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26 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.01.0471

Petição - Ação Salário / Diferença Salarial

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA PRIMEIRA VARA DO TRABALHO DE ITAPERUNA - ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

O MUNICÍPIO DE ITAPERUNA - pessoa jurídica de direito público interno inscrita no CNPJ com o nº. 00.000.000/0000-00, sediada na Rua , Izabel Vieira Martins, 131, Cidade Nova, Itaperuna - RJ, por sua Procuradoria Jurídica, nos autos da Reclamação Trabalhista aforada por NomeALMO vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar

C O N T E S T A Ç Ã O

expondo e requerendo o que segue:

DA VIDA FUNCIONAL DA SERVIDORA

A reclamante foi nomeada por concurso público, para o cargo de PROFESSOR DE 1º GRAU com efeitos a partir de 20/06/2005, sob o regime celetista

Em 2016, exercia a função de Diretora Geral.

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Em 2017 está exercendo suas funções como PROFESSORA REGENTE e foi incluída no programa AJT (ampliação da jornada de Trabalho).

De acordo com os contracheques acostados, a parte autora vem sendo remunerada nos últimos meses pelo pagamento de gratificação de função e adicionais de jornada de trabalho (AJT), em virtude de cumprimento transitório uma jornada de trabalho superior a 22 horas.

Requer por meio desta com fulcro no artigo , § 4º, da Lei nº 11.738 /2008 e legislação correlata, a condenação da Reclamada a pagar à Reclamante o piso salarial mínimo nacional devido (atualmente fixado em R$ 00.000,00- 30 hs - cada), vencidos e vincendos, com reflexo nos respectivos adicionais que compõe a remuneração, o que não prospera como será demonstrado a seguir.

Não assiste direito à parte reclamante como restará demonstrado na presente defesa.

PRELIMINARMENTE

1) DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

1.1) DA AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO SINDICAL

Impugna o reclamado a assistência jurídica prestada pelo Sindicato, tendo em vista a falta de representatividade, uma vez que os servidores públicos municipais já são representados pelo SINDFUNSERMI.

Logo, segundo o princípio da unicidade territorial, dentro de um mesmo território só pode haver um Sindicato representativo da classe.

Como se verifica, sequer a entidade assistente juntou o seu estatuto devidamente registrado junto ao Registro Civil de Pessoas Jurídicas, no qual consta a forma pela qual legitima advogados para representar associados em juízo.

Nem mesmo a autorização sindical do patrono foi comprovada. A ausência de tais documentos traz a incerteza da representação,

pode-se levantar a hipótese de que o patrono da autora tivesse sido por ela contratado, e não representando o Sindicato.

Diante disto, requer o indeferimento da gratuidade de justiça por não está a autora representada pela Entidade Sindical.

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1.2) DA NÃO COMPROVAÇÃO DA POBREZA

O benefício da justiça gratuita encontra-se regulamentado, atualmente, no art. 790, § 3º, da CLT e nos arts. 98 a 102 do NCPC.

Assim, ela poderá se deferida a requerimento ou de ofício, independentemente de a parte está assistida por sindicato ou advogado particular, desde que perceba salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou declare não estar em condições de arcar com as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.

Entrementes, abaixo demonstraremos que a Reclamante não faz jus ao referido benefício legal .

A Reclamante aufere, renda mensal de R$ 00.000,00, conforme demonstrado nos contracheques: março/2017.

O gozo do benefício da justiça gratuita deve ser concedido apenas àqueles que comprovem ser pobres, não sendo suficiente para tanto a simples declaração de pobreza firmada nos autos, desacompanhada de meios hábeis e suficientes de convencimento do julgador. A mera declaração, desacompanhada de tais requisitos não passa, data venia , de mera presunção juris tantum ,

A declaração pura e simples do interessado, não é prova inequívoca daquilo que ele afirma, nem obriga o juiz a se curvar aos seus dizeres, se de outras provas e circunstâncias ficar evidenciado que o conceito de pobreza que a parte invoca não é aquele que justifica a concessão do privilégio.

A pobreza, tão somente afirmada, deverá estar materializada, calcada em fatos que demonstrem que a sobrevida da pessoa esteja correndo riscos. Assim há de se perquirir a renda familiar, despesas, filhos etc.

Ao fazer juízo de valor acerca do conceito do termo pobreza , requer o reclamado que este juízo exerça a faculdade legal de indeferir a gratuidade judiciária. É o que se espera.

Com efeito, verifica-se que a Assistência Judiciária Gratuita exige cumulativamente a assistência pelo Sindicato e a concessão do benefício da Justiça Gratuita.

Isto posto, é indevida a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, eis que a Reclamante não preenche os requisitos legais.

2) DA IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA

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Atribui o reclamante à causa o valor de R$ 00.000,00.

O valor atribuído à causa foi lançado de modo aleatório, não refletindo o valor das pretensões elencadas no pedido inicial.

Diante do exposto, impugna-se o valor dado à causa, nos termos do artigo 293 do Código de Processo Civil, requerendo à V. Exa., que o fixe em consonância com o que vier a ser apurado após a fase instrutória.

3) DA COISA JULGADA

O Sindicato Estadual dos Profissionais de Educação do Rio de Janeiro - SEPE/RJ, ingressou neste juízo com uma Ação Coletiva, nº (00)00000-0000.45.2012.5.01.04 71, visando a condenação do Município à implantação em folha de pagamento do Piso Nacional do Magistério de acordo com a Lei 11.738/2008. A decisão, favorável à categoria, está sendo cumprida integralmente pelo Município a partir de julho/2014.

Em anexo seguem cópias da inicial e sentença do feito acima mencionado.

Em seu bojo fica demonstrado quem são os autores, dentre eles inclui- se a reclamante, tendo como pleito a aplicação do Piso Nacional do Magistério e seus desdobramentos .

Inequivocamente, afirmou-se na inicial sua carga horária de 22 (vinte e duas) horas, requerendo o pagamento proporcional, como manda a lei (§ 3º, art. da Lei 11.738/2008).

De igual clareza, a decisão ora junta, determina o cumprimento da jornada na forma requerida (22 horas semanais).

Efetuado o cumprimento do mandamento judicial, a partir de julho de 2014, repita-se, nova etapa foi empreendida - o acordo dos atrasados, homologado pela Douta Juíza, estando sendo cumprido, conforme documentos juntos (contracheques).

Frise-se que na ocasião, cálculos foram elaborados e apresentados em Assembleia da classe, do qual resultou a anuência para o acordo.

Assim, é de causar espanto, a parte autoral postular novamente com a mesma causa de pedir, mesmas partes e até o mesmo patrono, sob o manto de diversa carga horária.

Não seria uma ação temerária pautada na má-fé?

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Portanto, a hipótese, Excelência, não é de exclusão de legitimidade, e sim de esgotamento da matéria com sentença de mérito . A limitação não é subjetiva, mas sim objetiva, pois não há como rediscutir o que já foi discutido e cumprido, conforme comprovam os documentos acostados.

Assim, requer que seja acolhida a preliminar, devendo o presente feito ser extinto sem apreciação do mérito na forma do art. 337, VII e no art. 485, VI do Código de Processo Civil que tem aplicação subsidiária na Justiça do Trabalho.

4) PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

Ainda que assim não se entenda, suscita o reclamado preliminar de falta de interesse processual por inadequação da via eleita, uma vez que o objetivo da reclamante é, por vias transversas, revisar os efeitos jurídicos da decisão judicial proferida na ação coletiva, a qual envolveu prestações sucessivas, obrigando este Município a cumprir com o pagamento do piso nacional aos profissionais do magistério público.

O provimento judicial que pretende a parte autoral só poderia ser alcançado com a propositura de ação revisional/rescisão, daquilo com trânsito em julgado e não através desta, a qual é inadequada para o caso.

Entretanto, a autora quer rediscutir conteúdo já decidido em uma ação coletiva se valendo de uma nova ação, individualmente.

Desta feita, requer extinção do pleito sem julgamento do mérito, pelos fundamentos expostos.

Caso este juízo entender de forma diversa passa-se, "ad cautelam", ao exame dos pedidos e fatos alegados na inicial.

O MÉRITO

A) DA NARRATIVA CONTRADITÓRIA DOS FATOS

A parte autoral afirmou, em ações propostas anteriormente, conforme cópias juntas, que cumpria carga de 22 horas semanais.

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Na presente ação afirma fazer uma jornada de 30 horas semanais desde sua admissão, conforme abaixo se transcreve:

Na referida medida judicial, cujo trâmite se sucedeu nesta MM. Vara do Trabalho através do número 000558-45.2912.5.01.0471, apesar de julgado procedente o pedido, o Município Reclamado não observou, como não observa a correta carga horária praticada pela Reclamante, eis que desde sua admissão vem cumprindo carga horária de 30 (trinta) horas semanais . (g.n.)

Assim, observa-se que a parte autoral busca reiteradamente o Judiciário, lastreada no que lhe é mais conveniente no momento, afirmando, ora fazer 22 horas semanais, ora 30 horas semanais.

Requer, portanto, a improcedência do feito.

B) DA PRECLUSÃO

Como afirmado retro, repita-se, o Município de Itaperuna desde julho de 2014, vem cumprindo o mandamento judicial proferido em Ação Coletiva de nº 000055 8.45.2012.5.01.0471, cujas diferenças salariais ( abril/2011 a dezembro/2013 ) foram acordadas em 36 parcelas e homologadas pelo juízo do trabalho, a partir de janeiro/2015, conforme cópia do acordo judicial em anexo.

Inclusive as diferenças dos meses de janeiro/2014 a junho/2014, foram pagas integralmente no mês de novembro do mesmo ano, conforme se verifica nos contracheques anexados da reclamante.

Ademais, o piso salarial é pago pelo Município e tem seus reflexos nas verbas que compõem a remuneração da parte reclamante, exceto àquelas não autorizadas por lei.

Por fim, reitera o Município a impossibilidade do pleito, em virtude da parte autora já ter praticado o ato na ação coletiva e nesta hipótese, em decorrência da circunstância de haver ele (a) praticado um ato anterior, se esgotou os efeitos do ato que ele quer nesta ação praticar.

Não alcança inclusive fatos/períodos pretéritos nos (últimos 05 anos), como requer o (a) reclamante em sua exordial.

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Ocorrência da preclusão, consoante se demonstrou retro.

Pela improcedência da ação,

Caso ainda assim não entenda V.Exa, passa-se ao exame a seguir das questões levantadas;

C) DA JORNADA DE TRABALHO EFETIVAMENTE CUMPRIDA

A parte autoral afirma em sua exordial que cumpre uma jornada de trabalho de 30 horas semanais, desde sua admissão conforme abaixo se transcreve:

.... o Município Reclamado não observou, como não observa a correta carga horária praticada pela Reclamante, eis que desd e sua admissão vem cumprindo carga horária de 30 (trinta) horas semanais (g.n.)

Isto não ocorre.

A FOLHA DE PONTO bem como RELATÓRIO de sua chefia imediata (doc. anexos) são esclarecedores da realidade vivida pelo (a) servidor (a) dentro de sua Unidade Escolar.

É claro que há casos excepcionais em que a carga horária cumprida pelo servidor (a) é superior a 22 horas semanais, como naqueles em que exercem uma função de grande reponsabilidade, como a de Diretor Geral, Diretor Adjunto, Secretário, Orientador Pedagógico. Nestas hipóteses são remuneradas com pagamento de gratificação de função, de acordo com a Lei 149/2002 (lei anexa).

Há também situações para o atendimento de uma necessidade premente e excepcional, como nos casos de afastamento de profissionais para o gozo de licenças médica, sem vencimentos e prêmio ou mesmo pelo número restrito de profissiona is no quadro efetivo habilitado para atender a grande demanda de alunos existente na

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Unidade escolar, o Município remunera o substituto (professor interessado) com pagamentos de horas extras e até mesmo de adicional em virtude da ampliação de sua jornada de trabalho, a "AJT", nos termos da Lei de nº 078/01 (lei anexa).

Há casos outros em que, funções que não fazem jus ao piso salarial, porém recebem como compensação por eventual carga superior a 22 horas.

E neste quadro se insere a parte autoral, são situações específicas. Não pode se valer dela para obter benefícios de forma definitiva, sendo que a qualquer momento sua situação poderá ser alterada, tal qual ocorrido no período de 2016/2017 , conforme comprova RELATÓRIO pela chefia ora juntado.

Não se pode induzir o Judiciário ao erro, fazendo com que se chancelem hipóteses temporárias, passageiras e transitórias, em jornada de trabalho fixa e definitiva.

D) DA PREVISÃO LEGAL - LEI MUNICIPAL111/77 (ESTATUTO DO MAGISTÉRIO)

Inobstante estar em vigor Lei Municipal (Lei de nº 111/77) que prevê uma carga horária de 30 horas semanais fixa, a reclamante não a cumpre, conforme comprovam documentos juntados.

Pleitear uma verba por aquilo que não faz, presume o instituto do enriquecimento ilícito. Neste sentido já se manifestou a Limongi França:

"Enriquecimento sem causa, enriquecimento ilícito ou locupletamento ilícito é o acréscimo de bens que se verifica no patrimônio de um sujeito, em detrimento de outrem, sem que para isso tenha um fundamento jurídico".

Neste sentido já se manifestou o Tribunal Regional do Trabalho, conforme abaixo se trancreve:

TRT 2 Região. Quitação. Efeitos. Vedação do enriquecimento sem causa. CLT, art. 477 , § 2º. Só se quita o que efetivamente é pago sob pena de consagrar-se ao contrário o princípio que veda o enriquecimen to sem causa . O § 2º do art. 477 da CLT segue o traçado do vetusto art. 940 do CCB.

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Assim, o (a) reclamante não pode se valer de um direito previsto em lei, quando não se dispôs a cumprir com a sua obrigação.

Apenas argumentando, caso seja esta a real intenção da (o) servidora (o), valer-se do disposto na lei, há de submeter-se à carga horária nela estipulada, de 30 horas semanais, incluído nesta, dentre outras imposições, o cumprimento de atividades extraclasse dentro da Unidade Escolar de 10 horas semanais, sob a fiscalização da chefia imediata.

Com isto, nessas condições, uma vez cumprida a carga horária e demais requisitos legais, nascerá então a obrigação do Munícipio de cumprir sua parte. E) DA NÃO CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Na Justiça do Trabalho, a assistência jurídica a que se refere a Lei nº 1.060 /50, bem como os respectivos honorários, está regulada pela Lei nº 5.584 /70.

No caso, é evidente que a reclamante não preenche os requisitos da Justiça Gratuita, ainda que declarada a sua insuficiência econômica e neste caso os honorários advocatícios não são devidos, por não preencher os requisitos previstos na Súm ula nº 219, I, a e b, 2a figura do TST.

Diante do exposto, requer a reclamada a não condenação em honorários advocatícios, conforme o teor dos enunciados das Súmulas 219 e 329 do C. TST e na Orientação Jurisprudencial 305 da SBDI-1.

DOS REQUERIMENTOS

DIANTE DO EXPOSTO , requer a Vossa Excelência se digne acolher as preliminares suscitadas.

Caso assim não entenda, requer:

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- a improcedência dos pedidos elencados na exordial, pelos fundamentos retro expostos;

Protesta pela produção de prova oral, consubstanciada no depoimento pessoal da autora ( sob pena de confesso ) e oitiva de testemunha, assim como documental suplementar/complementar, pericial e outras mais cuja conveniência se verifique oportunamente.

Termos em que

Pede e espera deferimento

Itaperuna (RJ), 03 de maio de 2017

Nome

Nome

00.000 OAB/UF

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