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9 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0073

Petição - TJSP - Ação Liquidação / Cumprimento / Execução - Cumprimento de Sentença

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EXMO. SR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

NomeS.A., nos autos do recurso especial no recurso de apelação nº 0000000-00.0000.0.00.0000, no qual figura como recorrida, sendo recorrente Nome, vem, por seus advogados abaixo assinados, apresentar sua resposta ao recurso especial de fls. 273/284, o que faz mediante as inclusas razões, cuja juntada aos autos ora requer.

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Atesta a recorrida tempestividade desta resposta, apresentada hoje, dia 4.11.19, dentro do prazo legal, uma vez que o r. despacho que intimou a apresentar sua contraminuta foi publicado no dia 16.10.19.

Nestes termos,

P. deferimento.

São Paulo, 4 de novembro de 2019.

Nome Nome

00.000 OAB/UF-A 00.000 OAB/UF-A

Lívia Ikeda Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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RAZÕES DA RECORRIDA,

NomeS/A

Egrégia Turma,

Eminente Ministro Relator,

SÚMULA 7 DO STJ:

ÓBICE INCONTORNÁVEL

1. Diga-se, sem quaisquer rodeios: o conhecimento do recurso especial a que ora se responde é impossível, pois ninguém seria capaz de dissentir que para se apurar o pleito descabido da recorrente seria imprescindível o reexame do conjunto fático-probatório. Afinal, o recurso funda-se na suposta ilegalidade do v. acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que versa justamente sobre o enquadramento da recorrente entre os beneficiados por condenação oriunda de ação civil pública -- e causou a extinção da ação em primeiro grau.

2. A necessidade de revolvimento do conjunto fático probatório é evidente. O recurso almeja justamente que o e. STJ análise a prova colacionada aos autos que demonstra de maneira inequívoca que o autor não faz jus à reparação fixada na r. sentença da ação civil pública, para alegar a violação aos dispositivos que autorizam a inversão do ônus da prova.

3. Mais ainda, requer que a natureza do contrato seja analisada, de fato, para que se verifique a existência, ou não, da exata avença contratual que foi reputada nula pela ação civil pública e, por conseguinte, decretar que a legitimidade ou não do recorrente.

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4. Trata-se de absoluto atropelo às normas que vedam a

análise de fatos e provas por este e. Tribunal Superior em sede de recurso especial.

5. Basta apenas selecionar alguns trechos do recurso ora

respondido - que aliás, constituem quase sua íntegra - para se demonstrar que o que busca o recorrente é reabrir a discussão sobre as provas e fatos apresentados no curso do processo, apenas e tão somente por que insatisfeito com o seu desfecho:

Muito embora tenha o órgão viabilizado a inversão probante o fato é que a Recorrida produziu prova unilateral que não poderá servir para embasar, por si só, o julgamento da presente demanda.

O documento de fls. 131 apresentado pela Recorrida, além de vago é dissociado de valor probante. Neste desiderato, não deve ser reconhecido como a radiografia do contrato, já que não se mostra suficiente para identificar se o Recorrente é contratante do Plano de Expansão (PEX) no período abrangido pelos efeitos da sentença proferida nos autos da Ação Civil Pública.

A liquidação de interesses individuais homogêneos exige a demonstração judicial de maiores requisitos daquelas sentenças coletivas em que o jurisdicionado se vê incumbido apenas da demonstração do quantum debeatur. Neste segmento, o artigo 95 do Código de Defesa do Consumidor impera além do quanto devido, a comprovação da condição de vítima do evento reconhecido em sentença genérica..

6. É incontroverso que esta e. Corte não permite a

reanálise do conjunto fático-probatório, que deve ser feito exclusivamente nas instâncias ordinárias. Nesse sentido, vejam-se alguns julgados recentíssimos que bem aclaram a questão:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. INSUFICIÊNCIA. DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA. LIQUIDAÇÃO. INVERSÃO DE ENTENDIMENTO. NECESSIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. VEDAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. É vedado em recurso especial o reexame das circunstâncias fáticas da causa, ante o disposto

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no enunciado n. 7 da Súmula do STJ: "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial." 2. Agravo regimental a que se nega provimento. ( AgRg no AREsp 674.024/SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 29/05/2015)(grifou-se)

* * *

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA DECORRENTE DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. REVISÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. ALEGADA OFENSA AO ART. 333 DO CPC. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A revisão das conclusões adotadas pelo acórdão recorrido e a análise da pretensão recursal demandam o reexame da matéria fático-probatória. Incidência da Súmula 7/STJ. 2. "A aferição do êxito do autor ou do réu em comprovar suas alegações (art. 333 do CPC); ou seja, se cumpriu seu ônus probatório, demanda o reexame de fatos e provas, o que é inadmissível na via especial, a teor da Súmula 7 do STJ"( AgRg no Ag 489.545/RJ, Rel. Des. Conv. Vasco Della Giustina, Terceira Turma, DJe 06/11/2009). 3. Agravo regimental não provido. ( AgRg no AREsp 680.129/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 07/05/2015, DJe 13/05/2015)(grifou-se)

7. Fica clara a incidência da Súmula 7 desse e. STJ ao

presente caso, tendo em vista que para a análise das violações aduzidas, seria necessário a este e. STJ a análise das provas e fatos apresentados nos autos e fixados na r. decisão, em especial a radiografia do contrato apresentada pela recorrida, bem como as provas apresentadas pelo recorrente.

PREQUESTIONAMENTO INEXISTENTE

8. Por outro lado, um dos mais basilares requisitos para

a admissibilidade do recurso especial por essa e. Corte, sem dúvida alguma, trata-se do prequestionamento da matéria por meio dos dispositivos de lei federal aplicáveis, pois imprescindível o seu efetivo debate pelo e. Tribunal a quo.

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9. No entanto, no recurso especial ora respondido,

inexiste o prequestionamento dos artigos tidos como violados pelas recorrentes, sendo impossível a admissibilidade de um recurso especial que não cumpre nem ao menos seus requisitos formais.

10. Sendo o prequestionamento essencial para a

admissibilidade do recurso, conforme é pacificamente reconhecido por essa e. Corte, imprescindível o não conhecimento do recurso especial ora respondido:

"Quanto ao art. 535 do CPC, verifica-se que o voto condutor do acórdão recorrido não tratou da matéria concernente a esse dispositivo infraconstitucional, nem foram opostos embargos de declaração, faltando-lhe, assim, o indispensável prequestionamento viabilizador desta instância especial .

( AgRg no REsp 1083051/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/05/2010, DJe 10/05/2010)

11. Veja-se que este e. Superior Tribunal de Justiça têm

jurisprudência pacífica, inclusive sumulada, sobre a necessidade de apreciação da matéria pelo Tribunal a quo, mesmo quando opostos embargos declaratórios, quiçá quando inexistente o prequestionamento via declaratórios:

STJ Súmula nº 211

Recurso Especial - Questão Não Apreciada pelo Tribunal A Quo - Admissibilidade

Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal" a quo ".

* * *

"O prequestionamento, para viabilizar o conhecimento do especial, exige que o Tribunal de origem haja adotado entendimento explícito sobre o preceito legal que constitui o fundamento do recurso extremo , não sendo satisfatória a mera remissão a parecer ministerial adotado, topicamente, pelo acórdão recorrido como razões de decidir a questões federais outras não

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ventiladas no Recurso Especial"(Ag.Rg. no AI nº 220.410/SP Rela. Mina. Nancy Andrighi j. 06.04.2000).

* * *

"No tocante à alegada violação dos artigos 78, I, 79, 520, 524, 986, I, 988, 1066, todos do CC/1916, artigos 126, 133, 183, 185, 267, VI, 331, 333, I, 334, I e II, 458, III, 460 e 473, todos do CPC, o recurso especial não deve ser conhecido. Isto porque a leitura atenta do acórdão combatido, integrado pelo pronunciamento da origem em embargos de declaração, revela que os referidos artigos, bem como as teses a eles vinculadas não foram objeto de debate pela instância ordinária, o que atrai a aplicação da Súmula n. 211 desta Corte Superior, inviabilizando o conhecimento do especial no ponto por ausência de prequestionamento ".

( REsp 769.426/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe 18/08/2011)

* * *

" O prequestionamento é pressuposto inarredável do recurso especial . Para configurá-lo, é necessário que a instância revisora de origem expenda algum juízo de valor acerca dos dispositivos de lei federal tidos por malferidos ". (Ag.Rg. no REsp nº 178.826/RJ Rel. Min. Demócrito Reinaldo J. 6.4.99).

* * *

"A matéria tratada nos demais dispositivos tidos por violados não foi objeto de debate no v. acórdão recorrido, carecendo, portanto, do necessário prequestionamento viabilizador do recurso especial, nos termos do enunciado 211 da Súmula/STJ ."

(AgRg no REsp nº 1.115.706-MG Rel. Min. Hamilton Carvalhido j. 05.11.2009).

* * *

" A falta de prequestionamento da matéria suscitada no recurso especial, a despeito da oposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial (súmula 211/STJ) ".

(REsp nº 989.527-SC Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI julgado em 16.04.2009 Un.).

12. Outra não é a posição da doutrina, que, na lição de

TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, expressamente prevê que"A noção de prequestionamento passou a referir-se, ao longo do tempo, à necessidade de que constasse da decisão impugnada a questão

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federal ou constitucional. Prevaleceu, assim, o entendimento jurisprudencial de que o prequestionamento (presença da questão na decisão recorrida)é imprescindível ao cabimento do recurso extraordinário e do recurso especial ." 1

13. Ora, na ausência dessa manifestação do Tribunal a

quo, seja expressa, seja em conteúdo, sendo que sequer houve provocação para que este se manifestasse sobre as supostas violações à lei federal, não há que se falar em prequestionamento implícito, atraindo-se, inclusive, a aplicação do Enunciado da Súmula 282 do STF, conforme amplamente reconhecido por esse e. Superior Tribunal de Justiça:

"Agravo regimental. Recurso especial não admitido. Ação de cobrança. Seguro de vida em grupo. Comissão de corretagem. Rescisão do contrato por parte do estipulante. Arts. 115, 159 e 1.098, do antigo Código Civil. Prequestionamento. Ausência. Súmula nº 288/STF. Indicação genérica de violação à Lei federal. Aplicação da Súmula 284/STF.

I - Se os dispositivos de lei federal, tidos por violados, não foram debatidos no tribunal a quo, nem foram opostos os necessários embargos declaratórios, ressente-se a matéria do indispensável requisito do prequestionamento. Incidentes as Súmulas 282 e 356 do STF e 211, do STJ.

II - A alegação de ofensa genérica à lei federal, sem indicação do artigo supostamente contrariado e das razões demonstrativas da ofensa, não permite o processamento do especial.

III - Agravo regimental desprovido". ( AgRg no Ag 634.342/RS, Rel. Ministro ANTÔNIO DE

PÁDUA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/05/2005, DJ 20/06/2005, p. 276)

* * *

"A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados impede o conhecimento do recurso especial" .

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( AgRg no AREsp105.959/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 28/06/2012)

VIOLAÇÕES INEXISTENTES

14. Não fossem bastantes os óbices processuais apontados acima, o

recorrente sequer demonstra as supostas violações legais perpetradas pelo

v. acórdão atacado (quod non!). Ao contrário, apenas se limita alterar os

fatos, como se isso pudesse lhe assegurar um direito não comprovado. Ou melhor, um direito comprovadamente inexistente.

15. A recorrente sustenta em seu especial suposta ofensa aos

artigos do CDC e 373, I do CPC, alegando simplesmente que:

No entanto, embora tenha o Recorrente tentado, por vezes, obter os documentos necessários à comprovar a constituição do seu direito que ora alega, não obteve qualquer êxito, tendo o pedido inobservado pela via administrativa antes de ingressar com a presente, conforme se extrai do comprovante juntado aos autos, às fls. 34.

É cediço a impossibilidade de cumprir, o Recorrente, o encargo a fim de trazer aos autos o contrato de participação acionário ou o relatório de informações cadastrais que se encontram em posse da Recorrida.

De outra banda, é notória a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, e, uma vez invertido o ônus da prova, tendo se desincumbido a Recorrida de tal encargo a demanda só poderia prosseguir em direção à um único caminho: a procedência do fato constitutivo do direito autoral ante a insuficiência probatória apresentada pela parte contrária quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Contudo, como essa não foi a interpretação dada à luz dos preceitos processuais estampados pela legislação pátria, é notória a afronta ao comando normativo extraído dos artigos 373, parágrafo primeiro, do Código de Processo Civil, bem como, 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

16. As assertivas são absolutamente descabidas. Não há que se

falar em ofensa aos artigos citados pelo recorrente, que, basicamente,

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alega que a Ré manipulou as informações constantes na radiografia do

contrato apresentada.

17. A recorrente tenta numa medida desesperada apontar ilegalidades inexistentes no documento trazido pela recorrida, porém, não deixa clara a ilicitude de tais provas, somente ataca os documentos com argumentos genéricos como "O documento de fls. 131 apresentado pela Recorrida, além de vago é dissociado de valor probante. Neste desiderato, não deve ser reconhecido como a radiografia do contrato, já que não se mostra suficiente para identificar se o Recorrente é contratante do Plano de Expansão (PEX) no período abrangido pelos efeitos da sentença proferida nos autos da Ação Civil Pública".

18. Neste sentido, a recorrida ratifica que a radiografia do contrato apresentada nos autos reflete de maneira precisa os dados constantes dos sistemas da ora recorrida, no que se refere às informações referentes aos contratos celebrados à época, ademais, é importante relembrar que a sentença proferida nos autos da ACP nº 0632533- 62.1997.8.26.0100, estabeleceu quais seriam os acionistas que fariam jus à indenização em razão da contratação do plano de expansão.

19. No presente caso, ficou claro que a parte recorrente não faz jus a qualquer indenização, e pretende com o especial, apenas um revolvimento dos fatos, se limitando a alterar os fatos, como se isso pudesse lhe assegurar um direito não comprovado.

20. Ainda, o recurso especial interposto não merece guarida, visto que não demonstra as supostas violações legais ocorridas no v. acórdão atacado, ao contrário, apenas pretende a reanálise do conjunto fático-probatório.

21. O recorrente argumenta que: "não se discute, ademais, que a radiografia não reúne elementos necessários para o deslinde da controvérsia, posto que, conforme entendimento dominante da Corte

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Estadual (TJSP), sem dúvidas que esta configura meio probatório suficiente para solucionar o intento. Todavia, o que se alega é que a esta prova nominada como tal e acostada aos autos pela Recorrida não se apresenta cabível para configurar a radiografia do contrato do Recorrente e ensejar, por consequência, o julgamento da presente demanda ", porém, não aponta o que teria gestado a ilegalidade do v. acórdão.

22. Neste assunto, basta a leitura do especial para se verificar que o recurso beira a inépcia, porquanto simplesmente não apresenta qualquer violação à dispositivo de lei federal. A recorrente pretende apenas alterar os fatos, como se isso pudesse lhe assegurar um direito não comprovado.

23. Nesse sentido, é evidente que a recorrente busca apenas o revolvimento dos fatos para ver analisada novamente a matéria já bem delineada nas decisões recorridas. Trata-se, d.m.v., de pleito recursal absurdo, sem qualquer lógica jurídica, para o qual o recorrente retorcendo os fatos, tenta demonstrar que faria jus ao recebimento de eventual complementação de ação, decorrente da r. sentença de mérito coletiva.

24. É evidente, então, que o v. acórdão não merece reparo, já que não foram apontadas violações legais ao v. acórdão.

O CONTRATO DE PLANO DE EXPANSÃO

ABRANGIDO PELA SENTENÇA DA ACP:

PORTARIA 1028/96

25. Por fim, vale fazer uma breve nota sobre a questão de fundo, no impensável cenário de que superadas as questões acima colocadas.

26. É importante relembrar que a sentença proferida nos

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autos da ACP nº 0 632533-62.1997.8.26.0100, que deu origem ao presente cumprimento, e que fundamentaria a pretensão de pagamento da parte recorrente, estabeleceu quais seriam os acionistas que fariam jus à indenização em razão da contratação do plano de expansão.

27. O v. acórdão recorrido, por sua vez, demonstra que a recorrente pretende liquidar direitos inexistentes, e que contrariam a coisa julgada, pois o tipo de contrato que embasa o pedido inicial é diverso do abarcado pela ação civil pública:

"O que é verdadeiro e isso é incontroverso é que a parte autora não possui contrato algum que lhe dê direito de peticionar na fase de cumprimento de sentença e isso desobriga a TELEFÔNICA de juntar documento, porque seria obrigar a apresentar documento que não existe. A sentença extinguiu a ação e o fez com propriedade."

28. Dessa forma, declarou a r. sentença precisamente"nula, inválida e ineficaz a cláusula 2.2. constantes nos contratos celebrados a partir de 25.08.96", que previa justamente a retribuição de ações da Companhia para os adquirentes.

29. Tal trecho evidencia, inequivocamente, que os contratos em questão são exclusivamente os celebrados entre 25.8.96 a 30.6.97, mais precisamente, abrangidos pela portaria 1.028/96. Esses e tão somente esses têm direito à indenização. Isso porque era apenas nos contratos celebrados sob a vigência de referida Portaria, que havia previsão de entrega de ações a referida cláusula 2.2.

30. No caso, o recorrente celebrou contrato de plano de expansão em 11.7.96 , sob a égide da portaria 86, conforme se depreende da radiografia de fls. 131, isto é, fora dos parâmetros abarcados pela r.

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sentença exequenda, que se limitava apenas e tão somente aos instrumentos

celebrados entre 25.8.96 a 30.6.97 nos termos da portaria 1028.

31. Nota-se que o pedido da parte recorrente cai por terra ao requerer indenização sobre um prejuízo que não sofreu, uma vez que não se encaixa dentre os acionistas que contrataram PEX, sob a égide da portaria 1.028 e, portanto, dentro daqueles casos abarcados da sentença que fundamenta os pedidos indenizatórios.

32. Apenas para contextualizar, frise-se que a radiografia anexa é resultado de consulta ao sistema de dados de acionistas da Nome, interligado com o do Banco Bradesco S.A., custodiante das ações da Companhia e por meio do qual se controla a titularidade de todas as ações da Nome.

33. Dessa maneira, permitir a indenização para quem não tem direito, como é o caso da apelante, apenas incentivará uma indústria de ações desse jaez, propostas por interessados em indenizações a qualquer custo, quando não fazem prova exatamente porque não possuem direito.

34. Vale ressaltar, mais uma vez que, a sentença da ACP nº 632533-62.1997.8.26.0100, somente garante indenização aos acionistas que, comprovem quitação, bem como a atual titularidade de ações do Plano de Expansão (PEX) sob a égide da portaria 1028. Todos os demais casos e contratos não são cobertos pela r. sentença da ACP, não tendo, assim, direito algum a indenização, como aqui requer.

35. É manifesta, pois, a necessidade de se manter a r. decisão monocrática tal como prolatada, com a improcedência dos pedidos da parte recorrente, uma vez que não celebrou o

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contrato com a recorrida nos moldes determinados pela sentença

da ação civil pública.

CONCLUSÃO

36. Diante de todo o exposto, confia a recorrida, NomeS.A., em que não ser conhecido o recurso especial ora respondido e, ainda que assim não se entenda, o que se admite apenas por argumentar, deverá a ele ser negado provimento por essa e. Turma.

São Paulo, 4 de novembro de 2019.

Nome Nome

00.000 OAB/UF-A 00.000 OAB/UF-A

Lívia Ikeda Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF