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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0068

Recurso - TJSP - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias - Apelação / Remessa Necessária

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Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da Vara da NomePública da Comarca de Barueri - Estado de São Paulo

Nome., por sua advogada, nos autos do Procedimento Comum n.º 0000000-00.0000.0.00.0000, que move em face da Nome, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., em atendimento ao r. despacho de fls., apresentar suas

CONTRA-RAZÕES DE APELAÇÃO

ao Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, o que faz com base nas razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Barueri, 08 de fevereiro de 2.017.

Nome

00.000 OAB/UF

Procedimento Comum nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Apelante e: Nome

Apelada: Nome.

E. Tribunal,

CONTRA-RAZÕES DE APELAÇÃO

I.- DA PENDÊNCIA DOS AUTOS

1.- A ora Apelada ajuizou a presente Ação Declaratória tendo em vista que sua atividade não estaria sujeita à tributação do ICMS, bem como em razão da inconstitucionalidade na aplicação dos juros maiores que a Taxa Selic.

2.- O MM. Nome"a quo" ao proferir r. sentença, julgou procedente a presente ação, conforme abaixo r. sentença transcrita:

"(...)

DECIDO.

(...)

Pois bem, a questão controvertida resolve-se por meio da prova pericial realizada.

(...)

Cada produto é único, possui um projeto específico e não, pode ser comercializado para terceiros, quer por suas características singulares ou por impedimento contratual.

Ainda constatamos, que em razão dos produtos serem personalizados, exceto para o encomendante, não possuem valor de mercado, somente podendo ser comercializado como sucatas.

E ainda:

Feito isto, entende este perito, com base na legislação reproduzida e na análise das atividades desenvolvidas pela autora, sumariamente relatadas no item anterior, que a empresa não está sujeita ao ICMS.

Diante do exposto, acolho o pedido e julgo procedente a ação ajuizada por Nome, contra a Nomepara o fim de declarar inexigível a CDAS n. (00)00000-0000, (00)00000-0000, (00)00000-0000, (00)00000-0000, (00)00000-0000e (00)00000-0000. Torno definitiva a liminar.

Condeno a embargada ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, que fixo, por equidade em R$ 00.000,00.

Ao reexame necessário."

3.- A Apelante inconformada com a r. decisão acima mencionada interpôs o presente recurso de apelação. Todavia não merece reforma a

r. decisão proferida, por estar de acordo com a melhor doutrina e jurisprudência pátrias. É o que será demonstrado a seguir.

II - DAS RAZÕES DETERMINANTES DA MANUTENÇÃO DA R. SENTENÇA PROFERIDA

4.- A Apelante, não se conformando com a respeitável sentença que julgou totalmente procedente o pedido, dela recorre, fundamentando sua apelação, em síntese, que a Apelada está sujeita ao recolhimento do ICMS.

5.- A ora Apelada não está sujeita à incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços nas operações em que efetivamente realiza, vez que tem por finalidade social a exploração industrial de caixas de papelão e Nomede papel, bem como a prestação de serviços especializados em papelões ondulados, como cortes e impressões gráficas, conforme dispõe o seu contrato social em sua cláusula 13.

6.- No entanto, desconsiderando a natureza das atividades exercidas pela Apelada, sobre as quais evidentemente não incidem o ICMS, a Nomevem sistematicamente exigindo o imposto em comento, tendo, inclusive, inscrito os valores em dívida ativa e ajuizado execuções fiscais visando o recebimento do tributo estadual.

7.- Importante ressaltar que as atividades realizadas pela Apelada atendem às encomendas e especificações previamente estabelecidas pelos seus respectivos clientes-encomendantes e que, os serviços confeccionados pela empresa, quais sejam, cortes de papelão e impressões gráficas personalizadas, por terem características exclusivas de cada cliente, destinam-se única e exclusivamente aos mesmos.

8.- Com efeito, a impressão gráfica exige um objeto a ser personalizado, que no caso, é o papel, portanto, para que se possa imprimir o serviço gráfico encomendado, mister se faz, em um primeiro momento, preparar o material para a perfeita consecução desse serviço. Isso não significa que a atividade da empresa seja reduzida à confecção e a venda de Nomede papel. A Apelada, reconhecendo um atrativo nicho de mercado, especializou-se no corte e impressão gráfica em um determinado tipo de produto - embalagem de papel - com o qual necessita trabalhar.

9.- Entretanto, a Apelada, para lograr realizar o serviço para qual é contratada, em um primeiro passo, confecciona as Nomede papel nas quais deve proceder à personalização gráfica dos caracteres de seus encomendantes, entregando, ao final, um produto com características bastante específicas e particulares. A especificidade dos serviços realizados implica uso EXCLUSIVO das Nomeentregues por seus respectivos encomendantes.

10.- Vale dizer, ainda que os papelões ondulados na composição gráfica dos cortes de papelão e impressões gráficas necessitam de prévia preparação, porém, o mesmo destina-se ao uso exclusivo do respectivo cliente-encomendante, tornando-se impossível, desta forma, a comercialização de aludido material junto a terceiros, e, sendo assim, resta clara a improcedência da ação em comento questionando a cobrança de ICMS.

11.- No entanto, desconsiderando a natureza das atividades exercidas pela Apelada, sobre as quais evidentemente não incide o ICMS, a Nome, vem, sistematicamente exigindo o imposto em comento, tendo, inclusive, inscrito valores em dívida ativa e ajuizado execuções fiscais visando o recebimento do tributo estadual.

12.- Ademais, resta evidente que a atividade realizada pela Apelada não se caracteriza como simples entrega de mercadoria, mas se configura em autêntica prestação de serviços especializados, encontrando-se, inclusive, relacionada nos itens 72 e 77 da Lista de Serviços, para fins de incidência de ISS, anexa ao Decreto- lei n. 406/68, com redação dada pela Lei Complementar

n. 56/87, mantida pela Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003.

13.- A Constituição Federal estabelece em seu artigo 155, Inciso IX, b, que o ICMS somente incidirá sobre o valor total da operação, quando as mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos municípios. Os serviços que não são de competência do Município estão expressos na Carta Magna - prestação de serviços relativos a transporte interestadual, intermunicipal e comunicações, o que, evidentemente, não é o caso aqui posto.

14.- Assim sendo, nas palavras do eminente jurista Roque Antonio Carraza, o sujeito passivo do ICMS tem que estar intimamente ligado com a hipótese de incidência do imposto em comento, "in verbis":

"Só poderá ser contribuinte do ICMS quem está ligado com a regra- matriz deste tributo, é dizer, pode praticar (e efetivamente pratica) operações mercantis."

(ICMS - Editora Malheiros - 4 a Edição - 1997 - página 35)

15.- No mais, vale a pena transcrever as palavras do eminente jurista Nomeque manifesta o mesmo entendimento acerca da matéria em questão, "in verbis":

"As prestações de serviços sujeitas ao ICMS são aquelas relativas transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, exclusivamente. A competência para tributar serviços em geral permanece com os Municípios. Daí ser inadmissível a inclusão, mesmo através de lei complementar, do valor de determinados serviços na base de cálculo do ICMS. (Curso de Direito Tributário - Hugo de Brito Machado - Malheiros Editores, 17 a Edição, página 291).

16.- Ademais, no que tange à atividade de composição gráfica, fica ainda mais evidente a não incidência do ICMS, face à pacífica jurisprudência existente no Colendo Superior Tribunal de Justiça, que inclusive já se encontra Sumulada," in verbis ":

"Súmula nº 156 : A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias está sujeita, apenas, ao ISS."

17.- Como se pode observar, é totalmente indevida, no caso em comento, a incidência do ICMS, pois o serviço de composição gráfica prestado pela Apelada está incluído na lista de serviços tributáveis pelo Município - item 77, segundo a Lei Complementar nº 56/87,"in verbis":

" item 77 - Composição gráfica , fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia e fotolitografia."(g.n)

18.- Vale ressaltar, ainda, o entendimento enfocado pelo

E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a respeito da matéria em questão:

" impressão gráfica aplicada sob encomenda em caixas para embalagens constituem trabalho gráfico que não pode ser considerada como coisa acessória em relação a matéria prima que o recebe, sobrepujando, na hipótese, o comércio da caixa, com sujeição ao ISS e não ao ICM ."( Embargos Infringentes 79.989-2 - 16 a Câmara - Relator Desembargador Joaquim de Oliveira, j. 21.08.85, RJTJESP 97, pp. 337/340 ) ( g.n)

19.- Neste mesmo sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça assim se posicionou:

" EMENTA

ICMS - ATIVIDADES DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA - EMBALAGEM - NÃO INCIDÊNCIA .

Os serviços de composição gráfica que estão incluídos na lista só estão sujeitos ao ISS e não ao ICM, mesmo quando sua prestação envolva também o fornecimento de mercadorias.

Não fez o legislador qualquer distinção entre serviços personalizados, feitos por encomenda, de serviços genéricos de composição gráfica destinadas ao público em geral .

Recurso provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Exmos. Srs. Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso. Votaram com o relator os Srs. Ministros Demócrito Reinaldo, Nomee Nome. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Cesar Rocha.

( Resp nº 46.145-6/SP - Registro nº 00000-00-6 - Relator Sr. Ministro Garcia Vieira - Recorrente: Palmares Impressora Litográfica Ltda. - Recorrida: Nome, publicado no DJU em 23/05/94). (g.n)

E mais:

" EMENTA

TRIBUTÁRIO - ATIVIDADES DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA - NomeDE PRODUTOS A SEREM COMERCIALIZADOS - INCIDÊNCIA DO ISS Os serviços de composição gráfica para Nome de mercadorias a serem comercializadas, geram ISS, não ICM (DL 406/68 - art. 8º/Tabela anexa, item 77 ).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Exmos. Srs. Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso. Votaram com o Sr. Ministro Relator os Srs. Ministros Nome, Garcia Vieira e Demócrito Reinaldo. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Cesar Rocha.

( Resp nº 33.466-8/SP - Relator Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros - Publicado no DJU em 22/08/94). (gn)

Vale a pena, ainda, mencionar:

" EMENTA

TRIBUTÁRIO. ICM. SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA. EMBALAGENS .

- Na linha de iterativa jurisprudência da Corte, os serviços de composição gráfica realizados sob encomenda, na elaboração de embalagens , estão sujeitos ao ISS e não ao ICM.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Exmos. Srs. Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso. Votaram com o Sr. Ministro Relator os Srs. Ministros Milton Luiz Pereira, Garcia Vieira e Demócrito Reinaldo. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Cesar Rocha.

( Resp nº 44.892-1/SP - Registro 94/6359-8 - Relator Sr. Ministro Américo Luz - Publicado no DJU em 22/05/95). (gn)

20.- Como se vê, tal serviço é de competência tributária exclusiva do Município não devendo, portanto, incidir o ICMS na atividade em questão.

21.- No que diz respeito ao outro tipo de serviço oferecido pela Requerente, corte de papelão, sobre este também não incide o ICMS, pois o Superior Tribunal de Justiça já pacificou a matéria em questão, conforme se pode observar pelo acórdão abaixo transcrito:

"EMENTA

Tributário. ICMS. ISS. Corte de Papel, C.F., artigo 155, I, b, IX. Lei Complementar 56/87. CTN art. 46. Decreto-Lei 406/68 (Lista anexa - item 72). Decreto-Lei 834/68. Incidência Única do ISS.

1.- Serviços de corte de papel, prestados por encomenda de terceiros, competindo à empresa unicamente executar o labor contratado no exclusivo interesse do encomendante, sem a típica atividade da comercialização, não se confunde com a circulação de mercadorias, que tem fato imponível autônomo (ICMS). A atividade econômica subjacente prende-se ao interesse de terceiro (encomendante), servindo para a configuração tributária da sua responsabilidade e não do prestador de serviço específico (corte de papel), com a incidência do ISS. À palma, pois, a incidência do ISS e não do ICMS.

2- Recurso sem provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas. Decide a Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes nos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Votaram com o Relator os Senhores Ministros José Delgado, Garcia Vieira e Humberto Gomes de Barros. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Milton Luiz Pereira.

( Recurso Especial nº 123.558/RJ - Registro 97/00000-00 - Ministro Relator Milton Luiz Pereira - Recorrente; Estado do Rio de Janeiro - Recorrido: Rio Corte Indústria e Comércio de Papéis Ltda. - Publicado no D.J. em 29/11/99)

22.- Como muito bem pode se ver, o C. Superior Tribunal de Justiça entendeu que o serviço de corte de papel não é uma atividade típica de comercialização que enseja a tributação pelo ICMS, pois sobre tal serviço, em virtude de estar listado na ordem serviços tributados pelos Municípios - item 72, incide, unicamente, o ISS. Portanto, vale repetir, no presente caso não há que se cogitar na incidência de ICMS, visto que em ambas as atividades somente incide o ISS, de competência exclusiva dos municípios. Além do que, tais atividades estão flagrantemente dispostas na lista de serviços anexa ao Decreto-lei nº 406/68, (na redação alterada pelas Lei Complementares nº 56/87 e 100/94).

23.- A portaria SF n. 42, de 04.08.1995, ademais, determina, de forma expressa , a incidência de ISS sobre a confecção de Nomepersonalizadas, do que se tem que a atividade da empresa não poderia estar sujeita à incidência de ICMS, conforme se constata:

"O Secretário das Finanças, no uso de suas atribuições legais: Considerando o disposto no § 1º do art. , do Decreto-Lei n. 406, de 31 de dezembro de 1968 e no item 77, do artigo 1º da Lei Municipal

n. 10.423, de 29 de dezembro de 1987; Considerando os pareceres exarados pela digna Secretaria de

Negócios Jurídicos, através da Procuradoria Geral do Município, no Processo Administrativo n. 00000-00*10, estribados em jurisprudência firmada sobre a matéria;

Considerando, finalmente, o teor da Portaria SF n. 137/94, que extinguiu o Conselho Normativo Tributário,

Resolve:

1.- Incide o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS:

1.1. na confecção de rótulos, etiquetas, bulas, embalagens, manuais de instrução e assemelhados que contenham o nome do encomendante e, ainda, que venham a integrar produtos destinados à industrialização ou comercialização ;

1.2. na confecção de impressos, tais como folhetos, livretos, pôsteres e assemelhados, caracterizados como de promoção ou propaganda de serviços, atividades ou produtos, destinados a posterior distribuição, ainda que a título gratuito.

2.- Revogam-se as disposições em contrário, em especial o Parecer Normativo n. 001/85". (g.n.)

24.- Por seu turno, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem pacificado o entendimento de que a atividade de serviço gráfico personalizado em Nome, como é a da Excipiente, não gera circulação de mercadoria, estando sujeita, apenas, à incidência de ISS, conforme de se denota dos julgados abaixo colacionados:

" (00)00000-0000- ICMS - INCIDÊNCIA - Etiquetas e embalagens por encomenda - Inadmissibilidade - O ICMS não incide sobre serviço tipográfico personalizado, conforme extensa jurispeudência - Etiquetas e embalagens não geram qualquer circulação economicamente ponderável - Recursos não providos. (TJSP AC 264.804-2 - São Paulo - 5a C. Civ. Fér - Relator Dês. Ruiter Oliva).

25.- Ressalte-se que a matéria encontra-se sumulada na Egrégia Corte Especial (Súmula 156) não podendo prevalecer as pretensões da Apelante em contrário.

26.- Conforme acima mencionado, a Apelada propôs Ação Declaratória c/c com Ação Anulatória em face da Nome, objetivando a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária com a FESP, já que sobre as operações realizadas pela Recorrente não incide ICMS, bem como requerendo a nulidade de títulos que embasam execuções fiscais contra ela movidas. Tal ação foi distribuída à 5a Vara Cível da Comarca de Barueri, sob o n. 2407/2002, documento anexo.

27.- Em 09/02/2006 foi publicada sentença prolatada naqueles autos, no seguinte sentido:

"Aplica-se, destarte, ao caso presente a Súmula 156, do STJ:"A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas ao ISS".

(...)

Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial formulado por Embalagens Jaguaré Ltda. contra a Fazenda do Estado de São Paulo para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes que supostamente dê ensejo ao recolhimento do ICMS, resguardada a discussão acerca da ilegalidade e da regularidade dos títulos que embasaram as execuções fiscais mencionadas na inicial ás vias próprias e adequadas".

28.- Assim, diante da sentença proferida nos Autos da Ação Declaratória n. 2407/2002 e acima reproduzida, fica claro que a presente ação deve ser por ela atingida, no sentido de acolher a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre a Requerente e Requerida, que autorize a primeira a cobrar o ICMS desta segunda.

29.- Dessa forma, por óbvio que a sentença proferida pela 5a Vara Cível de Barueri atinge o presente processo, tornando-se imprescindível, ao menos, a sua suspensão até o trânsito em julgado daquela ação. Ressalte-se que este já vem sendo o entendimento dos juízes de primeira instância, visto que já deferiram a suspensão de inúmeras execuções contra a Apelada.

30.- Nesse mesmo sentido, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, julgou totalmente procedente o Recurso de Apelação interposto pela ora Apelada, nos autos do Recurso de Apelação n. 234.134.5/00 em trâmite perante o E. Tribunal de Justiça de São Paulo, conforme cópia de acórdão anexa , ou seja, foi decretada a inexistência de relação jurídico-tributária entre a Requerente e a Requerida, conforme v. acórdão abaixo transcrito:

"(...)

Assumindo agora a questão relativa à incidência do ICMS nas operações realizadas pela Apelante, que insiste ser a sua atividade negocial restrita à prestação de serviços especializados em papelões ondulados para cortes e impressões gráficas e confecções de embalagens, sujeitando-se exclusivamente ao recolhimento do ISSQN, o apelo prospera .

É que aqui prevalece a norma do artigo da Lei Complementar n. 87/96, que com de modo isento de qualquer dúvida definiu as hipóteses de não incidência tributária do ICMS, afastando-o das operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação de serviço de qualquer natureza pelo próprio autor da saída.

O corte de papelão e composição gráfica é item específico da relação de serviços, ainda que envolvido o fornecimento de mercadorias pelo encomendante no processo produtivo.

A evidência disto espelha-se iniludivelmente no fato de ser o ICMS título com preocupação de alcançar o valor agregado no momento da circulação da mercadoria e não os serviços que se encontram submetidos a disciplina tributária diversa.

Bem por esta razão o Colendo Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 156, pacificando a controvérsia, sufragando entendimento que já era esposado perante este Tribunal.

A eventual prática de atos fraudulentos por parte da empresa, mediante mera industrialização e comercialização de Nome, sem que houvesse a efetiva prestação de serviços por encomenda de terceiros, demandaria fiscalização específica dos agentes fazendários, compulsando-se a documentação fiscal e isto não ocorreu.

A demonstração desse fato positivo e ilícito cabia à Nome, reforçando a desnecessidade de qualquer dilação probatória no curso do procedimento judicial de cobrança forçada e defesa nos embargos à execução.

Nesta dimensão é que o inconformismo da executada mercê guarida, determinando a extinção da execução fiscal.

DECISÃO

Diante do exposto, recurso provido para extinguir a execução fiscal, arbitrando honorários de advogado em 15% do valor dado a causa atualizado desde o ajuizamento da cobrança forçada." (G.N.)

31.- Diante de todo o exposto, conclui-se que de acordo com as decisões acima mencionadas e de acordo com o laudo pericial acostado aos autos, a Apelada não está sujeita ao recolhimento de ICMS e sim de ISSQN, o que resulta, evidentemente, na total improcedência do débito fiscal em comento .

32.- No mais, e a título de contra-razoar o alegado pela Apelante em suas razões de Apelação, neste ínterim foram distribuídas as ADI 4389 interposta pela Associação Brasileira de Nome- ABRE e a ADI 4413 interposta pela Confederação Nacional da Indústria - CNI , ambas envolvendo a discussão abarcada no presente processo qual seja, a constitucionalidade do subitem 13.05 da Lei Complementar n. 116 de 31 de julho de 2003, as quais estão em discussão perante o Supremo Tribunal Federal.

33.- Assim, está em julgamento duas ADIs, a 4413 e a 4389. Referidas ações tem como mérito a discussão sobre a constitucionalidade do item 13.05 da Lei Complementar 116/2003, exatamente a matéria discutida no presente processo . O caso em comento está diretamente ligado ao julgamento acima mencionado, tendo em vista versar sobre a mesma matéria e a ADI 4389 SOMENTE TEVE A APRECIAÇÃO DA LIMINAR E NÃO DO SEU MÉRITO QUE AINDA AGUARDA DECISÃO PERANTE A SUPREMA CORTE.

34.- Dessa forma, o julgamento de mérito das referidas ADIs, declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade do texto normativo, tem eficácia contra todos e efeito vinculante em reação ao Poder Judiciário e à Administração Pública, conforme o artigo 28, parágrafo único, da Lei

n. 9.868/1999, ad litteram:

"Dentro do prazo de 10 dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário de Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.

Parágrafo único - A declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, inclusive interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública Federal, Estadual e Municipal".

35.- Na hipótese da declaração de inconstitucionalidade de lei pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento de mérito de ADI, o artigo 27, da Lei n. 9868/1999, permite àquela Corte modular os efeitos da declaração , in verbis :

"Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado". (g.n.)

36.- Assim, o artigo 27 da Lei n. 9868/99, prevê a possibilidade de aplicação de efeitos prospectivos pelo Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, embasada na segurança jurídica ou de excepcional interesse social, nas ações diretas de inconstitucionalidade. No mesmo sentido, as súmulas vinculantes, por decisão de 2/3 dos seus membros, podem ter a sua eficácia modulada, de acordo com o art. da Lei 11.417/2006.

37.- O artigo 11 da Lei 9.882/1999, que dispõe sobre o processo e julgamento de argüição de descumprimento de preceito fundamental, também prevê a possibilidade de modulação de efeitos das decisões, nos casos que se referem ao controle concentrado de constitucionalidade.

38.- Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal pode modular os efeitos das decisões que lhe são submetidas em sede de controle difuso de constitucionalidade, tendo em vista a necessidade de garantir a segurança jurídica diante das mutações jurisprudenciais drásticas dos Tribunais, bem como para reduzir os impactos econômicos e sociais que estas decisões teriam se a elas fosse aplicado o efeito retroativo.

39.- Nesse mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, por ocasião da apreciação da questão de ordem suscitada pelo Ministro Ilmar Galvão no julgamento do Recurso Extraordinário n. 00.000 OAB/UF, fixou diretriz pela necessidade da suspensão de qualquer recurso que tenha por fundamento lei cuja eficácia foi suspensa por deliberação daquela Corte em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade até o julgamento definitivo do mérito dessa ação de controle concentrado, conforme se infere da ementa transcrita a seguir:

"EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO FUNDADO NO ARTIGO 4º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI GAÚCHA N. 9117/90, CUJA EFICÁCIA FOI SUSPENSA PELO STF NA ADI N. 656.

Configuração de hipótese em que se impõe a suspensão do julgamento do recurso.

Diretriz fixada na oportunidade, pelo Tribunal, no sentido de que deve ser suspenso o julgamento de qualquer processo que tenha por fundamento lei ou ato estatal cuja eficácia tenha sido suspensa, por deliberação da Corte, em sede de ação direta de inconstitucionalidade, até final julgamento desta.

Questão de ordem acolhida".

40.- O Excelentíssimo Sr. Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Fux, relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4627, determinou a suspensão de todos os incidentes de inconstitucionalidade que tratava sobre o mesmo assunto discutido na ADI mencionada, pois para o DD. Ministro, o prosseguimento desses incidentes, em concomitância com a ADI, poderia vir a ocasionar sérios danos, como a multiplicação do risco de se produzir decisões contraditórias, em prejuízo da coerência e da segurança da prestação jurisdicional. Por essas razões, e tendo em vista a relevância da situação, o ministro determinou o sobrestamento dos incidentes que tramitavam nos Tribunais de Justiças Estaduais, em que são questionados os mesmos dispositivos legais impugnados na ADIs 4627 e 4350.

41.- Diante dessas circunstâncias e considerando a existência de questão prejudicial externa representada pelas Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 4389 e 4413 , propostas pela Associação Brasileira de Nome- ABRE, e pela Confederação Nacional da Indústria - CNI, respectivamente, que discutem a inconstitucionalidade do subitem 13.05, da lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003, que prevê a incidência do ISS sobre o trabalho gráfico na fabricação e circulação de Nome, a empresa ora Apelada requer o recebimento do presente recurso e a suspensão da ação em comento , com fundamento no artigo 265 , inciso IV, aliena ao Código de Processo Civil, até o julgamento final dessas ações de controle concentrado .

42.- Frise-se que a presente ação precisa ser suspensa até o julgamento de mérito das ADI 4413 e 4389, pois caso seja declarada a inconstitucionalidade do item 13.05 da Lei Complementar 116/2003, e, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, a presente ação deverá ser julgada com a restrição dos efeitos daquela declaração nas ADIs mencionadas ou com a decisão que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

43.- Resta evidente neste ato, o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação a ensejarem, desde já, o provimento do presente processo, tendo em vista ser de interesse de todos os contribuintes que tem como a atividade a prestação de serviço no ramo de Nome, não serem bi-tributados, ou seja, tributados com o ICMS e com a tributação do ISSQN.

44.- Nesse mesmo sentido, pedimos vênia para transcrever na sua íntegra decisão do Ministro Relator LUIZ FUX em processo similar com a discussão da mesma matéria do processo em comento, senão vejamos:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. SOBRESTAMENTO. CONSTITUCIONALIDADE DO SUBITEM 13.05 DA LISTA ANEXA E ARTIGO , § 2º, DA LEI COMPLEMENTAR N. 116/03. INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE A CONFECÇÃO DE EMBALAGENS DE PAPELÃO COM IMPRESSÃO GRÁFICA PERSONALIZADA. MATÉRIA PENDENTE DE JULGAMENTO PELO PLENÁRIO DESTA CORTE SUPREMA NA ADI n. 4389, CUJA LIMINAR FOI DEFERIDA PELO RELATOR,

MINISTRO JOAQUIM BARBOSA E REFERENDADA PELO PLENO. DECISÃO: Trata-se de Recurso extraordinário com agravo interposto com base no artigo 102, III, alínea a, da Constituição da Republica contra o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça mediante os seguintes fundamentos:"TRIBUTÁRIO. SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA SOB ENCOMENDA. CAIXAS DE PAPELÃO PERSONALIZADAS. ISS. INCIDÊNCIA. DEFINIÇÃO DO TRIBUTO INCIDENTE. CRITÉRIO. SERVIÇO CONSTANTE DA LISTA ANEXA À LC 116/03. 1. É pacífico nesta Corte de Justiça que nas operações que envolvam serviços de composição gráfica sob encomenda haverá incidência do ISS. Matéria submetida à sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC). 2. O critério para se definir pela incidência do ICMS ou do ISS, em se tratando de operações envolvendo prestação de serviços e materiais, não leva em conta a preponderância de um ou de outro elemento. Considera-se, na verdade, a lista de serviços expressamente previstos na LC 116/03. Se o serviço envolvido na operação estiver compreendido nessa lista, incide o ISS, caso contrário incide o ICMS. 3.- No caso em análise, a agravante fornece caixas de papelão personalizadas por meio de serviços de composição gráfica encomendados por terceiros, operação sujeita à tributação pelo ISS, independente de qual atividade prepondere o serviço ou o material. 4.- Agravo regimental não provido".

Nas razões recursais, alega a inconstitucionalidade da interpretação do Subitem 13.05 da lista anexa e artigo , § 2º, da Lei Complementar n. 116/03 que conduza à incidência do ISSQN ao invés do ICMS, por ofensa ao artigo 155, inciso II, e § 2º, inciso IX, alínea b, e artigo 156, inciso III, todos da Constituição Federal. Tema idêntico está em debate no Supremo, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4389, da Relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, cujo pedido cautelar foi deferido, com efeitos ex nunc, mediante fundamentação em destaque:"CONSTITUCIONAL. TRIBUUTÁRIO. CONFLITO ENTRE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA E IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. PRODUÇÃO DE EMBALAGENS SOB ENCOMENDA PARA POSTERIOR INDUSTRIALIZAÇÃO (SERVIÇOS GRÁFICOS). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME AO O ART. , CAPUT E § 2º, DA LEI COMPLEMENTAR 116/03, E O SUBITEM 13.05 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. FIXAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS E NÃO DO ISS. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Até o julgamento final e com eficácia apenas para o futuro (ex nunc), concede-se medida cautelar para interpretar o art. , caput e § 2º, da Lei Complementar 116/03 e o subitem 13.05 da lista de serviços anexa, para reconhecer que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os

requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS."(DJ 25/11/11).

Considerado o fato de a medida cautelar deferida em ação direta de inconstitucionalidade possuir efeito vinculante em relação à Administração Pública e Poder Judiciário, afastado, por ora, o risco de ineficácia do provimento final. Ex positis, determino o SOBRESTAMENTO deste recurso até o julgamento de mérito da ADI N. 4389/DF. Publique-se. Int." (G.N.)

( ARE 653543/SC - SANTA CATARINA - RELATOR MIN. LUIZ FUX - JULGAMENTO 28/06/2012).

45.- Pelo exposto, e, levando-se em consideração o peso que a decisão de inconstitucionalidade do item 13.05 da Lei Complementar 116/2003 nos autos das ADIs 4413 e 4389 pode causar a ora Apelada, que terá prejuízos imensuráveis e baseando-se na segurança jurídica e interesse social, e tendo em vista o efeito modulador a decisão, ou seja, a cobrança do ICMS por parte da Apelante pode vir a ter como tempo inicial, após o julgamento da ADI 4389, o que a ora Apelada requer é a procedência da presente ação, e caso este não seja o entendimento de V. Exa., requer se digne a imediata SUSPENSÃO do processo em comento ATÉ A DECISÃO DEFINITIVA NOS AUTOS DAS ADIs 4389 e 4413 e no final que a presente ação seja julgada totalmente procedente .

46.- No mais, também de acordo com a conclusão do laudo pericial, a Apelante não utilizou a Taxa Selic como base para seus cálculos e atualizações vendo-se cabalmente que as taxas de juros de mora aplicáveis aos supostos débitos de ICMS com o apoio do artigo 11 da Lei n. 13.918, na resolução da SF n, 98/2010 e comunicado DA do Estado de São

Paulo, foram fixados em percentuais tão elevados, e sem qualquer justificativa suficiente, que são desproporcionais e desarrazoados.

47.- Assim, concluiu-se o Sr. Perito Judicial, que a Requerida fixou os juros de mora em percentual superior a taxa de juros SELIC , o que deve ser totalmente afastado, como já decidiu o órgão Especial do TJSP nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade mencionada na exordial e o Colendo Supremo Tribunal Federal, em caso análogo, por ocasião do julgamento da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ADI n. 442/SP.

48.- Para finalizar, em confronto as razões de apelação aduzidas pela D. Procurador, a Apelada não se enquadra no ramo de atividades da decisão mencionada em suas alegações finais, tendo em vista que conforme constatado pelo Sr. Perito Judicial as atividades da empresa giram em torno da clicheria e, mesmo que se assim o fosse, a decisão plenária mencionada pelo Douto Procurador, foi em sede LIMINAR e o processo ainda está na pendência do julgamento de MÉRITO. Com efeito, A LEGISLAÇÃO APLICADA PELO SR. PERITO JUDICIAL CONTINUA VIGENTE NA DATA DE HOJE.

49.- Ora, por todo o exposto, a argumentação desenvolvida pela Apelante, não tem a menor procedência fática e jurídica, razão pela qual não pode prosperar, devendo a r. sentença de fls. ser totalmente mantida, tendo em vista que o simples fato de a obrigação de fazer envolver a entrega de um bem não serve, por si só, para descaracterizar a prestação de serviço, ou seja, o núcleo da do negócio jurídico é a própria obrigação de fazer e o bem não se destina a comercialização, isto é o próprio tomador, encomendante, é o usuário final.

III.- DA CONCLUSÃO

50.- Nestas condições e à vista do exposto, a Apelada, invocando os sábios suplementos de V. Exas., espera seja negado provimento ao presente apelo, a fim de que seja confirmada a r. sentença proferida pelo M.M. Juiz "a quo".. É o que se pede como medida de inteira e irrecusável

J U S T I Ç A!

Termos em que,

Pede Deferimento.

Barueri, 08 de fevereiro de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF