jusbrasil.com.br
27 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0562

Recurso - TJSP - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias - Apelação / Remessa Necessária

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Egrégio Supremo Tribunal Federal,

Colenda Turma Julgadora,

Excelentíssimo Ministro Relator,

Do cabimento e do esgotamento das instâncias ordinárias.

Trata-se de demanda, sob o rito ordinário, voltada à exclusão da base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica do montante referente à Taxa de Uso do Sistema de Transmissão e Distribuição, ajuizada pelo consumidor final, c/c pedido de repetição do indébito tributário.

A demanda foi julgada procedente nas duas primeiras instâncias.

Comprovado o esgotamento da instância ordinária, as questões constitucionais decididas giram em torno dos seguintes temas, a definição da base de cálculo do ICMS, a desobediência ao teor da súmula vinculante n° 10 deste E. Supremo Tribunal Federal, e, a forma de processamento da repetição do indébito pelas teses expostas pela Nome e não pela forma imposta pela Justiça Bandeirante, desafiando recurso extraordinário para este E. Supremo Tribunal Federal, na forma do disposto no art. 102, III, alíneas "a" e "b ", como será demonstrado nos tópicos seguintes.

Da Repercussão Geral

O §3° do artigo 103 da Constituição Federal impõe a repercussão geral da questão constitucional debatida como requisito de admissibilidade dos recursos extraordinários.

Essa repercussão verifica-se quando os temas tratados sejam relevantes do ponto de vista econômico, jurídico, social e político a ponto de extrapolarem os limites subjetivos da lide.

Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar Acórdão que "contrarie súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal" ou "tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos termos do art. 97 da Constituição Federal .

No caso, a relevância jurídica da questão constitucional transborda o interesse das partes, pois a definição da controvérsia acerca da base de cálculo do ICMS, se deve ou não abranger todos os valores necessários à produção e disponibilização do bem (energia elétrica) é de interesse nacional, haja vista que as Tarifas de Uso dos Sistemas de Transmissão e Distribuição oneram todas operações de fornecimento de energia elétrica no país, desde o consumidor mais simples, até a indústria que demanda gigantesco potencial energético, o que demonstra que ela merece apreciação deste E. Supremo Tribunal Federal.

Além disso, pela perspectiva política e econômica, esse tema repercute para além dos muros do conflito objeto deste processo, porque imporá aos Estados, de acordo com o que ficar definido, sensível redução arrecadatória, a influenciar na consecução das políticas públicas de interesse social, impondo um readequação orçamentária a tornar ainda mais periclitante a já deveras difícil situação fiscal dos Estados Federados.

Importante mencionar que este E. Supremo Tribunal reconheceu, no RE 593.824-7/SC que o tema referente à base de cálculo do ICMS apresenta repercussão geral, como deflui da sua Ementa:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCIDÊNCIA. OPERAÇÕES RELATIVAS A ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA (DEMANDA DE POTÊNCIA). RELEVÂNCIA JURÍDICA E ECONÔMICA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (RE 593824 RG, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 01/08/2009, DJe-162 DIVULG 27-08-2009 PUBLIC 28-08-2009 EMENT VOL-02371-09 PP-01884 LEXSTF v. 31, n. 368, 2009, p. 335-340 )

No corpo do Acórdão prolatado reconhecendo a repercussão geral no RE 593.824-7/SC fica evidenciada a transcendência do tema relacionado à definição da base de cálculo do ICMS pelos aspectos jurídico e econômico:

"A questão constitucional, com efeito, apresenta relevância do ponto de vista jurídico, uma vez que a definição dos limites acerca da incidência do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica norteará o julgamento de inúmeros processos similares ao presente, que tramitam neste e nos demais tribunais brasileiros. Além disso, evidencia-se a repercussão econômica, porquanto a solução da questão em exame poderá ensejar relevante impacto no orçamento dos entes federados."

Como o tema aqui versado também gira em torno da base de cálculo do ICMS, de rigor aplicar-lhe o mesmo entendimento e, portanto, reconhecer repercussão geral do presente recurso extraordinário.

Finalmente, quanto ao tema referente ao afastamento da aplicação dos artigos 165 e 166 do CTN, em aplicação de precedente do

E. STJ formado em absoluto desacordo à cláusula de plenário e ao disposto no enunciado da súmula vinculante n° 10, a repercussão geral é presumida legalmente, sendo desnecessárias maiores ilações.

O mesmo se diga com relação aos termos da repetição de indébito.

Mérito - Da delimitação constitucional da base de cálculo do ICMS.

O Acórdão atacado entendeu, na esteira do que restou decidido na Sentença, que o ICMS sobre energia elétrica não incide sobre os valores correspondentes a TUST e TUSD, montante, portanto, que não poderia compor a base de cálculo do imposto.

Entretanto, este entendimento configura flagrante ofensa ao disposto no art. 155, inciso II, §§ 2° e 3° da Constituição Federal, que prescrevem:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§2°O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre

produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e

relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos;

§ 3° À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas à energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País".

Ora, desde a concepção da Constituição de 1988, o legislador estatuiu que as empresas distribuidoras seriam responsáveis pelo pagamento do ICMS, desde a produção até a última operação, calculando o imposto sobre o preço praticado na operação final, consoante firmado originalmente no art. 34, §9°, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT.

§ 9° Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação.

Pelo que dispõe a Carta Constitucional, a base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica deve corresponder ao valor cobrado na operação final, que ocorre quando o consumidor converte a energia elétrica em trabalho utilizando-a para promover o funcionamento dos aparatos movidos a eletricidade.

E para que esta energia esteja disponível para o consumo é imprescindível a existência dos sistemas de transmissão e distribuição, que não " transportam " a energia, mas garantem a permanência do fluxo de corrente elétrica pela rede na forma de tensão para uso imediato (conversão em trabalho), de modo que compõem a estrutura de produção da energia elétrica.

São estes sistemas que garantem a existência dos campos elétricos que geram a diferença de potencial necessária à propagação e ao consumo da energia elétrica, sendo, portanto, integrantes de um sistema uno em que o bem energia elétrica é disponibilizado ao usuário, sendo, portanto, inadequado falar-se em energia elétrica que entra ou sai de estabelecimentos, pois ela (a energia) é realidade de fato que está na rede eletrizada por diferentes potenciais elétricos e campos, consubstanciando-se num contínuo que, portanto, não se desloca, pelo contrário, ela, simplesmente, está na rede de transmissão e distribuição.

É por isso que se pode afirmar, sem sombra de dúvidas, que a energia não pode ser comparada a um produto que se transporta do industrial para o atacadista, deste para o varejista, chegando ao consumidor final. Pelo contrário, ela está pronta na rede de transmissão e distribuição para conversão em trabalho, pelo que ela (a rede) não é transportadora, mas partícipe do processo produtivo.

Com isso, o preço sobre o qual deve incidir a alíquota para a mensuração do montante do tributo deve considerar todo esse sistema necessário à produção da energia elétrica, haja vista que a transmissão e distribuição compõem, na realidade, o processo de produção da energia.

É justamente essa peculiaridade que afasta a aplicação ao caso concreto do disposto na Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça 2 , uma vez que não há, nas redes de distribuição e transmissão da energia elétrica, deslocamento, mas efetiva produção da energia elétrica, o que demonstra o equívoco do entendimento que vem sendo construído no STJ acerca do tema. 3

Assevera-se que a constituição federal exclui da base de cálculo do ICMS tão somente o IPI e isso em operações específicas, nada tratando acerca de outros valores, mesmo de taxas, que por comporem o preço final devem ser abrangidos pela base de cálculo do ICMS.

Nunca se deve esquecer que no ICMS, o valor da operação não se confunde com o valor puro e simples da mercadoria, pressupondo, na verdade, todos os elementos que são adicionados ao custo da mercadoria para formação do preço final a ser repassado ao consumidor.

Adotar a decisão proferida pelo Nome a quo e fazer com que a sua razão se aplique a outras situações alcançadas pela tributação do ICMS seria o mesmo que dizer que a base de cálculo do tributo incidente na venda de qualquer mercadoria industrializada deveria descontar o valor agregado em virtude da industrialização, o que se afigura inadmissível diante da clareza do texto constitucional.

2 NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE

MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE .

3 Embora ainda não haja julgamento repetitivo sobre o caso no STJ, há julgados da 2a Turma e

da Corte Especial afirmando que o ICMS não deve incidir sobre TUST e TUSD

fundamentados no entendimento firmado na Súmula 166 daquele Superior Tribunal.

Não bastasse isso, mesmo que a distribuição e transmissão de energia elétrica correspondessem a transporte de mercadoria acabada, premissa da qual parte o julgado recorrido e a jurisprudência, ainda errática, sobre o tema, isso não afastaria da base de cálculo do ICMS todo o custo referente à disponibilização da energia ao consumidor, que, necessariamente, compõe-se das Tarifas de Uso dos Sistemas de Transmissão e Distribuição.

Assim é porque não se duvida que no preço final de qualquer mercadoria tangível adquirida no comércio estão embutidos todos os custos relacionados à logística de transporte e produção daquele bem, o que não pode ser diferente para o caso da energia elétrica, uma vez que não há qualquer ressalva neste sentido no texto constitucional.

Reconhecendo a amplitude da base de cálculo do ICMS, este E. Supremo Tribunal Federal vem decidindo que o seu valor deve corresponder ao da operação referente à saída da mercadoria, o que, aplicado ao presente caso, leva à conclusão de que a TUST e TUSD, por comporem o custo de produção da energia elétrica, devem ter seus valores incluídos na base de cálculo do tributo.

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO. BASE DE CÁLCULO VALOR REGISTRADO EM NOTA. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido de que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria do estabelecimento. Nessas condições, a taxa cobrada pelas administradoras de cartão de crédito deve ser incluída na base de cálculo do imposto. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 00000-00gundo, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-052 DIVULG 18-03-2016 PUBLIC 21-03-2016)

Demonstra-se, com os exemplos acima, que a universalização do entendimento firmado no Acórdão recorrido, à mingua de dispositivo constitucional a estabelecer exceção para a base de cálculo do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, consubstancia verdadeiro absurdo, debitado, pura e simplesmente, ao desconhecimento da cadeia de produção energética.

Da aplicação do entendimento firmado no REsp 1.299.303 (representativo de controvérsia) e o descumprimento da Súmula Vinculante n° 10.

O direito de repetir o indébito tributário, como expressamente previsto nos artigos 165 e 166 do CTN, pertence ao sujeito passivo 4 , desde que demonstre ter sofrido o encargo financeiro da exação reputada ilegítima, ou porte autorização para pleitear a restituição por quem a tenha sofrido.

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos:

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

O E. STJ, no REsp n° 1.299.303, especificamente para os casos de ações tratando da incidência do ICMS sobre energia elétrica, por não vislumbrar no mercado específico possibilidade de conflito entre a concessionária e os entes tributantes, haja vista a autorização legal de inserir na tarifa cobrada dos consumidores, num cenário de mercado cativo e monopolizado, os encargos tributários, reconheceu ao consumidor (contribuinte de fato) legitimidade ativa para contestar judicialmente o tributo, seja mediante por ação declaratória, seja por ação de repetição do indébito.

Assim está Ementado o mencionado precedente:

RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

- Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. - O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil. (REsp 1299303/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012)

Entretanto, o precedente, que afastou a incidência do disposto nos artigos 165 e 166 do CTN sem, entretanto, afirmar expressamente a inconstitucionalidade de que padecem os referidos dispositivos legais, afrontou a cláusula de plenário (CF, art. 97) e o disposto na Súmula Vinculante n° 10 deste E. Supremo Tribunal Federal, haja vista que o julgamento foi prolatado pela 1a Seção do E. STJ e não pelo Tribunal Pleno.

"Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte."

No voto condutor do Acórdão fica evidente que se afastou a incidência dos mencionados dispotivos legais, conforme se verifica a olhos desarmados nas seguintes passagens:

(...) tenho consciência de que a Primeira e a Segunda Turmas e a Primeira Seção possuem vários julgados estendendo às hipóteses de fornecimento de energia elétrica a mesma orientação adotada no REsp 903.394/AL (repetitivo). Com isso, vem este Tribunal Superior impedindo que o consumidor de energia elétrica ajuíze demandas discutindo temas relacionados ao recolhimento do ICMS, o que, na minha compreensão, revela-se perverso diante das normas em vigor pertinentes às concessionárias de serviço público, braços fortes do Estado. Pois bem, no acórdão repetitivo mencionado (REsp 903.394/AL), decidiu a Primeira Seção que "o 'contribuinte de fato' (in casu, distribuidora de bebida) não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo 'contribuinte de direito' (fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária pertinente". Essa orientação decorreu da interpretação, sobretudo, dos artigos 121, 123, 165 e 166 do Código Tributário Nacional, concluindo-se que "o condicionamento do exercício do direito subjetivo do contribuinte que pagou tributo indevido (contribuinte de direito) à comprovação de que não procedera à repercussão econômica do tributo ou à apresentação de autoridade do 'contribuinte de fato' (pessoa que sofreu a incidência econômica do tributo) não possui o condão de transformar sujeito alheio à relação jurídica tributária em parte legítima na ação de repetição de indébito".

Mesmo que os Exmos. Ministros da C. 1a T. Do E. STJ entendessem perversa a limitação legal da legitimidade ativa para repetição do indébito tributário no caso de ICMS sobre energia elétrica, isso não lhes permitiria, a despeito de instauração do incidente de arguição de inconstitucionalidade junto ao Tribunal Pleno, afastar a incidência do disposto nos artigos 165 e 166 do Código Tributário Nacional.

Diante dessa patente nulidade verificada no precedente que sustentou a decisão recorrida no que concerne à legitimidade ativa do contribuinte de fato para contrastar o ICMS incidente sobre a energia elétrica, de rigor que se afaste sua aplicação e se reconheça a ilegitimidade ativa do consumidor de energia elétrica, que caso queira ver seu direito tutelado, deve voltar-se a um dos entes legitimados ao ajuizamento de ação civil pública, o que, ao cabo, garantiria maior isonomia, posto que importaria em tratamento isonômico de todos os consumidores em situação similar.

Assim é porque a ação civil pública para defesa do interesse dos consumidores de energia elétrica, tendo em vista que a impossibilidade de conflito entre a concessionária - contribuinte de direito- e o titular da sujeição ativa tributária, encaixa-se perfeitamente na ressalva contida no parágrafo único do art. 1° da Lei 7.347/85, que interpretado em conjunto com o disposto no seu inciso II, permitiria a defesa do interesse dos consumidores de energia elétrica, sempre que na tarifa respectiva se verificasse embutido tributo ilegítimo.

Art. 1° Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:

ll - ao consumidor

Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.

DA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA

Por sua vez, caso mantida a condenação, que a correção monetária não se faça pelos termos impostos pela Justiça Bandeirante.

Trata-se de devolução de indébito tributário, e como tal deve aplicar-se o disposto na Lei 11.960/2009, art.1°-F,conforme nova redação dada à Lei 9494/1997.

Art. 5 o O art. 1 o -F da Lei n o 9.494, de 10 de setembro de 1997, introduzido pelo art. 4 o da Medida Provisória n o 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 1 o -F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança." (NR)

Esse artigo continua aplicável, no período que vai de 29.06.2009 (data da Lei 11.960/09) até a data da expedição do precatório (em 1° de julho do ano anterior ao da inserção no ano de ordem). A decisão das ADI 4357 e 4425 e sua modulação aplicam-se após a expedição do precatório ou Requisição de Pequeno Valor. No período anterior continua a aplicação do art. 1°-F da Lei 11.960/2009.

A mencionada modulação aplica-se aos precatórios. Quanto à constitucionalidade do art. 1°-F da Lei 11.960/2009, é tema de repercussão geral perante o STF, no RE 870.947.

Tema 810 - Validade da correção monetária e dos juros

moratórios incidentes sobre as condenações impostas à

Nome, conforme previstos no art. 1°-F da Lei

9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.

Relator: MIN. LUIZ FUX

Leading Case: RE 870947

Há Repercussão?

Sim

Ver descrição [+]

Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. 102, caput, l, e 195, § 5°, da Constituição Federal, a validade, ou não, da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1°-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009. [-]

Assim, induvidosa a aplicação do art. 1°-F, da Lei 9494/97, com a redação dada pela Lei 11960/2009, posto que por ora não foi reconhecida sua insconstitucionalidade, de sorte que a partir de 29/06/2009, as condenações impostas à Nome devem sofrer atualização monetária conforme os índices aplicados à caderneta de poupança, conclusão oposta àquela adotada pela sentença recorrida.

DOS JUROS DE MORA

Por outro lado, a incidência dos juros de mora deve ser a contar do prazo legal para pagamento da OPV ou precatório a ser expedido, face ao art. 100, § 1° da Constituição Federal, conforme decisão em sede de Repercussão Geral - TEMA 147 do STF, no RE 591085 e Súmula vinculante 17 do STF.

Equivocou-se a justiça bandeirante nesse aspecto, posto utilizou-se de critério diverso do já indicado em Súmula Vinculante da mais alta corte brasileira.

Assim, o presente recurso serve para ver garantida da correta aplicação da Súmula supra.

É o que se requer.

PEDIDO

Diante dos fundamentos expendidos, requer seja conhecido e provido o presente Recurso Extraordinário.

P. Provimento.

Santos, 08 de março de 2017.

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF

Informações relacionadas

Petição - TJSP - Ação Repetição de Indébito - Procedimento Comum Cível

Contrarrazões - TJSP - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra Fazenda Pública do Estado de São Paulo

Contestação - TJSP - Ação Exclusão - Icms - Procedimento do Juizado Especial Cível