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1 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.05.0028

Petição - Ação Tomador de Serviços / Terceirização contra Ibi Promotora de Vendas

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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz do Trabalho da MM. 28a Vara do Trabalho de Salvador - SP:

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

IBI PROMOTORA DE VENDAS LTDA. , por seus advogados que esta subscrevem, nos autos da Reclamação Trabalhista que lhe move Nome, vem, por esta e melhor forma de direito, à presença de V. Exa., a fim de, parcialmente inconformado com a r. Sentença prolatada, manifestar essa mesma inconformidade, com a interposição do presente

RECURSO ADESIVO

ao Recurso Ordinário do Reclamante, com fundamento nas disposições contidas nos Art. 997, CPC, bem cmoo, art. 895, I, da Consolidação das Leis do Trabalho, bem como nas razões de recurso em anexo à presente petição.

Pondera a recorrente pela tempestividade do presente apelo, eis que publicado a r. Despacho recebendo o Recurso Ordinário do Reclamante em 01/11/2017, quarta-feira, tendo início o prazo legal para interposição da presente medida dia 06/11 2017, segunda-feira, escoando-se o octídio legal na data de 13/11/2017, segunda-feira, considerando o feriados e dia sem expediente forense, em virtude da homenagem pelo dia de finados, em 02/11/2017 e 03/112017, além da emenda com o final de semana.

Salienta a recorrente haver dado cumprimento ao

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disposto no art. 899 da CLT, efetuando o depósito prévio necessário ao conhecimento de seu apelo, bem como, o devido recolhimento das custas processuais.

Nestes termos, da juntada desta aos autos, com seu ulterior encaminhamento à Superior Instância invocada, após cumpridas as demais formalidades legais,

Pede deferimento.

São Bernardo do Campo, 7 de novembro de 2017

Nome

00.000 OAB/UF3

Nome

00.000 OAB/UF

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RAZÕES DE RECURSO ADESIVO

Pelo direito da recorrente IBI PROMOTORA DE VENDAS LTDA. , nos autos da Reclamação Trabalhista que lhe Nome:

Colenda Turma Julgadora do

Egrégio Tribunal Regional do Trabalho

A r. sentença de fls., na parte que foi desfavorável à ora recorrente, não pode, "data máxima vênia", ser mantida, eis que proferida em contrariedade às provas dos autos e a legislação atinente à matéria conforme será demonstrado nas razões. Senão vejamos:

I - DO ENQUADRAMENTO FINANCIÁRIO E DAS VANTAGENS ALUSIVAS AOS INSTRUMENTOS NORMATIVOS

1. Reconheceu o magistrado a quo o não enquadramento financiário da recorrida, indeferindo-lhe todas as vantagens dos instrumentos normativos aplicáveis.

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2. É indiscutível o fato de que no Brasil, o enquadramento sindical se faz pela atividade preponderante da empresa, assim conceituada no artigo 581, § 2º da CLT como sendo aquelas que caracterizam a unidade do produto; da operação ou do objetivo final para o qual convergem todas as demais atividades, considerando-se ainda para este fim, o fator determinante de semelhança das condições de vida dos trabalhadores que contribuem para a realização do propósito maior da atividade empresarial.

Art. 581. Para os fins do item III do artigo anterior, as empresas atribuirão parte do respectivo capital às suas sucursais, filiais ou agências, desde que localizadas fora da base territorial da entidade sindical representativa da atividade econômica do estabelecimento principal, na proporção das correspondentes operações econômicas, fazendo a devida comunicação às Delegacias Regionais do Trabalho, conforme localidade da sede da empresa, sucursais, filiais ou agências. [...]

§ 2º Entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final , para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente em regime de conexão funcional. (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)

3. Neste sentido, o enquadramento sindical não é negociável ou disponível , mas sim uma consequência natural do desempenho da atividade profissional em uma categoria preponderante ou diferenciada, estando inclusive proibida por lei a multiplicidade de representantes dentro de uma mesma base territorial, conforme disposto no artigo 516 da Consolidação:

Art. 516 - Não será reconhecido mais de um Sindicato representativo da mesma categoria econômica ou profissional, ou profissão liberal, em uma dada base territorial.

4. Ainda, deve ser respeitada a atividade preponderante da empresa, exceto nos casos de categoria profissional diferenciada. Ou seja, nos termos dos Arts. 511 e 570 da CLT, pouco importa o cargo exercido pelo empregado na empresa, mas sim a atividade econômica desenvolvida pelo empregador.

5. Não obstante, vale à pena destacar que são objetivos sociais da ora reclamada:

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a) prestação de serviço de promoção de vendas, represente e correspondente no Pais de instituições financeiras;

b) execução de contratos e convênios de prestação de serviços mantidos pela instituição contratante com terceiros;

c) a prestação de serviços de exibição, divulgação e veiculação de materiais publicitários;

d) a prestação de serviços de intermediação, agenciamento e promoção para a distribuição de seguros, títulos de capitalização e produtos correlatos por sociedades corretoras de seguro ou quaisquer terceiros;

e) prestação de serviços complementares de coleta de informações cadastrais e de documentação;

f) a prestação de serviços de gestão comercial, de assessoria mercadológica e de gestão;

g) a intermediação na comercialização de vendas de passagens aéreas terrestres e marítimas, bem como pacote de viagens;

h) a locação de bens móveis fungíveis, incluindo, mas não se limitando, a softwares;

i) a criação de estabelecimentos comerciais e lojas para a prestação de todo e qualquer serviço acima referido;

j) a participação em outras sociedades, nacionais ou estrangeiras, como sócia, acionista ou cotista; e

k) o exercício de quaisquer outras atividades que se relacionem com o seu objeto social.

6. Ainda, o art. 17º da Lei 4.595/64 dispõe expressamente

como definição de instituição financeira:

"Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual."

7. Por sua vez a Lei Complementar n. 105/2001 estabelece

que:

Art. 1º As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados.

§ 1º São consideradas instituições financeiras, para os efeitos desta Lei Complementar:

I - os bancos de qualquer espécie;

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II - distribuidoras de valores mobiliários; III corretoras de câmbio e de valores mobiliários;

IV - sociedades de crédito, financiamento e investimentos;

8. De se registrar que o artigo 8º da Resolução 3.954/01 assim

V - sociedades de crédito imobiliário;

VI - administradoras de cartões de crédito.

dispõe, corroborando a tese da contestante, in verbis :

"Art. 8º O contrato de correspondente pode ter por objeto as seguintes atividades de atendimento, visando ao fornecimento de produtos e serviços de responsabilidade da instituição contratante a seus clientes e usuários: V - recepção e encaminhamento de propostas referentes a operações de crédito e de arrendamento mercantil de concessão da instituição contratante; cartões de crédito de responsabilidade da instituição contratante; VIII - recepção e encaminhamento de propostas de fornecimento de cartões de crédito de responsabilidade da instituição contratante;"

9. Dessa forma, não restou comprovado nos autos que a parte

autora, enquanto funcionário desta recorrente realizasse atividades financeiras, sendo certo que a recorrida não realizava misteres inerentes a função de financiário/bancário, eis que não possuía nenhuma autonomia, e ainda não possuía as seguintes atividades:

Não possuía acesso ao e-mail corporativo do Banco;

Não possuía senha fornecida pelo banco para acessar o sistema do mesmo, tais como consulta a conta corrente, saldo e ou acesso aos sistemas informatizados do banco;

Não possuía acesso à intranet do banco;

Não possuía acesso, bem como não tinha autorização para fazer alterações de dados cadastrais referentes aos clientes;

Não realizava crédito e ou estornos de valores;

Não realizava atendimento a correntistas no intuito de resolver problemas inerentes à conta corrente;

Não realizava atendimento a correntistas, tampouco investidores no intuito de angariar investimentos ao banco;

Não realizava abertura e ou fechamento de contas correntes.

10. Ainda, a prova testemunhal, obtida pelo depoimento do

Sra. Nome, corroborou as atividades de atendente, dizendo:

01- que a depoente trabalhou junto com a reclamante; 02- que a depoente era caixa depois assessora administrativa na época; 03- que a reclamante era assessora administrativa; 04- que a reclamante se

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reportava ao gerente regional da primeira reclamada Sr (a). Bruno; 05- que a reclamante não acessava o sistema Bradescard; 06- que a reclamante não recebia numerário;

11. Diante do conjunto probatório, não se enquadram as atividades da Reclamante entre as exercidas pelos financiários. Portanto, por todos os ângulos, não se pode enquadrar a recorrida na categoria dos financiários, merecendo ser reformada a r. sentença de origem.

12. Ademais, em se tratando de fato constitutivo do direito, era da reclamante o ônus da prova - inteligência do art. 373, I do NCPC c/c art. 818 da CLT, comprovar a condição e o desempenho de atividades atrelados e inerentes a categoria de financiária. Nesse sentido, os seguintes acórdãos deste Regional:

"RECURSO ORDINÁRIO. FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DO PROFISSIONAL. Comprovado que a trabalhadora exercia atividade eminentemente comerciária, inserida na atividade preponderante de sua empregadora, não há que se falar em reconhecimento da condição de financiária e, consequentemente, direitos relativos a essa categoria. (RO 0011219-14.2014.5.01.0245, Relatora Desembargadora Claudia de Souza Gomes Freire, DEJT de 24/8/2016)"

"ENQUADRAMENTO COMO FINANCIÁRIO. Incumbia à autora provar que exercia atribuições relativas à atividade-fim de agentes financeiros ou administradoras de cartões de crédito para ser enquadrada na categoria dos financiários, ônus do qual não se desincumbiu. (RO 0011585- 72.2015.5.01.0001, Relatora Desembargadora Claudia Regina Vianna Marques Barrozo, DEJT de 25/11/2016)"

13. Neste contexto, para corroborar a necessidade da reforma da r. sentença, e fulminar a pretensão da recorrida, observa-se atualmente a praxe de empresas de vários segmentos da economia, funcionando como caixas receptoras de pagamentos de contas de luz, água, carnês, títulos etc, o que, por si só, não as torna uma instituição bancária/financiária, considerando-se que atualmente, por exemplo, supermercados, casas lotéricas, farmácias e outras empresas assim procedem, sem que seus funcionários que trabalhem nos caixas sejam considerados bancários/financiários. O mesmo ocorre em relação ao empréstimo de dinheiro, já que, como dito, as próprias operadoras de cartões de crédito - como por exemplo Visa, Mastercard etc -, emprestam dinheiro a juros, por meio de simples operação em caixas eletrônicos, e nem por isto são

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equiparadas a bancos.

14. Assim, também, hoje é comum a terceirização da carteira de cobrança de bancos e empresas de venda no atacado, sem que os empregados terceirizados sejam considerados empregados das mesmas. Muito comum, ainda, um consumidor ser abordado em grandes lojas de departamento, por promotores de vendas, para saber se o mesmo deseja adquirir cartão de crédito de famosas bandeiras vinculadas a bancos, e, caso positivo, os promotores preenchem uma proposta que é enviada ao banco vinculado ao cartão de crédito, mas tal empregado não pode ser equiparado a financiário, logicamente.

15. Como visto, as atividades praticadas pela recorrida não constituem atividade dos financiários efetivamente e não se enquadram na atividade fim das instituições financiarias, não sendo a recorrente uma instituição financeira. Logo, não há respaldo à tese obreira, sendo, portanto, improcedentes todos os pedidos referentes a categoria profissional de financiário, devendo ser reformada a r. sentença de origem.

16. Assim, requer a reforma da r. sentença de origem, reconhecendo-se a improcedência in totum d os pedidos relativos à categoria dos financiários, em especial as horas extras decorrentes da jornada de 6 horas diárias e 30 semanais.

II - DO HORÁRIO DE TRABALHO

DAS HORAS EXTRAS

17. Na esteira do que restou acima exarado, deve ser reformada a r. sentença primária no tocante ao deferimento de horas extraordinárias supostamente devidas, uma vez que a ora recorrente não é uma instituição financiaria, o que consequentemente afasta a aplicabilidade e a observância da jornada de trabalho disposta na Súmula 55 do C. TST e no artigo 224 da CLT.

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18. Não obstante, cumpre salientar que a jornada praticada era devidamente anotada nos cartões de ponto trazidos aos autos. Em verdade, identifica-se que as alegações do ora recorrida em nada se relacionada com a realidade fática a que se submeteu durante seu contrato de trabalho.

19. Consoante ponderamos em linhas anteriores, certo é que, o trabalhador sempre esteve submetido ao controle de jornadas, as quais foram escorreitamente anotadas em cartão de ponto, consoante comprovam os documentos trazidos com a presente, sendo certo que os cartões de ponto, sempre foram conferidos pelo reclamante, e de fato, são reflexos da real jornada praticada pelos trabalhadores, devendo serem considerados para todos os fins, restando cabalmente impugnados os horários delimitados pelo trabalhador.

20. Corrobora a tese recursal o conjunto probatório constante dos autos, robusto o suficiente para demonstrar as alegações apresentadas nas vertentes razões recursais.

21. Desta forma, inexistindo horas extras devidas, e, considerando que os acessórios seguem a sorte do principal, não há que se falar no pagamento dos reflexos pleiteados. Portanto, requer a reforma da r. sentença para que se julgue improcedente o pedido de horas extras além da 30a semanal e 6a diária.

22. Ademais, caso seja mantida a jornada fixada na r. sentença, requer seja utilizado o divisor 180 para fins de cálculos de horas extras, com base nas Súmulas nº 113 e 124, I, a do C. TST, uma vez que o sábado é considerado dia útil. Isto porque, ainda que mantida a equiparação dos financiários, para tais efeitos, clara é a posição da Súmula nº 113 do C. TST, ao concluir pelo não cabimento da repercussão do pagamento de horas extras habituais na remuneração pelos sábados trabalhados.

23. No mesmo sentido, deve ser observado que as normas coletivas juntadas aos autos não alteram a natureza do sábado para dia de repouso

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semanal remunerado. Eles apenas incluem o sábado para reflexos de horas extras habitualmente prestadas, sem contudo, considerá-lo como dia útil não trabalhado.

24. Tanto o sábado não é dia de repouso semanal remunerado que não há a previsão de sua remuneração com adicional de 100%, mas apenas o pagamento de horas extras com o adicional de 50%, devendo a sentença ser modificada também neste ponto.

25. Por fim, também, por cautela, não é devido o adicional de 100% sobre as horas trabalhadas aos sábados, uma vez que (i) não há qualquer previsão de adicional acima de 50% nas convenções coletivas, e (ii) o sábado é dia útil não trabalhado, e não repouso semanal, razão pela qual de ser reformada a r. sentença, para julgar improcedente o pedido de horas extras, reflexos e integrações deferidos na r. sentença.

26. Ad cautelam , caso não seja reformada a r. sentença, o que se cogita por extremo amor ao argumento, deve ser considerado que a recorrente sempre pagou as horas além da 6 a hora diária, sendo devido apenas o adicional da hora extra deferida, inclusive no que tange as horas do sábado.

27. Assim, dadas as considerações, temos que a decisão de primeira instância, não pode prevalecer diante da efetiva realidade vivenciada pelo trabalhador, no decorrer do pacto laboral. Dadas as considerações, pugna a empresa pela reforma da r. Sentença de origem.

28. Consequentemente, indevidas as horas extras postuladas, seus reflexos em férias + 1/3, 13º salários, verbas rescisórias, FGTS + 40%, etc, também, o são, pois como meros acessórios devem seguir a mesma sorte do principal no qual se fundam.

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III - INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT

33. A r. sentença condenou a recorrente ao pagamento de hora extra do intervalo de 15 minutos previsto no art. 384 da CLT, o que não prospera, devendo ser afastada a decisão exarada, vejamos:

34. Nos dias atuais, em que a mulher reconhecidamente desempenha as mesmas atividades dos homens, com a mesma aptidão e qualidade, o tratamento diferenciado entre homem e mulher do art. 384 da CLT não se apoia em qualquer característica fisiológica ou de saúde , constituindo flagrante ofensa ao princípio da igualdade entre homem e mulher. Nem mesmo os tradicionais argumentos se justificam, como a alegada dupla jornada, quer seja pelo casamento cada vez em idade mais avançada, quer seja pela opção de não casar, não rara, quer seja pela divisão das tarefas domésticas com o marido, quer seja pela contratação de pessoas para os afazeres domésticos, quer seja pela redução do número de filhos, pela contratação de creches desde o início da infância desses filhos. Aliás, para a bancária, cuja jornada é de seis horas, pouco provável que, ao laborar oito horas, pretendesse, além do intervalo de uma pausa para refeição, um outro de 15 minutos, retardando ainda mais o horário de término do trabalho.

35. A Professora Alice Monteiro de Barros, em sua obra Contratos e Regulamentações Especiais de Trabalho (5aed. São Paulo: LTR, 2012 . pp. 311-350), faz uma abordagem histórica acerca do trabalho da mulher para somente após tratar das medidas protetivas da mulher; destaca os diversos artigos que proibiam o trabalho noturno, em condições insalubres, perigosas e penosas, o labor em sobrejornada, todos revogados e dissonantes do que dispõe a Constituição Federal de 1988, notadamente em seu art. 5, inciso I ("homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações"), e no art. , inciso XXX ("proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil"). A Professora conclui também que o art. 384 da CLT foi tacitamente revogado, por conflitar com o art. , I, da Constituição Federal.

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36. Importante mencionar ainda que a Professora Alice Monteiro de Barros assevera que a maioria das disposições infraconstitucionais acerca do trabalho da mulher, relativas à sua jornada de trabalho, criadas antes da ordem constitucional vigente, "refletiam uma estrutura cultural arraigada de estereótipos sexistas, que atribuíam à mulher apenas o 'papel' secular de mãe e dona de casa, fortalecendo o mito da fragilidade feminina e o preconceito do homem, no tocante às atividades familiares e domésticas" , e que, assim permanecendo, "a igualdade almejada jamais será atingida" (in Contratos e Regulamentações Especiais de Trabalho. 3aed. São Paulo: LTR, 2008 .pp. 353).

37. A Constituição Federal de 1988, por sua vez, procurou eliminar todas as formas de discriminação, com destaque para a de gênero ou sexo, que ganhou assento como o primeiro direito fundamental ("homens e mulheres são iguais perante a lei, nos termos desta Constituição", art. 5º, I,CF). A Constituição assegurou também a igualdade de tratamento entre os sexos no ambiente laboral, com a "proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos" (art. , XX, CF).

38. Nota-se, portanto, que a diferença infraconstitucional no tratamento entre homens e mulheres seria aceitável apenas na medida em que se justificasse por explícita questão de saúde ou de natureza física, como na licença maternidade ou na limitação atividades que exigem força física, ou ainda quando decorrerem de ressalvas feitas dentro da própria Constituição.

39. A previsão de intervalo especial, antes da prorrogação da jornada constitui efetiva discriminação, que exclui ou dificulta a participação da mulher no mercado de trabalho. Tal previsão legal não se funda em explícita diferença fisiológica ou de saúde entre os homens e mulheres, como ocorre, no caso da licença-maternidade, na vedação ao trabalho com levantamento de determinado volume de peso, etc, mas em preconceito social acerca da capacidade e da produtividade da mulher, razão pela qual deve ser reconhecido que o artigo 384 da CLT não foi recepcionado pela ordem constitucional vigente.

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40. Por fim, não bastasse o fato de o art. 384 da CLT não ter sido recepcionado pela ordem constitucional vigente, o intervalo nele previsto não é tido como remunerado, o que, aliás, constitui a regra quando se trata de intervalo intrajornada. Assim, a ausência de sua fruição, sem ampliação da jornada - já que as 2 (duas) horas extras laboradas foram computadas como extraordinárias -, não enseja o pagamento de horas extraordinárias, constituindo mera infração administrativa do empregador, o que requer seja reconhecido pelo E. TRT. Assim, requer seja reformada a r. sentença para afastar a condenação aplicada relativa ao intervalo do art. 383, da CLT.

r. sentença para afastar a condenação aplicada relativa ao intervalo do art. 383, da CLT.

IX - DO PEDIDO

29. Por todo o exposto, e tudo mais que dos autos consta, invocando ainda os doutos subsídios de V. Exas., aguarda a recorrente que seja dado provimento ao presente recurso, para declarar a nulidade da decisão, conforme razões acima, devendo ser proferida nova decisão pelo Juízo a quo ; e que seja reformada a r. sentença, objeto do presente recurso ordinário, para afastar as condenações impostas a esta recorrente, conforme decidido na origem, com o que, estejam certos, estarão, mais uma vez, praticando ato restaurador dos mais amplos e lídimos princípios de

J U S T I Ç A !

São Bernardo do Campo, 7 de novembro de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF3

Nome

00.000 OAB/UF

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