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24 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.5.03.0052

Contestação - Ação Adicional Noturno contra Brookfield Energia Renovavel Minas Gerais, Energisa Minas Gerais Distribuidora Energia, Energisa Nova Friburgo -distribuidora de Energia, Energisa, Energisa Servicos Aereos de Aeroinspecao, Energisa Soluções, Geração Hidroelétrica Rio Grande e Pequena Central Hidreletrica Ze Tunin

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 31/07/2014

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

AUTOR: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RÉU: ENERGISA S/A

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RÉU: ENERGISA MINAS GERAIS - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A.

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RÉU: ENERGISA SOLUCOES S.A.

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RÉU: GERACAO HIDROELETRICA RIO GRANDE S.A.

ADVOGADO: Nome

RÉU: PEQUENA CENTRAL HIDRELETRICA ZE TUNIN S/A

ADVOGADO: Nome

RÉU: ENERGISA NOVA FRIBURGO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A.

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RÉU: ENERGISA SERVICOS AEREOS DE AEROINSPECAO S.A

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RÉU: BROOKFIELD ENERGIA RENOVAVEL MINAS GERAIS S.A.

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

TERCEIRO INTERESSADO: UNIÃO FEDERAL (PGF) PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

Endereçoo andares

Itaim Bibi | São Paulo | Brasil | cep FLÁVIA RODRIGUES DE CASTRO OLIVEIRA 00000-000| ( 55 11 ) (00)00000-0000 NomeSILVA COLAR VIEIRA

www.mallet.adv.br CARLOS EDUARDO DE CASTRO FASSANI RODRIGO MENI REIS CALOVI FAGUNDES BEATRIZ SIGNORI DE ALBUQUERQUE TUONO MATHEUS CANTARELLA VIEIRA LARISSA VERUSSA PORTO CARDOSO ANDRÉ MONTEIRO DO ROSÁRIO LÍVIA CALOVI FAGUNDES COSTA ALINE FERNANDES CANONICI LARISSA CAMPOS DE OLIVEIRA SOARES MATHEUS FERREIRA CATANZARO GABRIELA PAIVA BUSSAB PEDRO FELIPE DE CARVALHO FERMANIAN FELIPE REBELO LEMOS MORAES _____________ Nome

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz da Vara do Trabalho de Cataguases – MG ,

Autos no 000 1229- 39. 2014 .5.03.0052 (antigo no

0 1229 . 2014 .052.03.00.8) ENERGISA S.A. E OUTROS , nos autos da

RECLAMAÇÃO proposta por Nome, vêm apresentar manifestação acerca da impugnação ofertada pela União, expondo e requerendo o que se segue.

I - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. A União insiste que seja acolhida sua tese de que fato

gerador da obrigação tributária deve ser considerado como sendo a prestação de serviços e, por conseguinte, deva ser considerado o regime de competência. Tudo para, ao final, pleitear

a incidência dos juros (taxa SELIC) e multa de mora a partir do mês subsequente à prestação dos serviços, o que não se admite, ainda que superadas as preliminares suscitadas.

Como se sabe, nada na ordem tributária nacional justifica a ideia de que o pagamento de valores resultantes da liquidação não possa ser considerado o fato gerador da contribuição social . Aliás, a simples leitura da legislação aplicável deixa patente a inconsistência do pleito da União.

A Constituição da República reservou à lei complementar a competência para “ estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre (...) fatos geradores ” (art. 146, III, a, da CR). No ordenamento pátrio, o diploma normativo que cumpre tal disposição é o Código Tributário Nacional.

Assim, o raciocínio desenvolvido pela União não procede. É que nada na ordem tributária nacional justifica a ideia de que o pagamento de valores resultantes da liquidação não possa ser considerado o fato gerador da contribuição social. Aliás, a simples leitura da legislação aplicável demonstra a imperiosa improcedência da presente impugnação.

Em primeiro lugar, o art. 195, I, a, da CR é inequívoco em apontar como fato gerador dos recolhimentos obrigatórios, o pagamento dos rendimentos dos empregados. Veja-se:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta a indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I – de empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma

da lei, incidente sobre:

a) a folhas de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (g.n.) Portanto, a Constituição deixa claro que o fato gerador da

obrigação previdenciária pode, perfeitamente, ocorrer depois da prestação de serviços e até mesmo depois de finda a relação de emprego.

Por outro lado, os artigos 20 e 22 da Lei no 8.212/91, invocados pela União, dispõem a base de cálculo das contribuições previdenciárias como sendo a “ totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho ”. Como se vê, especificamente o art. 22 da Lei no 8.212/91, ao fazer referência aos rendimentos “devidos”, acrescentou ao fato gerador mais um requisito essencial para a configuração do fato jurídico tributário, qual seja, a disponibilidade do crédito para o trabalhador, não previsto no texto constitucional, ao qual é complementar.

Assim, quando o empregador não efetua o pagamento de verbas remuneratórias que entende indevidas, levando o empregado a ajuizar ação trabalhista para recebê-las, não ocorreu, ainda, o fato gerador capaz de fazer nascer a obrigação tributária. Só depois que se define, por decisão de mérito transitada em julgado ou acordo judicial homologado , o an debeatur , e, mais adiante, por decisão que liquida o título executivo ou discriminação de verbas , fixando o correspondente quantum , é que se pode cogitar de valores devidos. Em suma, a obrigação tributária , no caso de condenação judicial trabalhista ou acordo judicial homologado, surge quando for disponibilizado o crédito apurado na ação para o trabalhador .

Somente depois da apuração final do crédito principal e das contribuições previdenciárias incidentes é que se pode falar em aplicação das normas previdenciárias concernentes à atualização monetária. E somente após é que se pode cogitar em mora do réu.

Não pode vingar tese da União que entende que a partir do momento em que existe prestação de trabalho nasce contabilisticamente um crédito e um débito na esfera jurídica do trabalhador e do empregador. Assim, não prospera a afirmativa de que “ deve ser adotado o regime de competência, para os cálculos das contribuições sociais ”. Isso porque, é forçado concluir que da análise do art. 195, I, a, da CR e do art. 177 da Lei no 6.404/76 , que a incidência das contribuições previdenciárias se gera a partir do

momento em que é “devida (creditada) uma remuneração a seu realizador”, isto é, ao seu trabalhador.

Resulta evidente que o sentido da expressão “ creditada ” que consta na Constituição significa depositado ou transferido para a conta do trabalhador, não se referindo ao princípio da competência, nem podendo ser usada num sentido estritamente contabilístico. Trata-se, portanto, de um pagamento efetivo à ordem do trabalhador.

Mesmo que sejam rejeitadas as razões até aqui expostas, o que se admite por argumentar, vale a transcrição do art. 43 da Lei no 8.212/91:

Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social. Por força das referidas normas jurídicas, esta executada não

pode ser devedora da Seguridade Social desde o momento da prestação do trabalho nem tão pouco ser responsável pelo pagamento de acréscimos legais moratórios. Considerando que o fato gerador da contribuição previdenciária é o pagamento, os juros moratórios só serão devidos a partir do dia dois do mês subsequente ao da liquidação, conforme jurisprudência pacífica sobre o tema:

“FATO GERADOR. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. Esta Corte firmou o entendimento de que as contribuições previdenciárias decorrentes de condenação em pecúnia na Justiça do Trabalho, a teor do que dispõe o art. 195, I, a, da Constituição Federal, combinado com o art. 276 do Decreto no 3.048/1999, são devidas a partir do dia 2 do mês subsequente ao da liquidação da sentença, e não da data da prestação de serviços , razão pela qual somente a partir de tal Nomeinicial é legítima a incidência de juros de mora e correção monetária sobre os valores da exação.” (TST, 5a Turma, RR 81400-66.1999.5.01.0471, Rel. Emmanoel Pereira, DEJT 13/09/2013, g.n.) “RECURSO DE REVISTA - FATO GERADOR DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA E MULTA. Não há falar na incidência de juros de mora e multa a partir da prestação dos serviços, porque o fato gerador da contribuição previdenciária é o pagamento ao empregado. Precedentes do Eg. TST.” (TST, 8a Turma, RR 1672- 02.2011.5.12.0001, Rel. João Pedro Silvestrin, DEJT 13/09/2013, g.n.)

No Egrégio 3o Regional, a mesma linha é adotada pela iterada e pacífica jurisprudência:

“CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - FATO GERADOR - MULTA E JUROS DE MORA - A incidência de juros de mora e multa

somente ocorrerá quando houver atraso no recolhimento das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos reconhecidos em ações trabalhistas, em vista do prazo previsto no art. 276 do Decreto no 3.048/99.” (TRT-12a Endereçoa C. - Rel.

Nome- DJe 07.07.2014)

Enfim, por jamais ter-se extrapolado a data do vencimento da obrigação tributária , considerando-se que o direito reconhecido em sentença transitada em julgado se materializa quando da liquidação, sendo certo que a constituição em mora, apenas e tão somente, dar-se-ia caso fosse desconsiderado o prazo legalmente estabelecido – o que, repisa-se: não é o caso dos autos.

De igual forma, dentro do prazo fixado, também foram comprovados os recolhimentos fiscais e previdenciários nos valores devidos. Não há que se falar, pois, não há de se falar na incidência de juros de mora.

II - ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL ITERATIVO, NOTÓRIO E ATUAL QUE DEMONSTRA A FRAGILIDADE DA TESE DA UNIÃO. Estudando-se a jurisprudência trabalhista acerca do assunto,

percebe-se, com facilidade, que o entendimento jurisprudencial é aquele que considera o pagamento dos valores ao trabalhador como o fato gerador das contribuições previdenciárias e não a prestação de serviço.

a) Entendimento jurisprudencial do C. TST. Leia-se a ementa de acórdão preferido pelo C. TST que

considerou o fato gerador das contribuições previdenciárias o momento em que os rendimentos do trabalho são pagos ou creditados ao trabalhador, em consonância com o disposto no art. 195, I, a, da CF:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. Na forma do art. 195, I, a, da Carta Magna, o

fato gerador da contribuição previdenciária parte dos rendimentos do trabalho pagos ou creditados ao empregado e não, da data da prestação dos serviços . Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.” (TST - AIRR: 1621002019955020381; Relator: Vania Maria da Rocha Abensur, Data de Julgamento: 19/11/2014, 3a Turma, Data de Publicação: DEJT 21/11/2014, g.n.) A jurisprudência do C. TST tem vindo a sedimentar-se com

base no entendimento de que o fato gerador das contribuições previdenciárias é o pagamento da remuneração :

“RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO. INCIDÊNCIA DE JUROS E MULTA. O fato gerador da contribuição previdenciária é o pagamento do crédito devido ao empregado e não a data da efetiva prestação de serviços, sendo que os juros e multa moratória incidirão apenas a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença . Precedentes. Na hipótese, estando a decisão recorrida em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência do TST, a cognição recursal encontra óbice no artigo 896, § 4o, da CLT e na Súmula-TST-333. Recurso de revista não conhecido.” (TST - RR: 22379020115060143, Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 30/04/2014, 3a Turma, Data de Publicação: DEJT 09/05/2014, g.n.) Conforme se pode verificar, a tese da União está em total

dissonância com a jurisprudência iterada e pacífica do C. TST.

b) Entendimento dos Tribunais Regionais do Trabalho. O entendimento nos Tribunais Regionais do Trabalho não é

diferente. Veja-se decisão do E. Regional da 2a Região:

“CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - CÁLCULO - FATO GERADOR CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - CÁLCULO - FATO GERADOR CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - CÁLCULO - FATO GERADOR CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - CÁLCULO -- FATO GERADOR - O fato

gerador da cobrança de contribuições devidas ao INSS surge, apenas, com a liquidação da sentença ou quando se torne exigível, no presente caso, com a homologação do acordo . Nessa senda, o valor apurado pela reclamada à ff. 611/612 dos autos da carta de sentença deverá ser mantido, já que quitado antes da data limite (2o dia útil do mês subsequente), consoante determinação do art. 276 do Decreto 3.048/99 e, somente a partir daí - fato gerador - é que deveria sofrer atualização nos moldes da legislação previdenciária,

consoante determinação do art. 879, parágrafo 4o da CLT, observado o art. 276 do Dec. 3.048/899 até o seu efetivo pagamento. Não há como se acolher a modificação perpetrada pela Lei 11.941 de 27.05.2009, vez que somente se dará a alteração de fato gerador de tributo através de Lei Complementar, nos termos do art. 146 da CF/88.” (TRT 2a Região. 4a Turma. AP: 02213008620065020052 SP 02213008620065020052 A20, Relator: Ivani Contini Bramante, Data de Julgamento: 09/09/2014, Data de Publicação: 19/09/2014, g.n.) Na 1a Região nada muda: “AGRAVO DE PETIÇÃO. CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO. FATO GERADOR. Havendo acordo judicial entre as partes, o fato gerador da contribuição previdenciária ocorre com o pagamento ao empregado. Sentença que se mantém .” (TRT- 1 - AP: 00251003720055010451 RJ, Relator: Jorge Orlando Sereno Ramos, Data de Julgamento: 28/10/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: 04/11/2014, g.n.) De igual forma, é o entendimento da 4a Região: “CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATO GERADOR. Na hipótese de decisão judicial, o fato gerador a ser considerado para as contribuições previdenciárias é o pagamento da obrigação oriunda da ação ou objeto do acordo realizado entre as partes .” (TRT-4 - AP: 00848007220065040661 RS 0084800-72.2006.5.04.0661, Relator: Rejane Souza Pedra, Data de Julgamento: 27/11/2012, 1a Vara do Trabalho de Passo Fundo, g.n.) O 5o Regional não diverge: “CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. O fato gerador da contribuição previdenciária corresponde à data do efetivo pagamento, e não a prestação dos serviços . Inteligência do art. 195, I, a, da Carta Magna, art. 43, caput, da Lei no 8212/1991 e art. 276, caput, do Decreto no 3048/1999.” (TRT-5 - AP: 00323001920095050492 BA 0032300-19.2009.5.05.0492, Relator: Graça Boness, 4a. Turma, Data de Publicação: DJ 31/07/2014, g.n.) O entendimento jurisprudencial e sumulado é unânime: o

fato gerador da contribuição previdenciária ocorre a partir do pagamento dos créditos laborais ao trabalhador e não a partir da prestação do serviço, à luz do art. 195, I, a, da CR, art. 43 da Lei no 8.212/1991 e art. 276 do Decreto no 3.048/1999.

c) Conclusão.

Enfim, em hipótese nenhuma o fato gerador da contribuição previdenciária seria a prestação do serviço por parte do empregado e nem mesmo o trânsito em julgado da decisão condenatória, mas o efetivo pagamento das verbas componentes da condenação.

III - DECADÊNCIA. TEORIA DOS ÔNUS E BÔNUS . Se superada a intempestividade apontada e se admitida a tese

da União quanto a data do fato gerador, o que não se espera , por lealdade e boa-fé processual é preciso dizer que nem assim lograria êxito a tese da União .

Isso se diz, pois, baseando-se no pretendido regime de competência, sustentado pela União , se tido como verdadeiro, imperioso será, também, o reconhecimento da decadência do direito de constituir o crédito tributário relativo às obrigações do período . É o que passa a expor.

Em primeiro lugar, frisa-se que a decadência é a perda do direito do sujeito ativo de constituir o crédito tributário como lançamento . Se não há constituição, não há como o sujeito ativo exigir o pagamento, tendo em vista a ocorrência da decadência. A vista disto é que merece destaque o art. 173 do CTN:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado ; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. (g.n.) Pela leitura do dispositivo legal, é nítida a conclusão do

legislados em não deixar a constituição do crédito tributário desvinculada do fato gerador que o acompanha de forma indiscriminada. Ou seja: decorridos 5 anos a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao da ocorrência do fato jurídico tributário, considera-se ocorrida a decadência para a constituição do crédito .

Dito isso, pelo raciocínio da própria União, que considera o fato jurídico tributário como a prestação de serviços , já teria operado a decadência do direito de exigir os seus supostos crédito, que se extingue em cinco anos, a partir do primeiro

dia do exercício seguinte da prestação de serviços . Por esta razão, não pode a União, agora, sem jamais ter efetivado o lançamento ( formalização ) do seu crédito dentro do prazo de 5 anos, estabelecido no art. 173, do CTN, exigir o seu pagamento de juros decorrentes de imaginável mora desta executada.

Sobre o assunto, há recente decisão do Supremo Tribunal Federal, que firmou sua jurisprudência no sentido de que se aplicam, também em relação as contribuições previdenciárias, os artigos do Código Tributário Nacional que dispõem sobre o prazo para decadência e prescrição, excluindo a aplicação dos art. 44 e 45 da Lei 8212/91, os quais estabeleciam prazo de 10 anos para constituição e cobrança do crédito previdenciário, que foram declarados inconstitucionais. Veja-se:

“CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – PRAZOS DECADENCIAL E PRESCRICIONAL – REGÊNCIA - ARTIGOS 45 E 46 DA LEI No 8.212/91 – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELA CORTE DE ORIGEM – HARMONIA COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PRECEDENTES – RECURSO

EXTRAORDINÁRIO – NEGATIVA DE SEGUIMENTO.” (STF, RExt. 552.710-7, SC)

Com efeito, sendo certo que quem aufere o bônus, deve também arcar com o ônus, resta evidente a impropriedade do pedido expresso na presente impugnação à sentença de liquidação. Ou seja: adotando-se a própria tese da União quanto ao fato gerador, não houve a constituição da mora no prazo legal, o que acarreta em necessária decadência do direito de crédito. É o que se requer.

IV - INAPLICABILIDADE DA TAXA SELIC. Depois de sustentar a tese quanto a adoção do regime de

competência para os cálculos das contribuições previdenciárias, requer a União que sejam aplicado, aos cálculos homologados, a taxa SELIC, para apuração dos juros de mora e multa. Tal procedimento, todavia, é inaceitável. Esta taxa não é aplicável à presente execução .

Ultrapassado tudo quanto dito até aqui, o que não se espera, mas admite por argumentar, como se viu, a definição do fato gerador é de fundamental importância , especialmente, para que se saiba qual o termo inicial a ser considerado quando do cálculo da correção monetária, assim como para a apuração de eventuais juros e multa,

que não é o caso em tela. Sobre o ponto, destaca-se como a jurisprudência tem firmado seu entendimento em casos semelhantes:

“AGRAVO DE PETIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. Considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos, tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída (CTN, art. 116, II). O fato gerador da contribuição previdenciária ocorre com o pagamento do crédito trabalhista reconhecido em sentença transitada em julgado . Portanto, não há que se falar em aplicação de juros, calculados pela taxa SELIC, acrescidos de multa de mora . Não há qualquer fundamento jurídico ou norma legal que autorize a cobrança de juros e multa anteriormente à constituição do próprio crédito trabalhista . Agravo de petição da executada a que se dá provimento.” (TRT- 2a Região – Proc. no (00)00000-0000.447.02.007 – Ac. (00)00000-0000

– Rel. Desembargador Dora Vaz Treviño - DJSP de 12.02.2010, g.n.) Por todo o exposto, à luz dos artigos 195, I, a, da CF, 832,

§ 3o, da CLT, 276 do Decreto no 3.048/99 e 43 da Lei no 8.212/1991, o fato gerador das contribuições previdenciárias é a data em que foram pagas as verbas salariais resultantes da sentença transitada em julgado, e não a data da prestação dos serviços por parte do trabalhado. Enfim, não merece prosperar a tese da União, também, neste particular.

V - CONCLUSÃO. Por fim, requerem sejam todas as intimações relativas ao

presente processo publicadas única e exclusivamente em nome de Nome, com escritório sito na Endereço.

P. deferimento. De São Paulo para Cataguases, 18 de setembro de 2020.

Nome 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF