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8 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.02.0384

Petição - Ação Adicional de Hora Extra contra Banco do Brasil e Banco Votorantim

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 04a VARA DO TRABALHO DE OSASCO-SP

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

BANCO DO BRASIL S/A, sociedade de economia mista federal, com sede em Brasília (DF), por sua agência São Paulo/Centro (SP), estabelecida na Endereço, por seus advogados, abaixo assinados, com escritório na EndereçoCEP: 00000-000, para onde deverão ser enviadas as notificações do presente feito, em nome de Nome, 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade, onde recebe correspondências e intimações, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, apresentar sua.

CONTESTAÇÃO

Na reclamação trabalhista que lhe move Nome, já qualificada na inicial, o que faz nos termos adiante aduzidos:

DAS PUBLICAÇÕES

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Inicialmente, requer a V. Excelência, que as publicações/intimações emanadas do presente feito, sejam realizadas exclusivamente em nome do advogado Nome- 00.000 OAB/UF- com endereço profissional na Endereçoseu nome na contracapa dos autos, sob pena de nulidade nos termos da Súmula nº. 427 do C. TST.

PRELIMINARMENTE

CARÊNCIA DE AÇÃO - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM

O Reclamante ajuizou a presente reclamação trabalhista contra o BANCO DO BRASIL S.A. (3º. Reclamado ), BV FINANCEIRA S/A FINANCIAMENTO E Nome(1a. Reclamada) e BANCO

VOTORANTIM S.A. (2a reclamada ), alegando a solidariedade entre as três Reclamadas.

Os argumentos dispendidos pelo Reclamante não merecem acolhimento, pois somente o fato do Banco do Brasil S.A., ser acionista da segunda reclamada/Banco Votorantim, onde se encontra a BV Financeira, subsidiária integral, que atua no ramo de financiamento de veículos, crédito consignado e crédito pessoal, possuindo lojas distribuídas por todo o país, não é condição suficiente e exata para caracterizar a responsabilidade subsidiária ou solidária do Banco do Brasil S.A.

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O Banco do Brasil S.A., e o Banco Votorantim S.A., celebraram em 28.09.2009, um Acordo de Acionistas, pelo qual adquiriu participação societária no Banco Votorantim, equivalente a 50% do Capital Total, conforme ilustrado na figura abaixo:

Outrossim, no que diz respeito à governança corporativa, importa mencionar que o Banco do Brasil S. A., atua somente no Conselho de Administração, Conselho Fiscal, Comitê de Auditoria e nos Comitês de Assessoramento ao Conselho de Administração. Além disso, ressalte-se que o Banco do Brasil não possui representantes na Diretoria Executiva do Banco Votorantim, pois quando realizado o acordo, foi mantido o modelo de gestão de colaboradores. Além disso, as estratégias definidas para os modelos das duas instituições continuam independentes.

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A administração do Banco Votorantim S.A., é de responsabilidade da diretoria executiva, a qual conforme ilustração acima, não é composta por representantes do Banco do Brasil S.A. Desta forma, o Banco do Brasil não é parte legítima para figurar no polo passivo desta demanda, não podendo consequentemente ser responsabilizado

solidariamente ou subsidiariamente.

O artigo da Lei nº 6404/76 (Lei das Sociedades Anonimas)é enfático ao limitar a responsabilização dos acionistas deste tipo de sociedade, como segue:

Art. 1º A companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido em ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas.

Os artigos 265 ao 268, da Lei 6404/76, esclarecem a respeito da constituição de um grupo de sociedades:

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Art. 265. A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste Capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns.

§ 1º A sociedade controladora, ou de comando do grupo, deve ser brasileira, e exercer, direta ou indiretamente, e de modo permanente, o controle das sociedades filiadas, como titular de direitos de sócio ou acionista, ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas.

§ 2º A participação recíproca das sociedades do grupo obedecerá ao disposto no artigo 244.

Art. 266. As relações entre as sociedades, a estrutura administrativa do grupo e a coordenação ou subordinação dos administradores das sociedades filiadas serão estabelecidas na convenção do grupo, mas cada sociedade conservará personalidade e patrimônios distintos.

Art. 267. O grupo de sociedades terá designação de que constarão as palavras "grupo de sociedades" ou "grupo".

Parágrafo único. Somente os grupos organizados de acordo com este Capítulo poderão usar designação com as palavras "grupo" ou "grupo de sociedade".

Art. 268. A companhia que, por seu objeto, depende de autorização para funcionar, somente poderá participar de grupo de sociedades após a aprovação da convenção do grupo pela autoridade competente para aprovar suas alterações estatutárias.

Ainda, conforme artigo 116 e seguintes da referida lei, as atribuições e responsabilidades do acionista controlador são as seguintes:

Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:

a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e

b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e

responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e

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para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.

Art. 116-A. O acionista controlador da companhia aberta e os acionistas, ou grupo de acionistas, que elegerem membro do conselho de administração ou membro do conselho fiscal, deverão informar imediatamente as modificações em sua posição acionária na companhia à Comissão de Valores Mobiliários e às Bolsas de Valores ou entidades do mercado de balcão organizado nas quais os valores mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação, nas condições e na forma determinadas pela Comissão de Valores Mobiliários.(Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)

Responsabilidade

Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder.

§ 1º São modalidades de exercício abusivo de poder:

a) orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia, ou da economia nacional;

b) promover a liquidação de companhia próspera, ou a transformação, incorporação, fusão ou cisão da companhia, com o fim de obter, para si ou para outrem, vantagem indevida, em prejuízo dos demais acionistas, dos que trabalham na empresa ou dos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia;

c) promover alteração estatutária, emissão de valores mobiliários ou adoção de políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse da companhia e visem a causar prejuízo a acionistas minoritários, aos que trabalham na empresa ou aos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia;

d) eleger administrador ou fiscal que sabe inapto, moral ou tecnicamente;

e) induzir, ou tentar induzir, administrador ou fiscal a praticar ato ilegal, ou, descumprindo seus deveres definidos nesta Lei e no estatuto, promover, contra o interesse da companhia, sua ratificação pela assembleia-geral;

f) contratar com a companhia, diretamente ou através de outrem, ou de sociedade na qual tenha interesse, em condições de favorecimento ou não equitativas;

g) aprovar ou fazer aprovar contas irregulares de administradores, por favorecimento pessoal, ou deixar de apurar denúncia que saiba ou devesse saber procedente, ou que justifique fundada suspeita de irregularidade.

h) subscrever ações, para os fins do disposto no art. 170, com a realização em bens estranhos ao objeto social da companhia. (Incluída dada pela Lei nº 9.457, de 1997)

§ 2º No caso da alínea e do § 1º, o administrador ou fiscal que praticar o ato ilegal

responde solidariamente com o acionista controlador.

§ 3º O acionista controlador que exerce cargo de administrador ou fiscal tem também os deveres e responsabilidades próprios do cargo.

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Neste sentido, as seguintes jurisprudências do TRT da 4a Região:

AGRAVO DE PETIÇÃO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. SOCIEDADE ANÔNIMA. A responsabilidade dos acionistas restringe-se ao preço das ações subscritas ou adquiridas, conforme previsão do artigo da Lei nº 6.404/76. O simples

descumprimento da legislação trabalhista não caracteriza abuso de direito, a ensejar a responsabilização, no mínimo, do administrador, uma vez que não há como se perquirir da existência de dolo ou culpa, requisito essencial estabelecido no inciso I do artigo 158 do mesmo diploma legal já citado. Isso ainda mais se justifica em razão de que o

descumprimento das obrigações trabalhistas não se encontra no rol de situações que caracterizam abuso de poder, previstas nas alíneas do § 1º, do artigo 117, da Lei nº 6.404 /76 "(0214900-84.1990.5.04.0303 AP - Órgão Julgador: 9a Turma - Agravante:

ROMILGA MONTANA DA SILVA - Agravado: CALÇADOS KIMKOL LTDA.- Origem: 3a Vara do Trabalho de Novo Hamburgo - Prolator da Decisão: JUÍZA CRISTINA

BASTIANI DE ARAUJO) (Grifo nosso)

" REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA OS SÓCIOS DA EMPRESA FALIDA - SOCIEDADE ANÔNIMA. É inaplicável a teoria da despersonalização da pessoa jurídica, porquanto ausente prova de qualquer ato culposo ou ilegal praticado pelos sócios acionistas. (0036400-83.1996.5.04.0303 AP - DESEMBARGADOR JOÃO

NomeJulgador: 4a Turma - Agravante: FRANCISCO RIBEIRO

DA SILVA - Adv (s). Jari Luis de Souza - Agravado: SEG SERVIÇOS ESPECIAIS DE

SEGURANÇA E TRANSPORTE DE VALORES S.A. (MASSA FALIDA) Origem: 3a Vara do Trabalho de Novo Hamburgo)(grifo nosso)

Desta forma, de acordo com o texto legal, os acionistas, ainda que sejam os controladores, não podem ser responsabilizados por dívidas da sociedade, nem mesmo depois de executados todos os bens sociais.

Assim, não pode ser admitido a inclusão dos acionistas da Terceira Reclamada no polo passivo da presente demanda, principalmente devido ao fato de que a empresa possui bens desembaraçados suficientes para garantir todos os seus débitos.

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Este é o entendimento do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 9a Região:

TRT-PR-14-09-2007 ESTADO DO PARANÁ. FERROESTE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Totalmente inviável fundamentar a responsabilização solidária do Estado do Paraná para pagamento das verbas deferidas na presente ação trabalhista, pelo simples fato de ser acionista majoritário da FERROESTE, constituída sob a forma de sociedade de economia mista, pois não há qualquer preceito jurídico que estabeleça referida responsabilidade, principalmente ao se considerar a diversidade de personalidades jurídicas (arts. 41, II, e 44, II, CC), não havendo unidade de direção ou administração, exatamente em face da regular concessão de serviços operada por meio da devida licitação (art. 175, CF)."(TRT-PR-00215-2006-071-09-00-2-ACO-25441-2007 - 4A. TURMA - Relator: LUIZ CELSO NAPP - Publicado no DJPR em 14-09-2007)

1. Considerando que as obrigações pleiteadas são de responsabilidade da PRIMEIRA E SEGUNDA

Reclamadas, requer a exclusão do Banco do Brasil S.A., do polo passivo da demanda, vez que é apenas acionista da SEGUNDA Reclamada, não participando sequer de sua diretoria executiva.

Da inexistência de grupo econômico: a presença de apenas um sócio em comum não configura o instituto previsto no §

2º do art. da CLT

Em que pesem as alegações obreiras, estas não merecem prosperar, vez que contrariamente às afirmações da Reclamante, as Reclamadas não pertencem ao mesmo grupo econômico.

O Direito do Trabalho, em harmonia com seus princípios e finalidade de tutela do empregado, disciplinou, por meio da norma prevista no art. 2º, § 2º da legislação celetista, a responsabilidade solidária do grupo econômico pelas obrigações trabalhistas, vejamos:

Art. 2º (...)

§ 1º (...)

§ 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. (grifo nosso)

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A correta interpretação do dispositivo legal supra determina a ideia de que o grupo econômico deve sempre pressupor a reunião de empresas dotadas de personalidade jurídica própria, mas que estejam submetidas ao comando comum de uma empresa líder ou principal. Defensor desse entendimento, assim se posiciona Evaristo de Moraes Filho [1] :

Bem ou mal redigido, o fato é que o sentido da lei é restritivo. Refere-se a

empresas, com personalidade jurídica própria, que estejam sob a direção,

controle ou administração de outra. Distingue-se, assim, entre empresa

principal e cada uma das subordinadas. Isto está na lei, com todas as letras.

Sérgio Pinto Martins [2] afirma que o controle " consiste na possibilidade de uma empresa exercer influência dominante sobre a outra " e a direção é a" efetivação do controle, consistindo, pois, no poder de subordinar pessoas e coisas à realização dos objetivos da empresa. "

Já a noção de administração, segundo Octávio Bueno Magano [3] , traduz o sentido de"

organização, orientação para um fim ". Em outros termos, como discorre Sérgio Pinto Martins [4] , é o" poder de que uma empresa se investe em relação a outra, quanto à orientação e ingerência de seus órgãos".

A identificação da ingerência administrativa de uma empresa em outra configura-se como um elemento indicativo da existência do grupo econômico, conforme se constata da leitura da ementa abaixo:

EMENTA. GRUPO ECONÔMICO. CONFIGURAÇÃO. CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA. Estando presente nas empresas a personalidade jurídica própria, sob a ingerência administrativa de outra e o exercício de atividade econômica, a configurar o grupo econômico, incogitável o reconhecimento de ofensa ao art. , § 2º, da CLT. Além disso, reconhecida a configuração do grupo econômico, estabelece-se a solidariedade, por imperativo legal, nos termos do dispositivo mencionado, insuscetível de violar os arts. 896 do Código Civil e 5º, inciso II, da Carta Magna. Recurso não conhecido. (TST, RR 457717, 1998, 10a Região, 4a Turma, decisão 28/03/2001, Relator Ministro Antônio José de Barros

Levenhagen)

Assim, para a configuração do chamado grupo econômico empresarial, nos termos da legislação trabalhista, é imprescindível a existência de empresas distintas, cada qual com sua personalidade jurídica própria, mas que sejam dirigidas por outra empresa, não bastando à existência de um sócio comum entre elas. Nesse sentido, já se posicionou o Egrégio

Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região:

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EMPRESAS DIVERSAS. EXISTÊNCIA DE UM SÓCIO EM COMUM. INSUFICIÊNCIA PARA CARACTERIZAR GRUPO ECONÔMICO. A

existência de um participante em comum, isoladamente, não tem o poder de demonstrar o grupo econômico. Tal argumento, inclusive, chega a ser

teratológico, porquanto atenta contra o princípio da livre iniciativa insculpido constitucionalmente (art. 170, caput da Carta Magna). Com efeito, se assim se entendesse, nenhuma pessoa física que participa de alguma sociedade poderia adentrar em empresa diversa ou mesmo criar uma diferente, pois isso

acarretaria a responsabilização desta última independentemente de quaisquer outros fatores, o que, à evidência, não foi a intenção do art. , § 2º da CLT, posto que imprescindível que haja algum tipo de relacionamento entre elas, o que não ocorre in casu. (TRT 2a Região - AP - 02672.2004.053.02.00-6 - 9a Turma - Relatora Maria da Conceição Batista, DJ em 09.12.2010).

Dessa feita, é cediço que tanto a doutrina como a jurisprudência exigem prova robusta da presença de empresas distintas, mas com gerência comum, para a formação de grupo econômico e consequente

responsabilidade solidariedade entre os entes empresariais. A simples existência de um participante em comum nas empresas, isoladamente, não tem o poder de demonstrar grupo econômico. Entender que a existência de apenas um sócio em comum configuraria o grupo econômico seria uma afronta ao princípio da livre iniciativa, pois impediria que pessoas físicas

participantes de uma sociedade adentrassem ou criassem empresa diversa, já que isso acarretaria a responsabilização em cadeia de todas as empresas com as quais tivesse qualquer vínculo.

Conforme confessado pelo reclamante na exordial, o autor foi contratado pela instituição BV Financeira, com quem todo o pacto laboral se desenvolveu.

No que tange ao Banco do Brasil, verifica-se na exordial, que ele foi colacionado entre os reclamados sob a alegação de pertencer ao mesmo grupo econômico.

Assim, em que pesem as alegações obreiras, estas não merecem prosperar, vez que

contrariamente às afirmações do reclamante, as reclamadas não pertencem ao mesmo grupo econômico. Conforme acima demonstrado, o Banco Votorantim e o Banco do Brasil não formam um grupo econômico, pois " a simples circunstância de certas pessoas participarem, simultaneamente, de duas ou mais organizações comerciais ou industriais não é suficiente para caracterização da solidariedade entre tais organizações, quanto aos direitos trabalhistas dos seus empregados " [5] .

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A correta interpretação do artigo , § 2º, da CLT, segundo o entendimento dominante, aponta para a necessidade de se estabelecer um controle único ou uma única administração entre empresas distintas, pois o que interessa é a caracterização de subordinação de uma empresa a outra ou a subordinação de várias empresas a uma

administração central e superior. E isso não ocorre no caso em tela!

Em verdade, temos que entre o Banco do Brasil e o Banco Votorantim não há nenhum tipo de submissão de um ao outro. Não há comando, nem controle único de uma empresa na outra! Não há nem mesmo ingerência entre as empresas, nos moldes exigidos pela legislação, vez que o Banco do Brasil não possui poder de mando e gestão no Banco Votorantim, e nem o Banco Votorantim o possui em relação ao Banco do Brasil.

Não existe entre as empresas sócio majoritário e controlador comum, bem como as duas empresas possuem sedes distintas, direção geral distintas, formas de administração próprias e distintas entre si. Cada uma delas detém personalidade jurídica própria e objeto social distinto, inexistindo qualquer intervenção ou influência de uma nas atividades da outra. Até mesmo o regime jurídico das duas empresas diverge, pois enquanto o Banco do Brasil é uma sociedade de economia mista, o Banco Votorantim integra unicamente a iniciativa privada.

Dessa feita, salta aos olhos que no caso em tela não se configura o grupo econômico entre o Banco do Brasil e as demais empresas demandadas, vez que o contrato de trabalho do reclamante foi firmado com a primeira reclamada, para a qual sempre e com exclusividade prestou serviços e nunca com a segunda reclamada, quiçá com a terceira.

Como se vê, a inclusão do Banco do Brasil no polo passivo da demanda demonstra o equívoco cometido pelo reclamante, caracterizando-se flagrante ilegitimidade de parte, pois o BB apenas adquiriu ações do segundo réu e por conseguinte é um de seus sócios, o que afasta a configuração do grupo econômico na forma pretendida pela parte autora e prevista na legislação trabalhista. A ação trabalhista sempre deve ser proposta em face da empresa com a qual o trabalhador mantém ou mantinha relação de emprego e jamais contra os sócios dessa empresa.

Por não constituir Grupo Econômico, não há falar em vínculo empregatício do reclamante com o reclamado. Ademais, a autora nem bancária é.

Portanto, faz-se necessário e justo que, com fulcro no artigo 267, inciso VI, do CPC, aplicável subsidiariamente ao caso, seja acolhida a presente preliminar para o fim de se julgar extinto o feito, sem resolução do mérito, com relação ao Banco do Brasil, excluindo-o do feito, ante a inexistência de situação passível de sua responsabilidade solidária.

Esse vem sendo, inclusive, o posicionamento adotado pelos juízes do TRT da 02a Região, conforme se pode observar tanto na ata de audiência como na sentença prolatada nos autos do processo 0000292-

73.2012.5.02.0069, que Rosicler Baldi Friolani move contra BV Financeira S/A e outros, que pedimos vênia para transcrever:

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ATA DE AUDIÊNCIA:

"Considerando a preliminar apresentada pelo terceiro réu no sentido de que é sócio do segundo réu, e por conseguinte não há que se falar em grupo econômico , determino que a parte autora se manifeste neste ato sobre tal pretensão de responsabilidade solidária do terceiro réu. A parte autora reitera os termos da petição inicial em relação a coordenação .

Considerando a descrição fática da própria inicial no sentido de que o terceiro réu adquiriu ações do segundo réu e por conseguinte é um de seus sócios evidente no entendimento deste Juízo que não há como se cogitar da hipótese de grupo econômico na forma pretendida pela parte autora e prevista no parágrafo 2º do artigo da Consolidação das Leis do Trabalho. Eventual responsabilidade do terceiro réu na condição de sócio, poderá caso sejam preenchidos os demais requisitos, ser objeto de analise em sede de cumprimento da decisão, por meio da assim denominada desconsideração da personalidade jurídica do segundo réu.

Logo, por tais fundamentos extingo sem julgamento de mérito as pretensões formuladas em face do terceiro réu ante a inexistência de situação passível de sua responsabilidade solidária, no presente momento.

Determino que a secretaria proceda a exclusão do terceiro réu do pólo passivo nos cadastros deste tribunal.

Determino ainda, neste ato, a devolução da defesa e documentos apresentados pelo terceiro réu."SENTENÇA

"I - RELATÓRIO

ROSICLER BALDI FRIOLANO, devidamente qualificado (a), promove reclamação trabalhista em face de BV FINANCEIRA S/A, BANCO VOTORANTIM S/A E BANCO DO BRASIL S/A, também qualificado (s), e postula, em síntese, a condenação deste (s) às pretensões indicadas as fls. 34.

Atribui à causa o valor de R$ 100.000,00. Junta documentos com a petição inicial (fls. 36/55 e volume de documentos).

O (s) Réu (s) contesta (m) os pedidos formulados pelo (a) Autor (a), apresenta (m) preliminar (es) de ilegitimidade passiva, argui (em) a prescrição quinquenal e requer (em) a total improcedência das pretensões, bem como formula (m) o pedido de compensação (fls. 96/135). Junta (m) documentos com a (s) defesa (s) (volume de documentos).

Em 04.07.2012 extingue-se sem julgamento do mérito o feito em relação ao Banco do Brasil em razão de ilegitimidade passiva, na forma do inciso VI do art. 267 do CPC."

Alternativamente, em não sendo este o entendimento acatado pelo Juízo, requer-se a declaração da responsabilidade subsidiária do Banco do Brasil, e não solidária, como pleiteia o Reclamante, vez que, além do fato do peticionário não ter ocasionado nenhum dos fatos que ensejaram a presente demanda, os demais Reclamados são empresas adimplentes que possuem bens suficientes para responder em caso de eventual condenação.

Por derradeiro, caso assim não se entenda, requer-se a improcedência da demanda em relação ao Banco do Brasil.

DO CERCEAMENTO DE DEFESA

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Acaso as preliminares supra não sejam acolhidas, tendo em vista o princípio da eventualidade, passa o Banco do Brasil as seguintes considerações.

Na presente demanda vincular o Banco do Brasil aos fatos alegados pelo Reclamante gera verdadeiro cerceamento de defesa ao Reclamado, vez que todo o cerne da discórdia versa sobre matéria fática, supostamente ocorrida na BV Financeira (1a reclamada), onde o Reclamante efetuou a prestação de serviços ora contestada.

Dessa feita, resta o Banco do Brasil impossibilitado de se defender quanto aos fatos alegados, vez que não envolvido nas situações descritas na exordial.

É de clareza insofismável o disposto na Magna Carta que a todos será assegurado o devido processo legal ( due process of law ), contraditório e ampla defesa, nos moldes do art. , inciso LIV, LV da CF.

Ao levar à presunção de veracidade dos fatos alegados pelo Reclamante, haja vista a

impossibilidade do Reclamado comprovar a improcedência do pleito obreiro mediante, veda-se ao Banco do Brasil uma das mais fundamentais provas do Direito do Trabalho .

Dessa feita, o nobre julgador estará, indubitavelmente, cerceando os direitos que são

assegurados pela Lei das Leis, repita-se, devido processo legal, contraditório e ampla defesa ao Banco do Brasil.

Neste sentido leciona o ilustre mestre José Afonso da Silva in Curso de Direito Constitucional Positivo, pág. 372/373, 5a edição, Editora Revista dos Tribunais, 1989, São Paulo/SP:

"15. direito de ação e de defesa. O art. 5º, XXXV, consagra o direito de invocar a atividade jurisdicional, como direito público subjetivo. Não se assegura aí apenas o direito de agir, o direito de ação. Invocar a jurisdição para a tutela de direito é também direito daquele contra quem se age, contra quem se propõe a ação. Garante-se a plenitude de defesa, agora mais incisivamente assegurada no inc.LV do mesmo artigo: aos litigantes, em processo judicial e administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Agora a seguinte passagem do magistério de Liebman tem ainda maios adequação ao direito Constitucional brasileiro: "O poder de agir em juízo e o de defender-se de qualquer pretensão de outrem representam a garantia fundamental da pessoa para a defesa de seus direitos e competem a todos indistintamente, pessoa física e jurídica, italianos (brasileiros) e estrangeiros, como atributo imediato da personalidade, e pertencem por isso à categoria dos denominados direitos cívicos.".

Portanto, em se mantendo o Banco do Brasil do polo passivo da presente demanda não estará

o

assegurada a oportunidade de defesa ao Reclamado, constitucionalmente imposta, nos termos do art. 5 ., incisos LIV e LV, da Carta Magna, mediante a impossibilidade de contestar os fatos alegados pelo Reclamante, razão pela qual se requer desde já a sua exclusão da lide.

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MÉRITO

Quanto ao mérito, no que diz respeito ao contrato de trabalho, o BANCO DO BRASIL S.A. , reporta-se, no que for compatível, às razões apresentadas pela primeira e segunda reclamadas.

Conforme o que já foi exposto em preliminar, o Banco do Brasil é parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação trabalhista. Assim, pugna-se pela improcedência de todos os pedidos realizados pelo Reclamante, posto que o funcionária é submetida à BV FINANCEIRA, e não ao Banco do Brasil S.A. Ressalte-se que não existe qualquer tipo de subordinação do Reclamante com relação ao Banco do Brasil S.A.

Como pôde ser observado através das ilustrações apresentadas acima, o Banco do Brasil S.A., NÃO possui qualquer poder de coordenação ou fiscalização na BV FINANCEIRA, não tendo inclusive nenhum de seus funcionários como membro da diretoria executiva da BV FINANCEIRA.

Assim, não há que se falar em responsabilidade solidária ou subsidiária do Banco do Brasil S.A., no presente caso.

Verifica-se ainda, que o Reclamante em sua inicial, apenas alega a responsabilidade do Banco do Brasil S.A., contudo em nenhum momento demonstra faticamente o vínculo com esta

Reclamada.

Ora Excelência, o Reclamante não demonstrou vínculo empregatício, simplesmente porque não há qualquer vínculo!

A BV FINANCEIRA é uma subsidiária do BANCO VOTORANTIM, e atua para este financiando veículos, e na concessão de crédito consignado e pessoal.

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Neste contexto, a pergunta que se faz é a seguinte: qual a relação do BANCO DO BRASIL S.A., com o funcionário da BV FINANCEIRA, que é subsidiária integral do BANCO VOTORANTIM?

Não há relação alguma entre o BANCO DO BRASIL S.A., e o Reclamante. Percebe-se ainda, que todos os documentos que dizem respeito a esse funcionário, estão em poder da sua

empregadora, qual seja, a BV FINANCEIRA.

O Reclamante pretende equiparar a sua condição de financiário com a de bancário, fundamentando o seu pleito na súmula 55 do TST:

"SÚMULA 55 - TST - As empresas de crédito, financiamento ou

Nome, também denominadas financeiras, equiparam-se aos estabelecimentos bancários para os efeitos do art. 224 da CLT"

Porém, as suas argumentações não merecem êxito, visto que o labor de financiário, como é a do Reclamante, não se confunde com a de bancário. Sendo que a própria súmula dispõe a exceção para equiparação, ou seja, que somente nos termos do artigo 224 da CLT.

Por não ter demonstrado sua função bancária, impugna-se desde já a aplicação de normas, bem como de disposições constantes em Convenções Coletivas Bancárias, ao caso do Reclamante, posto que não realizava atividade típica de bancário, não merecendo equiparação.

Outrossim, não merece sustentação o argumento de que os funcionários lotados na BV FINANCEIRA devem ser equiparados à bancários, justificando isso no fato de que esta financeira faz parte de um grupo econômico, do qual faz parte Bancos.

Tal argumento não procede, pois só é bancário quem é empregado das instituições bancárias, independente de pertencerem ou não a um grupo econômico.

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Reportando-se à questão da ilegitimidade, ressalta-se que eventual violação aos direitos do Reclamante, não deve recair sob a responsabilidade do Banco do Brasil, mas à sua empregadora, qual seja: a BV FINAN

CEIRA. O BANCO DO BRASIL S.A., não é solidário, nem mesmo subsidiário à BV FINANCEIRA.

Ainda, importante destacar que o Banco do Brasil S.A., fica totalmente prejudicado em elaborar a defesa no presente caso, isto porque, conforme já mencionado acima, os documentos pessoais, referentes ao contrato de trabalho, à jornada, bem como os espelhos de pagamento do Reclamante, não são de controle do Banco do Brasil, o que denota mais uma vez, a sua ilegitimidade para responder a esta reclamação trabalhista.

Por fim, impugnam-se os horários e todos os pedidos do Reclamante, postulando pela improcedência do pagamento das comissões, bem como suas integrações legais, recebimento das

integrações das comissões não contabilizadas e seus reflexos no DSR, horas extras, férias mais um terço, nos 13º salário, nas verbas rescisórias, da aplicação da Convenção Coletiva da Categoria de bancário, do pagamento das verbas incontroversas, pagamento de indenização por dano material, descontos

previdenciárias e fiscais, justiça gratuita.

ÔNUS DA PROVA

Nos termos do artigo 818 da Consolidação das Leis Trabalhistas, a prova das alegações incumbe à parte que as fizer. Na mesma direção se posiciona o artigo 373, I e II, do novo Código de Processo Civil, ao estabelecer que à autora incumbe o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito.

A documentação adunada aos autos não comprova as alegações autorais. Ao contrário, levam a conclusão da improcedência total da reclamação trabalhista.

Portanto, o Autor diverge na sua reclamação trabalhista alegando diversas teses sem qualquer fundamento, seja jurídico ou fático. É do Reclamante o ônus da prova da existência de suporte que lhe assegure o pretenso direito.

ENCARGOS TRIBUTÁRIOS (INSS / IR) - REPASSE AO RECLAMADO - INDENIZAÇÃO

Pretende a Autora, em síntese, repassar para os Reclamados seu ônus fiscal, com o pretexto de ser um dano material. Não há como prosperar tal pedido.

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Equivoca-se a Reclamante quando tenta repassar sua responsabilidade tributária, ainda que, apenas parte dela. O Reclamado é responsável, apenas, pela retenção dos valores devidos, Nesse sentido, é o entendimento

consagrado pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho, através da Súmula 368, II, in verbis :

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA.

RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO (redação do item II alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.04.2012) - Res. 181/2012, DEJT divulgado em 19, 20 e 23.04.2012

(...)

II - É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação

judicial, devendo ser calculadas, em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei nº 7.713, de 22/12/1988.

(...)

Portanto, a pretensão da Reclamante constitui não somente violação de lei federal, como também contraria princípio basilar do Estado de Direito da legalidade estrita do direito tributário, devendo sempre o Reclamante arcar com o pagamento de imposto de renda e contribuições ao INSS.

Tem-se que o empregador é apenas responsável pelo recolhimento das contribuições

previdenciárias e fiscais, sendo o Reclamante a responsável pelo pagamento dos tributos. Não pode a sentença tentar repassar uma obrigação tributária que não lhe pertence.

Nesse sentido vem entendendo a jurisprudência, conforme se observa o seguinte julgado:

"... DESCONTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS NÃO RECOLHIDOS NA ÉPOCA PRÓPRIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO. Os descontos previdenciários e fiscais, ainda que não recolhidos na época própria, devem ser suportados pelo empregador e empregado,

respeitadas as cotas-partes. De fato, não há na legislação previdenciária nem na legislação tributária qualquer norma que determine que, em caso de mora, o responsável por ela deva arcar com o pagamento integral dos valores relativos aos descontos devidos à Previdência Social e à Receita Federal" (TST - SBDI-I - ERR-375046/97 - Rel. Ministro João Batista Brito Pereira, DJU 07.11.03)

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Desta forma, deverá ser julgado improcedente o pedido de indenização, sob pena de violação à Súmula 368 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, do artigo 46 da Lei nº 8541/92 e Lei nº 8212/91, além de contrariar o Decreto 3048/99, em seus artigos 276 e 277 e Provimento nº 03/2005.

Descontos Previdenciários E Tributários

"Ad cautelam", caso haja condenação do reclamado conforme pleiteia o reclamante, o que não se espera, mas apenas para argumentar, os recolhimentos previdenciários e fiscais hão de ser feitos através da retenção dos eventuais valores depositados pelo reclamado na fase de execução.

Não há que se falar na aplicação da tabela progressiva porquanto o recolhimento deve ser

efetivado pelo "regime de caixa".

Com efeito, dispõe o artigo 46, da Lei nº. 8.541/92 , que trata da incidência de Imposto de Renda sobre rendimentos provenientes de sentenças, que a pessoa física ou jurídica que estiver obrigada a efetuar pagamento decorrente de sentença judicial está autorizada a reter na fonte e recolher tal valor à União:

"Art. 46 - O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento , no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário." (g. n.)

Também, é de se ressaltar que, a teor dos Provimento nº. 03/2005 da Corregedoria Geral do Colendo Tribunal Superior do Trabalho , não pairam dúvidas de que é ônus do empregado, devendo ser retido do montante devido, sob pena de enriquecimento ilícito:

"Art. 1º. O imposto de renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento espontâneo de decisão judicial proferida pela Justiça do Trabalho será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada do pagamento, conforme estabelece o art. 46 da Lei nº 8.541, de 23 de

dezembro de 1992.

Art. 3º. Estando o valor da execução à disposição do juízo, este, antes de autorizar o

levantamento do crédito, pela Reclamante, deverá intimar a fonte pagadora para que informe o valor que pretende ver retido, a título de imposto de renda, caso ainda não o tenha comprovado, nos respectivos autos.

Parágrafo Único. Na hipótese de omissão por parte da fonte pagadora quanto à indicação do valor a ser retido, e nos pagamentos de honorários periciais, competirá ao Juízo do Trabalho calcular o imposto de renda na fonte, destinado ao recolhimento na forma da lei.

Art. 4º. A decisão ou o despacho que autorizar o levantamento, total ou parcial, do depósito judicial, em favor da Reclamante, deverá também autorizar o recolhimento, pela instituição financeira depositária do crédito, dos valores apurados a título de imposto de renda, mediante guia DARF (código 5936), juntando oportunamente o respectivo comprovante nos autos.

Parágrafo Único. Havendo determinação judicial para que a instituição financeira proceda ao recolhimento de que trata o caput deste artigo, o juiz deverá informar nome e CPF do (s)

exeqüente (s), rendimento tributável, rendimento isento e o valor do imposto de renda que será recolhido por beneficiário."

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Quanto às deduções previdenciárias , temos que decorrem de medida imperativa e de ordem pública o disposto no artigo 195, inciso I e II da Constituição Federal e nos artigos 43 e 44 da Lei nº. 8.212/91 , com redação dada pelo artigo da Lei nº. 8.620/93 e Provimento Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho nº. 02/93 .

Caso seja deferido algum pedido formulado, o que somente se admite "ad argumentandum", deverá o reclamante arcar com as contribuições da sua parte, incidentes sobre as verbas de natureza salarial. Ainda, quanto aos descontos previdenciários, em caso de condenação do reclamado, requer seja considerado como fato gerador da obrigação da data do trânsito em julgado da r. decisão , requerendo desde já que a r. sentença se pronuncie expressamente quanto à questão dos descontos fiscais e previdenciários.

Requer-se, também, desde já, a declaração de ilegalidade e inconstitucionalidade da Instrução Normativa MPS/SRP nº. 3 de 14 de julho de 2005, publicado no DOU 15/02/2005, tendo em vista que a mora prevista nos arts. 27, inciso I, 30, art. 34, parágrafo único, e 35, inc. I, todos da Lei nº. 8.212/91 trata-se somente às hipóteses em que ocorrer atraso no pagamento das contribuições sociais devidas durante o pacto laboral e não das contribuições decorrentes da condenação trabalhista, conforme é possível depreender da jurisprudência abaixo transcrita:

87030376 - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - JUROS MORATÓRIOS - As disposições contidas nos arts. 27, inc. I, 30, 34, caput e parágrafo único, e 35, inc. I, da Lei nº 8.212/91 aplicam-se somente quando ocorre atraso no pagamento das contribuições sociais devidas durante o pacto laboral. Na execução trabalhista são contempladas as contribuições sociais emergentes da condenação. Nessa hipótese, a constituição do crédito ocorre com a fixação da data para o pagamento decorrente da condenação trabalhista, sendo justamente a partir dela que poderá dar-se a mora perante o INSS. (TRT 12a R. - AG-PET 00079-2004-011-12-85-1 - (09089/2005)- Florianópolis - 2a T. - Rela Juíza Marta Maria Villalba Fabre - J. 14.07.2005) (Ementas no mesmo sentido) JLCPS.35 JLCPS.35.PUN.I

87029145 - CRÉDITOS PREVIDENCIÁRIOS - NÃO-APLICAÇÃO DE MULTA E JUROS MORATÓRIOS QUANDO DA ELABORAÇÃO DA CONTA DE LIQUIDAÇÃO - Considerando que a constituição do crédito previdenciário ocorre com a fixação da data para o pagamento decorrente da condenação trabalhista e que é justamente daí que poderá dar-se a mora perante o INSS, a multa e os juros moratórios de que tratam os arts. 27, inc. I, 30, art. 34, caput e parágrafo único, e 35, inc. I, todos da Lei nº 8.212/91, aplicam-se exclusivamente às hipóteses em que ocorrer atraso no pagamento das contribuições sociais devidas durante o pacto laboral, hipótese distinta das contribuições decorrentes da condenação trabalhista. (TRT 12a R. - AG- PET 00147-2003-040-12-00-4 - (07782/2005)- Florianópolis - 2a T. - Rela Juíza Marta Maria Villalba Fabre - J. 22.06.2005) (Ementas no mesmo sentido) JLCPS.27 JLCPS.27.I JLCPS.30 JLCPS.34 JLCPS.34.PUN JLCPS.35 JLCPS.35.I

Juros De Mora E Correção Monetária

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Ad cautelam , ainda, no caso de procedência dos pedidos, mesmo que parcial, requer seja observada em sentença a incidência de correção monetária a contar do mês seguinte ao da prestação de serviços, conforme Súmula 381 do C.TST, e a fluência de juros de mora decrescentes contados da distribuição da ação.

Compensação - Dedução

Requer, caso a presente ação venha a ter êxito, seja deferida a compensação - dedução dos valores já pagos sob os mesmos títulos, nos termos do artigo 767 da CLT, a fim de evitar-se o enriquecimento ilícito da reclamante.

Dos Documentos Juntados Pelo Reclamante

"Ad cautelam", o reclamado impugna os documentos juntados aos autos pelo autor que estejam em desacordo com o artigo 830 da CLT, bem como aqueles que não se prestem para comprovar o alegado, seja pela generalidade dos termos, seja pela insuficiência dos elementos formais e materiais, além daqueles obtidos de forma não lícita durante a vigência do pacto laboral (documentos internos), os quais caracterizam prova pré-constituída.

Da Juntada De Documentos - Artigo 434 e seguintes Do nCPC

A reclamada não está obrigada a juntar documentação tão somente porque solicitados pelo reclamante, vez que, a direção do processo cabe ao MM. Juiz e não às partes, nos termos do artigo 437 do NCPC.

Cabe à parte anexar aos autos os documentos que instruem suas peças, e não atender aos requerimentos da parte contrária

Ao Magistrado, na direção do processo, caberá determinar a exibição do que entender devido.

DOS DOCUMENTOS ORA ACOSTADOS

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Na forma prevista no art. 830, CLT, o advogado do reclamado declara, sob sua responsabilidade pessoal, que os documentos juntados a esta defesa são cópias autênticas dos originais.

DO SIGILO DE DOCUMENTOS

Esta Reclamada utiliza-se do presente tópico para apontar a necessidade de sigilo de documentos, visto que há comprovantes bancários e dados empresarias que devem ser mantidos sob segredo a fim de que se evite qualquer utilização indevida das informações ali contidas.

Diante disso, a defesa e os documentos devem ser devidamente recebidos sem qualquer restrição , conforme disposto no § 1º do artigo 29 de sua Resolução nº 136/2014 o CSJT.

DA EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS

O pedido de expedição de ofícios é totalmente impertinente, leviano e desprovido de qualquer amparo legal, mormente pelo fato da Justiça do Trabalho ser um órgão autônomo, cuja finalidade é dirimir conflitos

trabalhistas e não de mero prestador de serviços fiscais, como pretende o reclamante, devendo, portanto, ser indeferido tal pedido, até mesmo porque, não violou a reclamada qualquer dispositivo legal.

DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA

O reclamante em sua exordial requer os benefícios da justiça gratuita nos termos da Lei.

No tocante a este pedido, o mesmo não merece ser deferido, haja vista que é notório que no processo trabalho, se faz necessário que o reclamante comprove efetivamente a sua condição de miserabilidade.

CONCLUSÃO

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Por todo o exposto, requer o Reclamado sua exclusão do polo passivo da demanda, frente à ausência de configuração de grupo econômico, conforme pretendido pela Reclamante.

Caso este não seja o entendimento do Juízo, requer Reclamado sua exclusão do polo passivo da demanda frente à ocorrência de impossibilidade de elaborar defesa quanto aos fatos alegados na exordial, sob pena de ter cerceado seu direito de defesa na presente demanda.

Sucessivamente, requer seja o pleito julgado improcedente em relação ao Banco do Brasil, ou,

alternativamente, requer seja reconhecida a responsabilidade subsidiária do Banco do Brasil, bem como pronunciada a prescrição quinquenal dos direitos reclamados anteriores ao quinquídio legal.

No mérito, pugna o reclamado pela improcedência total dos pedidos, conforme razões e fundamentos expostos nesta defesa, condenando o Reclamante nas verbas de sucumbência.

Requer e protesta, ainda, pela produção de todos os meios de prova, especialmente pelo depoimento pessoal

do Reclamante, sob pena de confissão, e posterior juntada de documentos.

Nestes termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 29 de setembro de 2017.

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NomeM. S. dos Anjos Ingrid C. J. De Souza Alexandre dos Santos Dias

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00.000 OAB/UFOAB/362.215

[1] Introdução ao Direito do Trabalho. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: LTr, 2000. p. 261. [2] Direito do Trabalho. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 169. [3] Os grupos de empresas no Direito do Trabalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979. p. 249.

[4] Direito do Trabalho. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 169. [5] RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho . 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, v. 1, p. 10.

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