C do CPC ( RE n. 540.829 RG/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 17.11.2014; e REsp n. 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1a S., DJe 10.09.2010), concluíram que a circulação apta a atrair a incidência do ICMS é a circulação jurídica, é dizer, aquela em que há transferência de domínio.

E a energia elétrica, a par de constituir bem móvel para

efeitos civis e penais (arts. 83, I, do Código Civil e 155, § 3º, do Código Penal), é considerada mercadoria para efeitos tributários, integrando a materialidade do ICMS (art. 155, II, § 3º, CR).

Fixada tal premissa, segue-se que o deslocamento da energia elétrica da fonte geradora para o sistema de transmissão e distribuição constitui, por definição, circulação física , porquanto caracterizadas como atividades-meio para o nascimento e aperfeiçoamento do fato gerador do ICMS, efetivado tão somente no instante do consumo da energia elétrica.

Ao discorrer sobre o tema, o ilustre tributarista Nome, leciona que:

"Dentre estas alternativas, a legislação optou pela descrição de uma operação jurídica que possibilite o consumo de energia elétrica. Portanto, atualmente, a hipótese de incidência do ICMS-Energia Elétrica é consumir, por força de um negócio jurídico, energia elétrica". (CARRAZZA, Roque Antonio, ICMS, 16a Ed., São Paulo: Malheiros, 2012, p. 311)

Novamente, valendo-se dos excertos de Nome(Ob. Cit. pp. 312-314.) extrai-se que a operação juridicamente relevante para fins de cálculo do ICMS corresponde à saída da energia do estabelecimento produtor e sua correspondente entrega ao consumidor final ( atividade-fim ).

Sendo assim, as outras situações que, conquanto atreladas à cadeia de consumo ( atividade-meio ), não constituam efetiva prestação do serviço de fornecimento de energia elétrica, não podem servir de fato imponível do ICMS.

Noutras palavras, o ICMS-Energia elétrica não pode incidir sobre as etapas necessárias a tal fornecimento, mas que com ele não se confundem.

Tal diferenciação foi fundamental para a edição de dois enunciados da Súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, quais sejam: (i) Enunciado n. 166 Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte [deslocamento entre geradora e distribuidora] ; (ii) Enunciado n. 391 O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada [e não à reserva contratada] .

O mesmo acontece em relação à exigência do ICMS sobre os encargos de transmissão/distribuição que são repassados pelos agentes de comercialização aos consumidores finais.

É exatamente esta a situação narrada nos autos , em que os agentes de comercialização repassam aos consumidores finais o valor das chamadas tarifas de fio , dentre as quais se enquadram as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD), cobradas pelas distribuidoras em razão da disponibilização das infraestruturas de transmissão e/ou distribuição de energia, com vias a permitir a ligação dos primeiros com o consumidor final.

Note-se que as mencionadas tarifas não integram a atividade-fim, isto é, o processo direto de fornecimento de energia elétrica. Correspondem, ao revés, a custos inerentes às atividades-meio que, conforme minuciosamente exposto, não se apresentam como fatos imponíveis do ICMS-Energia Elétrica.

Conforme entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o simples deslocamento da mercadoria no espaço não constitui fato gerador de ICMS. Nessa linha, confiram-se os seguintes julgados daquela Corte:

"PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE" TUST "E" TUSD ". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES. 1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). 2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos ( REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 4. É pacífico o entendimento de que"a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido". (AgRg no REsp nº 1.408.485/SC, 2a Turma, Rel. Min. Humberto Martins, j. 12/05/15)

"EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO CONFIGURADO. ICMS. REPARTIÇÃO. VAF. REGRA CONSTITUCIONAL. CRITÉRIO. ENERGIA ELÉTRICA. ELEMENTO TEMPORAL E ESPACIAL DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. CONSUMO. LIMITES DO PROCESSO. ELEIÇÃO DE TERCEIRA TESE NO JULGAMENTO DE EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PRECEDENTES. (...) 3. Conforme posição doutrinária e jurisprudencial uniforme, o consumo é o elemento temporal da obrigação tributária do ICMS incidente sobre energia elétrica, sendo o aspecto espacial, por dedução lógica, o local onde consumida a energia. 4. A produção e a distribuição de energia elétrica, portanto, não configuram, isoladamente, fato gerador do ICMS, que somente se aperfeiçoa com o consumo da energia gerada e transmitida. 5. Como o critério de rateio do ICMS leva em conta o valor adicionado fiscal que ocorre no território de cada município e não há incidência tributária pela geração da energia ou por sua distribuição, consequentemente, não se justifica a participação do município produtor ou distribuidor na partilha do ICMS incidente sobre as operações com energia elétrica, que somente contemplará os municípios consumidores. (...) 9. Embargos de divergência acolhidos em parte para julgar procedente, também em parte, a pretensão do autor, ora embargado". (EREsp/SP, 1a Seção, Rel. Min. Castro Meira, j. 12/12/12)

"PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 2. Agravo regimental não provido" . (AgRg no REsp nº 1.075.223/MG, 2a Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 04/06/13)

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro

Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012. 2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1a Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 - recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC). 3. No ponto, não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula Vinculante nº 10, considerando que o STJ, o apreciar o REsp 1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária (art. da Lei Complementar nº 87/96). 4. Agravo regimental não provido". (AgRg no REsp nº 1.278.024/MG, 1a Turma, Rel. Min. Benedito Barbosa, j. 07/02/13)

"TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA." SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIA ". INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA NA TRANSMISSÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 166/STJ - PRECEDENTES - SÚMULA 83/STJ. 1. Inexiste previsão legal para a incidência de ICMS sobre o serviço de"transporte de energia elétrica", denominado no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2."Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público."( AgRg no REsp 797.826/MT, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 3.5.2007, DJ 21.6.2007, p. 283). 3. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da" mercadoria ", e não do" serviço de transporte "de transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no"transporte de energia elétrica"incide a Súmula 166/STJ, que determina não constituir"fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Agravo regimental improvido". (AgRg no REsp nº 1.135984/MG, 2a Turma, Rel. Min. Humberto Martins, j. 08/02/11)

Assim também vem decidindo a Egrégia Corte de Justiça Bandeirante:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Existência de omissão, contradição ou obscuridade - Efeitos infringentes ao julgado - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - Postulação, pelo consumidor, de demanda objetivando a declaração de ilegalidade da incidência do ICMS sobre a tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD) - Reconhecimento da ilegitimidade ativa ad causam que deve ser afastada - Entendimento acerca da legitimidade ativa do contribuinte de fato que já foi consolidado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sob regime do art. 543-C do CPC (recursos repetitivos) - Ademais, quanto ao mérito propriamente dito, já foi esclarecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça que o ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica - Inteligência da Súmula 166 do STJ - Entendimento no sentido de que não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Embargos acolhidos para afastar a extinção do processo, sem resolução do mérito, em razão da ilegitimidade ativa ad causam e, no mérito, dar provimento ao recurso de apelação, concedendo-se a segurança". (Embargos de Declaração nº 9106638- 26.2008.8.26.0000/50003, 11a Câmara de Direito Público, Rel. Des. Nome, j. 11/02/14)

"Apelação Cível - Demanda declaratória c/c repetição de indébito - ICMS - Pretensão ao reconhecimento de não-incidência sobre a tarifa de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (TUSD), encargos de conexão e encargos emergenciais, com restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 10 anos - Improcedência - Inconformismo - Cabimento em parte - ICMS que tem por fato gerador a circulação jurídica da mercadoria energia elétrica, perfectibilizada quando do efetivo consumo do bem, momento que não se consolida na fase de transmissão e distribuição elétrica, meras etapas do fornecimento - Transmissão e distribuição que, ademais, equivalem a fases de transporte da energia elétrica, sem mudança de titularidade do bem - Incidência do enunciado da Súmula nº 166 do A. STJ Não-incidência do tributo - Jurisprudência copiosa da Corte Especial. (...) Sentença reformada em parte. Apelo parcialmente provido" . (Apelação nº 0131153-56.2007.8.26.0053, 13a Câmara de Direito Público, Rel. Des. Souza Meirelles, j. 15/10/14)

"RECURSO DE APELAÇÃO Ação declaratória cumulada com repetição de indébito - ICMS - Pretensão de que a requerida se abstenha de cobrar ICMS sobre os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) - Possibilidade - Não inclusão na base de cálculo do ICMS sobre os valores das referidas tarifas Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Restituição dos valores devida Verba honorária mantida Ação procedente Sentença mantida - Recurso não provido". (Apelação nº 1020583-88.2014.8.26.0554, 1a Câmara de Direito Público, Rel. Des. Nome, j. 04/08/15)

E, de fato, impossível é admitir a incidência de ICMS sobre valores pagos a título de TUSD (e também a título de TUST), considerando-se neste passo os seguintes fundamentos expendidos em artigo de doutrina que, pela especificidade do tema, é mister aqui transcrever in totum :

"1. ASPECTOS REGULATÓRIOS.

Da combinação dos arts. , § 2º, da Lei nº 10.848/2004, 10 da Lei nº 9.648/98 e 16 da Lei nº 9.074/95, depreende-se ser de livre negociação a compra e venda de energia elétrica entre geradores (inclusive produtores independentes), comercializadores e importadores de energia elétrica e consumidores atendidos em qualquer tensão cuja carga seja igual ou superior a 3.000 kW (os ditos consumidores livres), sujeitando- se tais operações à homologação da ANEEL quanto aos montantes negociados e às respectivas tarifas.

É claro que, para executar tais contratos, as partes têm de valer-se dos sistemas de transmissão e distribuição de energia, pertencentes às empresas concessionárias ou permissionárias desses serviços.

O direito de uso das linhas de transmissão e distribuição pelos legitimados à livre negociação de energia é objeto do art. 15, § 6º, da Lei nº 9.074/95, segundo o qual 'é assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.'

Segundo o caput do art. da Lei nº 9.648/98, 'para todos os efeitos legais, a compra e venda de energia elétrica entre concessionários ou autorizados deve ser contratada separadamente do acesso e uso dos sistemas de transmissão e distribuição'.

O instrumento a ser celebrado para esta última finalidade é, segundo o caso, o Contrato de Uso do Sistema de Transmissão (CUST) ou o Contrato de Uso do Sistema de Distribuição (CUSD), como se verifica da Resolução nº 281/99 da ANEEL:

'Art. 10. O acesso aos sistemas de transmissão e de distribuição será regido pelos Procedimentos de Rede,

Procedimentos de Distribuição, pelos contratos celebrados entre as partes e pelas normas e padrões específicos de cada concessionária ou permissionária.

§ 1º. Para o acesso a instalações de transmissão componentes da Rede Básica, os usuários deverão firmar o Contrato de Uso dos Sistemas de Transmissão com o ONS4, estabelecendo as condições técnicas e as obrigações relativas ao uso das instalações de transmissão, e o Contrato de Conexão com a concessionária de transmissão no ponto de acesso, estabelecendo as responsabilidades pela implantação, operação e manutenção das instalações de conexão e os respectivos encargos.

§ 2º. Para o acesso aos sistemas de distribuição, os usuários deverão firmar os contratos de Uso dos Sistemas de Distribuição e de Conexão com a concessionária ou permissionária local.

§ 3º. As unidades geradoras despachadas centralizadamente pelo ONS, mesmo que estejam diretamente conectadas ao sistema de distribuição, ou por meio de instalações de uso exclusivo, deverão firmar o Contrato de Uso dos Sistemas de Transmissão com o ONS.

§ 4º. A concessionária ou permissionária de distribuição conectada a outra concessionária ou permissionária de distribuição celebrará, com esta, o Contrato de Uso dos Sistemas de Distribuição e o Contrato de Conexão.'

A remuneração devida denomina-se, conforme o caso, Encargo de Uso do Sistema de Transmissão ou Encargo de Uso do Sistema de Distribuição, e seu cálculo - cuja complexidade ultrapassa os objetivos deste estudo - parte de valores de base fixados ou aprovados pela Agência Reguladora (a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD).

Sem embargo, na linguagem corrente, é comum referir-se aos encargos diretamente por TUST ou TUSD, terminologia que doravante se adotará.

Sobre o faturamento desses encargos, dispõe a Resolução nº 281/99 da ANEEL:

'Art. 19. Os encargos de uso dos sistemas de transmissão e de distribuição serão faturados:

I - pelas concessionárias de transmissão e pelo ONS contra todos os usuários caracterizados como unidades consumidoras, inclusive as concessionárias ou permissionárias de distribuição, conectados nas instalações da Rede Básica, na proporção das suas receitas permitidas pela ANEEL.

II - pelas concessionárias de transmissão e pelo ONS contra as unidades geradoras, na proporção das suas receitas permitidas pela ANEEL;

III - pelas concessionárias ou permissionárias de distribuição contra todos os usuários caracterizados como unidades consumidoras, inclusive as concessionárias ou permissionárias de distribuição, conectadas nas suas instalações de distribuição, incluindo os valores correspondentes ao uso dos sistemas de transmissão;

IV - pelas concessionárias ou permissionárias de distribuição contra as concessionárias e autorizadas de geração, conectadas nas suas instalações de distribuição, no que concerne exclusivamente aos encargos de uso dos sistemas de distribuição. (...)' (grifos nosso)

A sistemática acima descrita pode ser melhor compreendida à vista do seguinte texto explicativo retirado do site da ANEEL na internet, do qual se deduz ainda a distinção entre sistemas de transmissão e de distribuição de energia:

'O serviço de transporte de grandes quantidades de energia elétrica por longas distâncias é feito utilizando-se de uma rede de linhas de transmissão e subestações em tensão igual ou superior a 230 kV, que se denomina Rede Básica.

Qualquer agente do setor elétrico, que produza ou consuma energia elétrica tem direito à utilização desta Rede Básica. Também o consumidor livre tem este direito, uma vez atendidas certas exigências técnicas e legais. Este é o chamado Livre Acesso, que é assegurado em Lei e garantido pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL.

A operação e administração da Rede Básica é atribuição do Operador Nacional do Sistema Elétrico - ONS, pessoa jurídica de direito privado, autorizado do Poder Concedente, regulado e fiscalizado pela ANEEL, e integrado pelos titulares de geração, transmissão, distribuição, comercialização e também o consumidor livre. O ONS tem a responsabilidade de gerenciar o despacho de energia elétrica das usinas em condições otimizadas, envolvendo o uso dos reservatórios das hidrelétricas e o combustível das termelétricas do sistema interligado nacional. (...)

Com a publicação da Resolução Normativa nº 067, de 8 de junho de 2004, foram introduzidos aperfeiçoamentos nas regras de composição da Rede Básica, que passou a contemplar as instalações de transformação necessárias para rebaixar as altas e extra altas tensões da transmissão - iguais ou superiores a 230 kV - para as tensões de distribuição. Outro aspecto importante associado a esse novo regulamento é que o serviço de transmissão prestado por essas unidades transformadoras passa a ser pago única e exclusivamente pelas concessionárias de distribuição que dele se beneficiam, mediante a criação de uma parcela específica da TUST, denominada TUSTFR, que incorpora, ainda, os custos de transporte associados às Demais Instalações de Transmissão - DITs compartilhadas entre as concessionárias de distribuição.

A outra parcela componente da TUST, a TUST-RB, refere-se às instalações de transmissão integrantes da Rede Básica com tensões iguais ou superiores a 230 kV, que são aquelas necessárias para promover a otimização dos recursos elétricos e energéticos do sistema e, portanto, gerando tarifas aplicáveis a todos os usuários. (...)

Ainda em decorrência da publicação da Resolução Normativa n.º 067/2004, todos os barramentos com tensão inferior a 230 kV passaram a ser classificados como DITs, ou seja, devem ser considerados, para fins de acesso de geradores, importadores e/ou exportadores de energia e consumidores livres, como instalações de transmissão de âmbito da distribuição, mediante o pagamento de tarifa de uso do sistema de distribuição - TUSD. Portanto, não há mais necessidade de explicitação das tarifas por unidades de federação, aplicáveis aos consumidores livres, porque aqueles ligados à rede de distribuição ou às DITs estarão, invariavelmente, sujeitos ao pagamento da TUSD à distribuidora responsável pela área concessão em que se conectarem. Entretanto, para cálculo dessa TUSD, é necessário conhecer as duas parcelas médias da TUST a que estará submetida cada concessionária de distribuição.

Diferente é a situação dos consumidores livres e autoprodutores com unidade de consumo diretamente conectada à Rede Básica - instalações de transmissão com tensão igual ou superior a 230 kV. Aos invés de pagar uma TUST média por unidade da federação, essas unidades consumidoras têm sua própria tarifa individualizada - a TUST-RB, calculada pelo Programa Nodal e associada ao ponto de conexão do acessante. As tarifas incorporam, ainda, dois encargos setoriais de responsabilidade do segmento de consumo, em R$/MWh: a Conta de Consumo de Combustíveis - CCC, dos Sistemas Interligados Sul/Sudeste/Centro- Oeste e Norte/Nordeste e Sistema Isolado, e a Conta de Desenvolvimento Energético - CDE (...).' (http://www.aneel.gov.br/97.htm)

2. ASPECTOS TRIBUTÁRIOS.

Em tempos recentes, atendendo à legislação de diversos Estados, as empresas de transmissão e distribuição têm passado a destacar ICMS sobre os valores recebidos a título de TUST e TUSD6, repassando aos contratantes - por meio do mecanismo dos preços - o respectivo ônus econômico.

O fundamento de tal exigência é, quanto à TUST, o Convênio ICMS nº 117/2004, cuja redação original impunha ao consumidor livre e ao autoprodutor que retirasse energia elétrica da rede básica 'a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido pela conexão e uso dos sistemas de transmissão', bem como o dever de emitir mensalmente nota fiscal registrando o total pago a distribuidoras no período e procedendo ao destaque do imposto (cláusulas 1a e 3a). O diploma foi alterado primeiro pelo Convênio ICMS nº 59/2005, que não modificou as disposições acima referidas, e depois pelo Convênio ICMS nº 135/2005, que estendeu as obrigações principal e acessória a todos os consumidores conectados à rede básica, aos quais continuou equiparado o autoprodutor que dela retire energia.

Tal convênio e suas alterações têm sido incorporados à legislação de vários Estados, lastreando a pretensão dos respectivos Fiscos. Idêntica orientação vem sendo adotada por algumas unidades federadas a respeito da TUSD, seja por meio de modificações em sua legislação, seja por meio de simples reinterpretação daquela preexistente.

Exemplo desse último procedimento é a resposta fornecida pelo Fisco mineiro à Consulta de Contribuinte nº 001/2005:

'ICMS. Energia elétrica. Transmissão. Distribuição. Conexão. Tratamentos comercial e tributário específicos encontram-se estabelecidos para as atividades que tenham por objeto a energia elétrica, da geração até a entrega da energia para o consumidor final, inclusive a transmissão, a distribuição e a conexão, cujos valores e demais encargos deverão ser considerados por ocasião da formação da base de cálculo do ICMS.

Exposição:

A Consulente informa ser concessionária de serviços públicos de energia elétrica, atuando em 65 Municípios da Zona da Mata mineira.

Aduz que as Leis Federais nº 9.074/95 e 9.648/98, bem como as Resoluções ANEEL nº 281/99, 286/99 e 687/01 introduziram significativas mudanças, garantindo tanto ao auto produtor como ao consumidor livre acesso aos sistemas das concessionárias, mediante assinatura de Contrato de Uso do Sistema de Distribuição - CUSD e Contrato de Conexão ao Sistema de Distribuição - CCD.

Salienta que tais contratos têm por objetivo regular direitos e obrigações das partes, estabelecendo condições gerais, técnicas e comerciais, bem como valores tarifários para atendimento dos usuários do transporte de potência através do sistema da concessionária.

Acrescenta ter assinado com consumidor livre os contratos de CUSD e CCD, de quem cobrará a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD.

Entende que o serviço relativo àqueles contratos não pode ser confundido com serviço de transporte, posto que não se caracteriza como tal, mesmo porque não há coisa corpórea a ser transportada, mas, sim, um fluxo contínuo de energia que deve ser mantido e direcionado o tempo todo em que os condutores estão sendo utilizados. A energia elétrica, apesar de considerada mercadoria para efeitos legais, não é objeto de transporte, entendido este no sentido que lhe dá o Código Civil. O que se tem, efetivamente, é um fluxo de elétrons que passa por um cabo condutor (e não que se leva por um condutor). Não há condutor transportando energia, mas, sim, a rede da Consulente mantendo o direcionando a corrente elétrica. Ou seja, não há transporte físico de mercadoria, mas, sim, um fluxo de elétrons (trata-se de conceito correlato à ciência física, e não de um conceito jurídico).

Lembra que mesmo em uma concepção mais moderna, os elétrons não se deslocam, apenas transmitem a energia de um para outro elétron, possibilitando o fluxo de energia, não um transporte da mesma.

Conclui que o serviço que presta não é de transporte, mas apenas a cessão de disponibilidade dos meios para o direcionar da energia elétrica.

Posto isso, Consulta:

Incide o ICMS em relação à cessão de disponibilidade de meios para direcionar a energia elétrica?

Resposta:

Já se tornou pacífico o entendimento de que a energia elétrica é mercadoria, ainda que especial, motivo pelo qual é admitida a cobrança de ICMS em relação às operações com tal produto.

Tratamentos comercial e tributário específicos encontram-se estabelecidos para as atividades que tenham por objeto a energia elétrica, o que inclui a geração até a entrega da energia para o consumidor final, passando, inclusive, pela distribuição. Em Minas Gerais, tal tratamento tributário está previsto nos incisos I e IV do artigo 1º; VI e VII do artigo 2º, todos da Parte Geral do RICMS/02, no tocante à hipótese de incidência e ao fato gerador, respectivamente, e, de forma específica, no Capítulo III, parte 1, Anexo IX, do mesmo Regulamento.

Nas operações internas, o ICMS incidirá quando da saída da energia (entrega) para o consumidor, incluindo-se na base de cálculo de tal operação todos os valores, custos, encargos, etc., incorridos da geração até a entrada da energia no estabelecimento do consumidor, independentemente da pessoa ou do momento em que sejam pagos.

Ou tais valores entraram na formação do preço do produto entregue ao consumidor, ou, se não incluídos naquele preço, a ele devem ser adicionados quando da determinação da base de cálculo do ICMS devido a Minas Gerais.

Logo, também os valores relativos à transmissão, à distribuição e à conexão necessária para que a energia elétrica chegue ao seu destino devem ser considerados na formação da base de cálculo deste imposto estadual.

Assim, a TUSD, que é tarifa cobrada pelo uso do sistema de distribuição, bem como os encargos de conexão e os demais constantes e descritos nos contratos firmados entre as partes interessadas devem ser considerados para a determinação da base de cálculo do ICMS devido a Minas Gerais.

Nas operações interestaduais, cuja energia não esteja destinada à sua comercialização (revenda) ou à sua própria industrialização, ocorre a incidência por ocasião do recebimento da mesma pelo seu destinatário. Na base de cálculo deverão estar incluídos também os valores acima referidos, inclusive os relativos à transmissão, à conexão e à distribuição. Ou seja, aqui também a TUSD, além dos outros valores, deverá ser considerada no momento da determinação da base e cálculo do ICMS devido a Minas Gerais. DOET/SUTRI/SEF, 04 de janeiro de 2005.' (grifos nossos)

Face à supremacia da Constituição e a superioridade da lei complementar de normas gerais sobre as leis estaduais e os próprios convênios, é com base nelas que se deve aferir a legitimidade da exigência de ICMS sobre a TUST e a TUSD, tenha ou não havido modificação no substrato normativo estadual, e esteja ou não esta alteração respaldada em disposição convenial.

Das passagens sublinhadas na consulta acima transcrita, percebe-se que o Estado de Minas Gerais entende que o imposto incidente sobre a TUSD é o ICMS-mercadoria (e não o ICMS- transporte), por se tratar de despesa necessária para que a energia atinja o seu destino final.

A premissa é equivocada, dado que os contratos de comercialização de energia e de uso dos sistemas de transmissão e de distribuição são autônomos por força de lei (Lei nº 9.648/98, art. ), não se podendo dizer que a TUST e a TUSD constituam:

a) seguro, juro ou desconto condicional (por óbvio); b) despesa paga, recebida ou creditada entre o

vendedor e o comprador da energia. Deveras, os contratos de uso dos sistemas de transmissão e distribuição são celebrados pelo usuário com empresas diferentes daquela de quem compra a energia. Tal diferença só não existirá quando a vendedora da energia for também a detentora da rede de distribuição ou de transmissão (neste último caso, apenas se poderá cogitar de despesa paga, recebida ou creditada entre o vendedor e o comprador da energia na proporção da TUST a final destinada ao primeiro). Ainda nesta hipótese, contudo, a circunstância de a TUST e a TUSD serem devidas em situações onde não existe compra e venda de energia entre os envolvidos afasta a possibilidade de inclusão das tarifas no valor da operação de que resulta a saída da mercadoria, noção que deve inspirar a leitura dos dispositivos atinentes à base de cálculo do ICMS.

c) frete em transporte efetuado pelo próprio remetente ou por terceiro por conta e ordem deste e cobrado em separado do comprador.

Como se sabe, esses são os únicos acréscimos à base de cálculo do ICMS previstas pela Lei Complementar nº 87/96 (art. 13, § 1º, II, a e b).

Visto que o imposto em discussão não pode ser cobrado a título de venda de mercadoria, cumpre agora demonstrar que tampouco o pode ser a título de prestação, por parte das empresas de transmissão e de distribuição, de serviço de transporte de energia.

E isso porque, como é evidente, o transporte pressupõe a identidade entre a coisa confiada ao transportador a aquela entregue ao destinatário, mesmo que se trate de bem fungível. É ver o Código Civil de 2002, cujas definições, ex vi do art. 110 do CTN, balizam a compreensão que se deve ter do art. 155, II, da Constituição, que atribui aos Estados competência para a instituição do ICMS:

'Capítulo XIV - Do transporte

Seção I - Disposições gerais

Art. 730. Pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas. (...)

Seção III - Do transporte de coisas

Art. 743. A coisa, entregue ao transportador, deve estar caracterizada pela sua natureza, valor, peso e quantidade, e o mais que for necessário para que não se confunda com outras, devendo o destinatário ser indicado ao menos pelo nome e endereço.

Art. 744. Ao receber a coisa, o transportador emitirá conhecimento com a menção dos dados que a identifiquem, obedecido o disposto em lei especial. (...)'

Deveras, embora as vendas de energia entre os agentes do sistema (geradores, importadores, comercializadores e consumidores livres) sejam contratadas em bases bilaterais, o fato é que os geradores e os importadores lançam a energia num sistema único integrado pelas empresas de transmissão e de distribuição, de onde a retiram os interessados.

Não há, assim, nenhuma garantia de que a energia recebida por um desses atores (um consumidor livre, v.g.) seja aquela produzida pelo outro com quem mantém contrato (uma geradora, v.g.).

Noutras palavras, o que se contrata são quantidades de energia, que são liberadas nas linhas de transmissão e de distribuição e apreendidas por cada agente no limite da demanda que lhe é autorizada pelo sistema (na hipótese de utilização acima desse padrão, o fornecimento é automaticamente interrompido pelo disjuntor, para os adquirentes alimentados em baixa tensão, ou são cobradas multas pela extrapolação da demanda, para os adquirentes alimentados em alta tensão).

Isso o que decorre das características físicas da energia elétrica, onda eletromagnética que não se estoca e que circula pelos condutores à velocidade de 300.000 km por segundo.

Esclarecedora, a esse respeito, a consulta formulada por geradora de energia elétrica a Nome. É conferir:

'Pelos critérios adotados no Setor Elétrico Brasileiro, o Gerador, ao colocar sua unidade de geração em funcionamento, deve providenciar um contrato de conexão com a concessionária de Transmissão/Distribuição, no qual o gerador assume o compromisso de entregar a energia na qualidade estabelecida pelo Poder Concedente (representado pela ANEEL). Se a usina estiver conectada na Rede Básica celebra, também, um contrato de uso do Sistema de Transmissão com o Operador Nacional do Sistema (ONS), caso contrário, o contrato de uso é celebrado com a concessionária local. Em assim procedendo, o Gerador tem a garantia de que a energia disponibilizada pela sua usina tem trânsito garantido no submercado ao qual está conectado.

Deverá assinar, também, o Acordo de Mercado, o que lhe garante usufruir dos benefícios da operação otimizada do Sistema Elétrico.

O Gerador poderá, então, comercializar a energia assegurada por seu parquet gerador hidráulico (montante fixado pela ANEEL) e a disponibilidade líquida de seu parque térmico.

O comprador, por sua vez, ao firmar um contrato de compra e venda de energia com o Gerador, assina, também, o contrato de uso do Sistema de Transmissão com o ONS para ter a garantia de que as quantidades contratadas serão disponibilizadas no ponto de conexão. (...)

Vê-se, então, que é impossível identificar qual é a origem da energia que está suprindo determinado comprador, já que todos os geradores entregam a energia ao Sistema Elétrico e os compradores recebem a energia deste mesmo sistema. O Gerador receberá pela energia contratada independentemente do nível de geração de suas usinas. Pode vender até o limite de sua energia assegurada, o qual é estabelecido, como direito, pela ANEEL. Isto é, o Gerador vende um direito e não um produto físico efetivo. Ao obter o direito, tem como contrapartida a obrigação de gerar de acordo com o programado pelo ONS. (...)

No caso da energia elétrica é possível identificar fisicamente quanto foi produzido e quanto foi entregue ao Sistema, que não são necessariamente iguais, mas não é possível identificar qual a produção de cada usina que foi entregue a determinado comprador. A energia para atender o contrato que assinamos com a empresa industrial, por exemplo, poderá estar sendo fisicamente gerada pela geradora do Estado, ou por qualquer outra geradora de outro Estado que esteja conectada ao Sistema.'

Os esclarecimentos técnicos dão conta da impossibilidade de considerarem-se a TUST e a TUSD como remuneração de um contrato de transporte, donde se depreende a impossibilidade de cobrança do ICMS discutido também a este título.

Não se podendo cogitar de serviço de comunicação, e não havendo na Constituição outras hipóteses de incidência do imposto, a conclusão há de ser pela inexigibilidade do ICMS sobre as referidas tarifas.

A conclusão se reforça, a contrario sensu, em face da existência, no Congresso Nacional, da Proposta de Emenda Constitucional nº 285/2004 e do Projeto de Lei Complementar nº 352/2002, a primeira determinando a incidência de ICMS na transmissão de energia elétrica, e o segundo incluindo na base de cálculo do imposto, dentre outros, os encargos de transmissão e distribuição de energia "(SANTIAGO, Igor Mauler. A exigência de ICMS sobre as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e de distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD). Aspectos regulatórios, tributários e processuais ). ( file:///C:/Users/hp/Downloads/A-exigencia-de-ICMS-sobre-as-tarifas- de-uso-dos-sistemas-de-transmissaoededistribuicao-de-energia-

eletrica-TUSTeTUSD%20 (1).Pdf)

E a repisar o quanto se expôs, didaticamente, em artigo outro, assim se expendeu:

"2 ENERGIA ELÉTRICA

A energia elétrica é insumo indispensável à sociedade, pois está amplamente ligada ao desenvolvimento.

Atualmente, a matriz energética brasileira é composta basicamente pelas hidrelétricas, termelétricas, usinas eólicas, no entanto o pilar do sistema são as hidrelétricas, pois estas produzem, em média, 75% da produção total de energia do sistema elétrico brasileiro.

Estas fontes geradoras estão conectadas ao Sistema Interligado Nacional - SIN, sendo este um grande sistema de, ao menos, 100 mil quilômetros.

Esta rede visa atender os mais longínquos cantos do Brasil, promovendo o desenvolvimento.

A operação e administração da rede básica de energia elétrica, cujo acesso é livre a todos, é atribuição do Operador Nacional do Sistema Elétrico - ONS, pessoa jurídica de direito privado autorizada pela União Federal a exercer tal função, já a regulação do setor energético está a cargo da ANEEL, Autarquia Federal, ligada ao Ministério de Minas e Energia, a qual visa por meio de seus atos implementar as políticas públicas determinadas pelo Governo Federal para o setor elétrico, bem como fiscalizar a prestação do fornecimento da energia elétrica à sociedade.

A rede básica é um sistema composto por torres,

cabos, isoladores, subestações de transmissão e outros equipamentos que operam em tensões médias, altas e extra altas.

Sendo o sistema básico de transmissão administrado pelo ONS, a sua utilização, por concessionários, permissionários e autorizados, depende da contratação de acesso ao sistema, conforme se depreende dos artigos 1º e 2a da Resolução da ANEEL nº. 281/1999:

Art. 1º. Estabelece, na forma que se segue, as condições gerais para contratação do acesso, compreendo o uso e a conexão, aos sistemas de transmissão de energia elétrica;

Art. 2º. As disposições desta aplicam-se à contratação do acesso aos sistemas de transmissão pelos concessionários, permissionários e autorizados de serviços de energia elétrica, bem como pelos consumidores de que tratam os arts. 15 e 16 da Lei nº. 9.074, de 7 de julho de 1995, e aqueles definidos no a 5º do art. 26 da Lei nº. 9.427, de 26 de dezembro de 1996, com redação dada pela Lei nº. 9.648, de 27 de maio de 1998.

Em razão da contratação de acesso à rede básica, o usuário remunera o ONS mediante recolhimento da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), na forma da resolução mencionada.

Essa tarifa é, em qualquer caso, suportada por aqueles que utilizam a rede de transmissão, seja a geradora da energia elétrica, o consumidor livre diretamente conectado à rede básica, ou mesmo os consumidores cativos, que pagam as tarifa em suas contas.

O sistema de distribuição, por sua vez, é aquele composto por postes, cruzetas, isoladores, fios, transformadores e demais equipamentos (não pertencentes à rede básica) que operam em tensões baixas, de propriedade das distribuidoras, e cujo acesso também é livre a todos. A sua utilização, no caso da contratação no mercado livre, se dá mediante celebração de contrato de uso dos sistemas de distribuição (CUSD) ou, no mercado cativo, mediante contratação do fornecimento de energia elétrica, em ambos os casos remunerasse o uso da rede mediante recolhimento da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

Adiante segue organograma que facilitará a visualização:

...

Da análise do diagrama acima, verifica-se que o fornecimento de energia elétrica poderá ocorrer de duas formas: através do mercado cativo, disponível a todos os cidadãos, e mediante a celebração de contratos bilaterais no mercado livre.

Compreendida a energia elétrica como um insumo indispensável, bem como o funcionamento do sistema elétrico brasileiro, e por quem este é administrado e regulamentado, insta demonstrar o problema que se põe a seguir.

3. DO ICMS

O ICMS - imposto sobre circulação de mercadorias e serviços - é um imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal e está regulado pela Lei Complementar nº 87 de 1996.

Genericamente previsto no art. 155, § 2º, II, da Constituição Federal, estatui:

'Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

A Constituição Federal atribui aos Estados a competência para legislar sobre o ICMS, assim, somente eles podem instituí-lo ou alterá-lo.

A principal função dos impostos é a arrecadação de receitas com o intuito de abastecer os cofres públicos.

O ICMS é a principal fonte de receita tributária dos entes da federação.

Sua função precípua é fiscal, vale dizer, sua arrecadação é responsável por grande parcela do orçamento estadual.

O fato gerador do imposto do ICMS deve respeitar certos pressupostos, dos quais englobam: a efetiva realização de operações mercantis; a circulação jurídica; e a existência de mercadoria.

A tarefa de descrever as hipóteses de incidência do tributo é de competência da lei. A Lei Complementar nº 87/1996, em seu art. 12, traz as hipóteses de incidência do ICMS. Não são todas as operações que podem ser tributadas pelo ICMS, mas tão somente aquelas que tratam sobre a circulação de mercadorias.

Por se tratar de um imposto indireto, é repassado ao consumidor através do preço de mercadorias e serviços, ou seja, o consumidor final é quem arca com o seu custo.

Finalmente, é interessante destacar as características principais do tributo em comento, quais sejam, a não-cumulatividade e seletividade.

A não cumulatividade é uma garantia consubstanciada no art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal, e também no art. 19 da LC nº 87/1996. Ensina que o imposto devido em cada operação de circulação de mercadorias e prestação de serviços tributáveis pelo ICMS é compensado com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado.

Quanto à seletividade, o ICMS é taxado de acordo com a essencialidade de cada produto. Quanto maior a essencialidade da mercadoria, menor deve ser a carga tributária sobre ela. Isto é, o ICMS é estabelecido na proporção inversa da necessidade de cada produto.

2.1 ICMS na Energia Elétrica

Repisando os argumentos acima mencionados, bem como pacíficos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, a energia elétrica enquadra-se como mercadoria, vez que é passível de aquisição pelo consumidor, e trata-se de um bem móvel, dotado de cunho econômico.

Clarividente que, por tratar-se a energia elétrica de mercadoria comercializada, incide sobre ela o ICMS. Outrossim, também resta nítido que há a necessidade de um fato gerador para que o referido tributo seja exigível.

Fato do qual, consolida-se ao analisar o entendimento do Ministro do Superior Tribunal de Justiça Nome, proferido no Recurso Especial nº 00.000 OAB/UF:

Percebe-se assim que, como afirmado, o sistema normativo trata a energia elétrica, para fins de incidência do ICMS, como mercadoria (ou seja, como um produto, um bem móvel) e não como serviço. Isso, aliás, não é novidade em nosso ordenamento jurídico.

Em relação ao tributo ora mencionado, no que tange ao fornecimento de energia elétrica, este será exigível no momento da efetiva entrega ao consumidor, como será demonstrado no discorrer deste artigo.

Primeiramente, a energia elétrica apenas será individualizada no momento da entrada no estabelecimento do consumidor final, pois, até então, desde a saída da concessionária/permissionária aquela se perfaz como uma massa única de elétrons, disponível a qualquer usuário que esteja conectado ao sistema elétrico.

Reforçando, diante das especificidades que cercam o fornecimento elétrico, apenas será legalmente possível a cobrança do tributo no momento em que ela sai da rede do fornecedor e é consumida. Este último ato, qual seja, a saída da energia elétrica da rede de fiação da concessionária, significa, basicamente, quando a energia deixa o fio de alta tensão da via pública, e se torna uma fonte de energia no estabelecimento do destinatário.

Em verdade, a tributação de ICMS da energia elétrica só é possível no instante em que o contribuinte, consumindo-a, transmuda-a para o interesse que melhor lhe assiste.

Por exclusão e, respeitando-se o princípio da legalidade na administração pública, não se pode considerar o fato imponível num momento anterior à ocorrência da operação mercantil.

Conforme consagra o nobre doutrinador Nome:

O consumo de energia elétrico pressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionarias ou permissionárias). De fato, só se pode consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e distribuída. (CARRAZZA, 2009, p.257).

O que acontece nas etapas antecedentes ao consumo de energia não é tido como uma hipótese legal de incidência do ICMS, afinal, as fases preliminares, por absoluta falta de previsão expressa na lei complementar número 87 de 1996, não caracterizam fato gerador para que possa ocorrer tal exação.

Atualmente, as concessionárias e permissionárias de energia elétrica vêm cobrando ICMS sobre os valores recebidos a título de TUSD e TUST. O imposto em comento incide quando da entrega (energia) ao consumidor, não incluindo no cálculo os valores relativos à transmissão e distribuição, necessários para que a mercadoria chegue ao seu destino.

De acordo com o princípio da legalidade supracitado, não é lícito a incidência dessas taxas na base de cálculo do ICMS, pois, como já mencionado, esta deve ser feita apenas com embasamento no consumo real do usuário.

Para maior entendimento, vale citar a esclarecedora doutrina a seguir:

Evidentemente, o valor da operação de fornecimento de energia elétrica é realmente praticado entre o fornecedor e o consumidor. De fato, na base de cálculo do tributo não devem ser inseridos elementos estranhos (v.g., ' tarifas de fio') à relação jurídica entre o concessionário e o consumidor desta mercadoria. Se a base de cálculo do ICMS levar em conta elementos estranhos à operação mercantil realizada, ocorrerá, por sem dúvida, descaracterização do tributo - fenômeno que nossa ordem constitucional reprova. (CARRAZZA, 2009, p. 262)

Fixadas tais premissas, o que se busca repelir com este artigo é a incidência do imposto estadual em discussão nas taxas retro citadas.

Com efeito, este fato, ou seja, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica é fazer incidir o tributo sobre o fato gerador não previsto pela legislação regente - a dizer, Constituição Federal e LC 87/96, viola frontalmente o princípio constitucional da reserva legal, prevista no artigo 150 da CF, e 97 do Código Tributário Nacional, pelo qual é defeso aos entes da administração direta, exigir ou aumentar tributos, sem lei anterior que o estabeleça.

Tanto se mostra ilegal a cobrança do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços sobre a taxa de transmissão e distribuição, que existe projeto de lei complementar, nº 352/2002, para legitimar tal fato, enviado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária ao Congresso Nacional, bem como, também há Proposta de Emenda Constitucional, de nº 285/2004, no mesmo sentido.

Ressalva-se, por último, que a tão somente cobrança da taxa de uso do sistema de distribuição e a de transmissão é feita legalmente, o problema apenas se põe quando o valor dessa cobrança acaba sendo incluído na base de cálculo do ICMS, conforme já explicado no decorrer deste artigo " (LIMA, Nome. SOUZA, Mariana Padulla de. BARBOSA, Murilo Pompei. Exação Indevida de ICMS sobre as tarifas de Tusd e Tust ). ( https://www.google.com.br/search?q=Exa%C3%A7%C3%A3o+Indevid a+de+ICMS+sobre+as+tarifas+de+Tusd+e+Tust&oq=Exa%C3%A7%C3% A3o+Indevida+de+ICMS+sobre+as+tarifas+de+Tusd+e+Tust&aqs=chrom e..69i57.282j0j8&sourceid=chrome&ie=UTF-8 )

E não se alegue indevida decomposição do valor da mercadoria, pois a própria Agência Nacional de Energia Elétrica ANEEL impõe a distinção entre o faturamento mensal pelo "consumo de energia" e "pelo uso do sistema (de distribuição)" (art. 2º, LXXV, 'a' e 'b', Resolução Normativa nº 414/10), esclarecendo que "os custos atuais da geração de energia elétrica" estão retratados na Tarifa de Energia (TE) e não na TUSD ou da TUST (art. 2º, V-A).

Confirmada a ilegitimidade da exação, impõe-se a restituição do valor indevidamente exigido, observada a prescrição quinquenal.

IV - DO PEDIDO

Diante do exposto requer se digne a Douta Colenda Turma Recursal:

a) acolha o presente Recurso Inominado dando-lhe TOTAL PROVIMENTO, reformando na íntegra a r. sentença, DEVENDO PARA TANTO OBSERVAR O DISPOSTO NOS ARTIGOS 926, C/C , INCISO IV, AMBOS DO CÓDIGO ADJETIVO, para que se proceda a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre a parte autora e o Estado réu quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e/ou da Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUST), determinando como base de cálculo do referido tributo, somente o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida e, sucessivamente, seja a parte autora restituída na forma simples de todos os valores indevidamente recolhidos a partir do mês de setembro de 2012, observando-se a prescrição quinquenal;

b) seja a Recorrida condenada ao pagamento das custas e despesas processuais e honorários de sucumbência nos termos da Lei.

Nestes termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 31 de Janeiro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF