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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.4.01.3300

Recurso - TRF01 - Ação Desembaraço Aduaneiro - Mandado de Segurança Cível - de JNW do Brasil Import Comercio de Veiculos contra Uniao Federal (Fazenda Nacional

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PROCURADORIA - GERAL DA FAZENDA NACIONAL

EXMO (A). SR.(A) DR.(A) JUIZ (A) FEDERAL DA 12 a VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DA BAHIA.

A UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), por seu Procurador infrafirmado, nos autos do Mandado de Segurança n o 0000000-00.0000.0.00.0000, impetrado por JNW DO BRASIL IMPORT COM DE VEICULOS LTDA, inconformada, data venia , com a r. sentença de fls. , vem a V. Exa., tempestivamente, apresentar Recurso de Apelação, requerendo sejam encaminhadas ao Col. Tribunal Regional Federal da 1 a Região, as suas anexas Razões de Apelante.

Pede deferimento.

Salvador, 10 de JUNHO de 2014.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional

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MANDADO DE SEGURANÇA: N o 0000000-00.0000.0.00.0000

APELADA: JNW DO BRASIL IMPORT COMERCIO DE VEICULOS LTDA

APELANTE: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)

RAZÕES DE RECORRENTE

Egrégio Tribunal,

Colenda Turma:

A apelada pleiteia ver reconhecido o direito de recolher o PIS e a COFINS, sem a inclusão nas respectivas bases de cálculo das parcelas relativas ao ICMS. Sustenta que a inclusão dos valores relativos ao ICMS na base de cálculo das contribuições em tela importaria em confisco do patrimônio do contribuinte, vez que não integraria os recursos próprios da empresa, que seria, sob seu ponto de vista, mera intermediária entre o contribuinte de fato e o Fisco.

A recorrida pede, ainda, que seja vedada a cobrança do PIS e da COFINS que incluam em sua base de cálculo o ICMS em relação aos seus fornecedores de veículos automotores, parte e acessórios sujeitos ao regime monofásico das referidas contribuições, quando se tratar de receitas oriundas de operações que tenham as impetrantes como destinatárias.

O ponto central alegado na inicial, desse modo, repousa no fato que os valores de ICMS não integram os recursos próprios da empresa, o que, segundo sua tese, determinaria a impossibilidade de ser computado para efeito da apuração dos montantes a serem recolhidos a título de PIS e COFINS.

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Não assiste razão à apelada, tampouco pode prosperar o entendimento adotado na sentença que julgou parcialmente procedente a ação, determinando fossem excluídas as parcelas de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. As razões da reforma serão explicitadas para ressaltar a cobrança do PIS e da COFINS sobre base de cálculo cuja constituição abrange, validamente, as parcelas de ICMS.

PRESCRIÇÃO

Há que se reconhecer, em qualquer caso, a aplicação da PRESCRIÇÃO QUINQUENAL no que couber, consoante dispõe o art. 168, I, do CTN. Determina o dispositivo citado que o prazo para o contribuinte pleitear a restituição é de 5 (cinco) anos, da data de extinção do crédito tributário, em virtude da cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou recolhido a maior em face da legislação aplicável. E a extinção do crédito, no caso em espécie, ocorreu com o pagamento, marco inicial para o início da contagem do prazo prescricional.

E não se diga, ainda, que em se tratando de tributo lançado por homologação o prazo para pleitear a restituição (prescrição/decadência) somente ocorre em 10 anos do pagamento reputado indevido. Neste sentido, cumpre transcrever elucidativo excerto do artigo "Reflexões em torno dos chamados lançamentos por homologação e dos seus efeitos, nas exações sujeitas a tal regime", escrito pelo Procurador da Fazenda Nacional Nome:

"(...)

Sem razão entretanto, os que assim pensam. O prazo decadencial para a Fazenda pública fazer o acertamento , isto é, a fiscalização do autolançamento, se inicia no momento da ocorrência do fato gerador - embora entendamos que deveria ser a partir do vencimento da obrigação, naquele em que se constitui o crédito tributário e ele passa a ser exigível - e termina exatamente cinco anos depois, supondo-se, durante o interregno, a omissão das autoridades e a ocorrência do que se

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tem chamado de homologação tácita. Como, entretanto, este ponto decadencial não tem, como querem tais vozes, o poder de constituir o crédito tributário, constituído que foi cinco anos antes quando do vencimento legal da obrigação, impõe-se que a decadência do direito do contribuinte a uma restituição se dê, também, cinco anos depois da data do pagamento, se simultâneo ao lançamento ficto; ou seja, cinco anos depois daquele dia em que, se tornando o crédito exigível, foi ele satisfeito. Só será viável pensar-se diferentemente se a Fazenda Pública, dentro dos cinco anos que tem para fiscalizar o ato, fizer o acertamento e constatar a inexistência de pagamento ou o pagamento insuficiente. Nestes casos, impõe-se o auto de infração que opera a constituição de um novo lançamento que, por sua vez, há de gerar uma notificação para um pagamento. A partir de tal notificação, não se falará mais em decadência do direito de fiscalizar para a Fazenda pública - já exercido - mas se iniciará, com o pagamento do valor expresso no auto de infração, para o contribuinte, o prazo decadencial do seu eventual direito de restituição.

(...)"

Dada a adequação ao tema, transcreve-se trecho de voto vencedor, proferido pelo ilustre Juiz Olindo Menezes, cujo teor converge de forma segura e corretamente fundamentada para a confirmação do prazo de 5 (cinco) anos:

"A lei não quis dar ao contribuinte o prazo de dez anos a repetição (cinco anos para a homologação do lançamento + cinco anos para a repetição), mas apenas cinco, seja à luz do CTN, como de decadência (art. 168), seja à luz do mencionado Decreto nº 20.910/32, como de prescrição (art. 1º ).

Não há que se falar em prazo (teórico) de dez

(10) anos, pois todo e qualquer direito ou

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ação contra a Fazenda Pública, seja qual for a natureza, assim como as suas dívidas passivas, prescrevem em cinco anos, contados da data do ato ou fato do qual se originaram".

(TRF da 1a Região, Apelação Cível nº 1997.01.00000-00/MG, maioria, in DJ Seção 2, julgada em 26/11/97)

Deve prevalecer a norma que estabelece cinco anos para as dívidas passivas da União, contado da data do ato ou fato do qual se originaram. Vale dizer, o termo inicial do lapso prescricional, como regra no direito pátrio, é o momento em que o direito é lesado, o que, no caso em espécie, corresponde à data do pagamento indevido.

Nem se pode retorquir que o prazo fluiria da homologação, e não do pagamento antecipado. Realmente, em primeiro lugar, tal interpretação viola frontalmente o quanto disposto no art. 150, § 1º, do CTN. Esse preceito normativo explicitamente apregoa que a extinção do crédito tributário ocorre com o pagamento antecipado, e não com a sua homologação. Portanto, só se pode aceitar a interpretação de que a extinção do crédito, na hipótese dos tributos sujeito ao lançamento por homologação, concretiza-se com o pagamento antecipado, ou inexplicável seria a verba legislativa do art. 150, § 1º, do CTN.

A eventual homologação constitui uma condição resolutória, segundo os dizeres estelados em tal norma legal. Não é ela que, segundo o preceito explícito do art. 150 , § 1º, do CTN, traduz a extinção do crédito, e sim o pagamento antecipado pelo sujeito passivo. A extinção opera-se através de tal pagamento, porém fica sujeita a uma condição que pode infirmar a extinção, motivo por que vem a ser resolutória.

Dessa maneira, seja pela imperiosa necessidade de se interpretar a lei de maneira a que não seja lida, trocando-se suas palavras à conveniência do intérprete, seja pela previsão direta e expressa de que o crédito tributário quando pertinente a lançamento por homologação é extinto com o pagamento antecipado sujeito à condição resolutória da

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homologação, nos termos do art. 150, § 1º, do CTN, forçoso é admitir que o prazo prescricional nesses casos começa a fluir a partir do pagamento realizado.

Outra não foi a opinião consolidada pelo egrégio STF, a exemplo do julgamento do AgRg 00000-00-SP, ou ainda do AI 00.000 OAB/UF, nas palavras ilustrativas do seu eminente relator Min. Cordeiro Guerra:

"Segue-se do exposto que não é da homologação do pagamento, expresso ou tácito, que flui o prazo prescricional de cinco anos, senão do pagamento do mesmo (RTJ 82/428-431)."

Tal linha de intelecção da matéria também é desposada na doutrina pátria, sufragando o entendimento de que o prazo prescricional para se pleitear a repetição do indébito começa a fluir do dia do pagamento:

"A restituição deve ser pleiteada no prazo de cinco anos, contados do pagamento indevido, ou, no dizer inadequado do Código Tributário Nacional (art. 168, I), contados ‘da extinção do crédito tributário’ (Luciano Amaro. Direito Tributário Brasileiro. 3a edição. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 401)"

"O direito de pleitear a restituição ou de realizar a compensação de contribuições ou de outras importâncias extingue-se em cinco anos, contados da data: a) do pagamento ou recolhimento indevido" (Sérgio Pinto Martins. Direito da Seguridade Social. 16a ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 276)

"Ora, não nos parece razoável admitir tão esdrúxula tese que, para favorecer o contribuinte e dilatar o prazo prescricional, se permite somar dois termos prescricionais distintos e inconciliáveis: de um lado, dizem respeito aos direitos subjetivos outorgados à titularidade da Fazenda Pública e do outro, aos direitos repetitivos do contribuinte. Por todo exposto, seguimos entendendo que o prazo prescricional para restituição de

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valores indevidamente recolhidos aos cofres públicos é de 5 (cinco) anos contados do pagamento espontâneo do tributo" (Zelmo Denari, Preclusão Tributária e Prescrição da Pretensão Punitiva, RDDT, vol. 114, p. 106)

Muito a propósito de tal questão, o legislador editou a LC nº 118/2004, que, em caráter de interpretação autêntica, em seus arts. e , veio, expressamente, a estatuir que o direito de pleitear a restituição de recolhimentos indevidos, nos termos do art. 168, I, do CTN, começa a correr a partir do próprio pagamento, e não de sua homologação.

Outra não pode ser a interpretação que promana dos preceitos legais complementares veiculados pela LC 118/2005, in verbis :

"Art. 3 o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n o 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1 o do art. 150 da referida Lei.

Art. 4 o Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3 o , o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n o 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional."

Nem se pode, por outro lado, redargüir que tal lei não pode ser aplicada retroativamente. Com efeito, os dispositivos em comento apenas vem a veicular uma interpretação autêntica do próprio legislador complementar, em nada inovando o ordenamento. Apenas objetivam eliminar controvérsia, porquanto - como já demonstrado acima - o art. 150, § 1º, do CTN sempre previu que a extinção do crédito tributário nas hipóteses de lançamento por homologação ocorre cm o pagamento antecipado, sendo a homologação mera condição resolutória dessa extinção. Ademais, ao aludir o art. 4º da

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LC nº 118/05 que se aplicava ao art. o disposto no art. 106, I, do CTN, encampou, explicitamente, que, por sua natureza unicamente interpretativa, regulava também os fatos pretéritos.

Contudo, ainda que não se reconheça que o disposto na LC 118/2005 possa ser aplicado aos processos já ajuizados, há de verificar que não é esse caso aqui. Conforme já salientado anteriormente, o presente feito somente foi proposto em 2013, durante a vigência da lei complementar mencionada. Cuida-se, então, a espécie em exame de ajuizamento depois de já vigente a LC 118/05.

ICMS E FATURAMENTO

Quando a lei instituidora do PIS (LC nº 07/70) determinou como fato gerador da empresa o seu faturamento, neste universo, incluiu, expressamente, todas as receitas percebidas pela pessoa jurídica equivalente às receitas advindas de vendas de mercadorias e de serviços. Assim, é certo que as receitas advindas de tais operações devem abranger o valor relativo ao ICMS, não havendo ressalva na lei que as excepcione da cobrança.

Do mesmo modo, a incidência da COFINS, ao ser instituída pela LC nº 70/91, deveria ser realizada sobre o faturamento mensal das pessoas jurídicas, a partir do montante de receita bruta formada pelas vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços de qualquer natureza. Segue transcrito o art. da LC nº 70/91:

"Art. 2º A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.

Parágrafo único. Não integra a receita de que trata este artigo, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, o valor:

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a) do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal;

b) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente."

Sucede, desse modo, que, em se tratando de COFINS e PIS, a base de cálculo deve incluir o valor do ICMS e demais impostos que componham o preço do bem. Veja-se que, mesmo antes da alteração promovida pela Lei nº 9.718/98, o faturamento como base de cálculo da COFINS e do PIS compreendia as receitas resultantes das vendas de mercadorias e de serviços e de serviços de qualquer natureza. Como o ICMS integra o preço das mercadorias, não poderia ser excluído, exceto em casos de substituição tributária. Nunca houve, por sua vez, qualquer previsão legal que excluísse o valor do ICMS da base de cálculo de tais contribuições.

A justa inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS já é matéria pacífica nos Tribunais Superiores Pátrios, sendo abordada tanto sob a regência das correspondentes leis instituidoras do PIS e da COFINS (LC nº 07/ 70 e LC nº 70/91), quanto sob o enfoque das leis posteriores que trouxeram modificações para sua cobrança. Seguem aresto sobre o tema, pinçados dentre muitos com semelhante entendimento:

"TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DO VALOR REFERENTE AO ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS .

1. A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e da Cofins. Precedentes do STJ.

2. Recurso especial não-provido." (STJ, REsp 435862 / SC, Relator Ministro JOÃO

OTÁVIO DE NORONHA, Segunda Turma, DJ de 03.08.2006, p. 238)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. PIS E COFINS . EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. LEI Nº 9.718/98, ART. , § 2º, III. VALORES TRANSFERIDOS A OUTRA PESSOA JURÍDICA. NORMA DEPENDENTE DE REGULAMENTAÇÃO. REVOGAÇÃO

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PELA MP Nº 1991-18/2000. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 97, IV, DO CTN. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. SÚMULAS NºS 68 E 94, DO STJ. PRECEDENTES.

1. Agravo regimental contra decisão que desproveu agravo de instrumento em face de acórdão a quo segundo o qual não são possíveis de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores repassados a outras pessoas jurídicas. Asseverou, também, com base nas Súmulas nºs 68 e 94 do STJ, estar pacificado o entendimento de que a parcela relativa ao ICMS se inclui na base de cálculo do PIS e da COFINS .

2. Se o comando legal inserto no art. , § 2º, III, da Lei nº 9718/98 previa que a exclusão de crédito tributário ali prevista

dependia de normas regulamentares a serem expedidas pelo Executivo, é certo que, embora vigente, não teve eficácia no mundo jurídico, já que não editado o decreto regulamentador, a citada norma foi expressamente revogada com a edição de MP nº 1.991-18/2000. Não comete violação do art. 97, IV, do CTN o decisório que em decorrência deste fato não reconhece o direito de o recorrente proceder à compensação dos valores que entende ter pago a mais a título de contribuição para o PIS e a COFINS .

3. In casu, o legislador não pretendeu a

aplicação imediata e genérica da lei sem que lhe fossem dados outros contornos como pretende a recorrente, caso contrário, não teria limitado seu poder de abrangência.

4. Pacífico o entendimento nesta Corte de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL (e, conseqüentemente, da COFINS, tributo da mesma espécie) e também do PIS. Súmulas nºs 68 e 94/STJ, respectivamente:"a parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS"e"a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do Finsocial."

5. Precedentes desta Corte Superior.

6. Agravo regimental não-provido."

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(STJ, AgRg no Ag 750493 / RS, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, Primeira Turma, DJ 08.06.2006 p. 136)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL CONFIGURADO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS . SÚMULAS 68 E 94 DO STJ.

1. A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo da COFINS e do PIS, ante a ratio essendi das Súmulas 68 e 94 do STJ.

2. Precedentes jurisprudenciais do STJ: Ag 666548/RJ, desta relatoria, DJ de 14.12.2005; RESP 496.969/RS, Relator Ministro Franciulli

Netto, DJ de 14/03/2005; RESP 668.571/RS, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13/12/2004 e RESP 572.805/SC, Relator Ministro José Delgado, DJ de 10/05/2004.

3. Embargos de declaração acolhidos para sanar o erro material e negar provimento ao recurso especial interposto por Irmãos Amalcaburio Ltda e Outros (fls. 564/592). (STJ, EDcl no AgRg no REsp 706766 / RS,

Relator Ministro LUIZ FUX, Primeira Turma, DJ 29.05.2006 p. 169)

"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. FATURAMENTO E RECEITA BRUTA. DEFINIÇÃO DA LC70/91. ICMS : INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS . 1. Com a declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 pelo STF, prevalece, para fins de determinação da base de cálculo da COFINS , o art. da LC70/91, que considera faturamento somente"a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza".

2. Os valores devidos a título de ICMS , que estão embutidos no preço da mercadoria, integram a base de cálculo da COFINS , conforme entendimento pacífico do

STJ.(Súmulas 68 e 94 do STJ).

3. Precedentes desta Corte:"O ICMS , integrando o preço de venda da mercadoria e

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dos serviços, compõe, necessariamente, a receita bruta das empresas, não podendo, então, ser excluído da base de cálculo da COFINS e do PIS"(AMS 2000.35.00000-00/GO, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral).

4. Apelação não provida." (TRF da 1a Região, AMS 2002.38.00.055525- 0/MG, Relator Desembargador Federal Antonio

Ezequiel da Silva, Conv. Juíza Federal AnaMaria Reys Resende, Sétima Turma, DJ de 04/08/2006, p. 70)

"TRIBUTÁRIO. COFINS . LC 70/91. ICMS . BASE DE CÁLCULO.

1 - O ICMS inclui-se na base de cálculo do COFINS , dado o entendimento consignado pela Súmula 94/STJ. Precedentes jurisprudenciais.

5 - Improvimento da apelação. Sentença confirmada."

(TRF da 1a Região, AC 1998.01.00000-00/DF, Relator Desembargador Federal I’Talo Mendes, Conv. Juiz Alexandre Vidigal de Oliveira, Quarta Turma, DJ de 14/12/1999, p. 451)

Excluir da base de cálculo componentes do preço do bem para as mercadorias é derrubar a finalidade das leis instituidoras do PIS e da COFINS.

Da mesma forma, a Lei nº 9.715/98 assim dispôs:

"Art. 2 o A contribuição para o PIS /PASEP será apurada mensalmente:

I - pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, com base no faturamento do mês;

II - pelas entidades sem fins lucrativos definidas como empregadoras pela legislação trabalhista e as fundações, com base na folha de salários;

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III - pelas pessoas jurídicas de direito público interno, com base no valor mensal das receitas correntes arrecadadas e das transferências correntes e de capital recebidas.

§ 1 o As sociedades cooperativas, além da contribuição sobre a folha de pagamento mensal, pagarão, também, a contribuição calculada na forma do inciso I, em relação às receitas decorrentes de operações praticadas com não associados.

§ 2 o Excluem-se do disposto no inciso II deste artigo os valores correspondentes à folha de pagamento das instituições ali referidas, custeadas com recursos originários dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social.

§ 3 o Para determinação da base de cálculo, não se incluem, entre as receitas das autarquias, os recursos classificados como receitas do Tesouro Nacional nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União.

§ 4 o Não se incluem, igualmente, na base de cálculo da contribuição das empresas públicas e das sociedades de economia mista, os recursos recebidos a título de repasse, oriundos do Orçamento Geral da União. (vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 24.8.2001)§ 5 o O disposto nos §§ 2 o , 3 o e 4 o somente se aplica a partir de 1 o de novembro de 1996.

§ 6 o (Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 24.8.2001)

Art. 3 o Para os efeitos do inciso I do artigo anterior considera-se faturamento a receita bruta, como definida pela legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia.

Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem as vendas de bens e serviços canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, e o imposto sobre operações relativas à circulação de

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mercadorias - ICMS, retido pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário."

Assim, ainda que se afaste a aplicação da base de cálculo estabelecida na Lei nº 9.718/98, o entendimento jurisprudencial consolidado em torno da matéria se harmoniza com a previsão legal que impõe às empresas o recolhimento do PIS e da COFINS, com a inclusão do ICMS em sua base de cálculo.

Em apoio ao tema debatido, cumpre destacar, em relação ao ICMS, os seguintes dispositivos do Decreto-Lei nº 406, de 31/12/68:

"Art. 2º. A base de cálculo do imposto é: I - o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria;

............................................. ..............................

§ 7º. O montante do imposto de circulação de mercadorias integra a base de cálculo a que se refere este artigo, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle."

De outro lado, a autorização para aplicação subsidiária de regras pertinentes ao Imposto de Renda ( parágrafo único do artigo 10 da Lei Complementar nº 70/91) permite também a invocação do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26/12/77, cujo comando evidencia a inserção dos gravames em questão no conceito de receita bruta, assim determinando:

"Art. 12. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados.

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§ 1º. A receita líquida de vendas e serviços será a receita bruta diminuída das vendas canceladas, dos descontos concedidos incondicionalmente e dos impostos incidentes sobre vendas."

Ademais, não se pode deixar de ter em mente que a fixação da base de cálculo da discutida contribuição está inexoravelmente subordinada ao princípio da reserva legal, acolhido pelo CTN em seu art. 97, inciso IV. Destarte, apenas são legítimas as exclusões previstas ou autorizadas pela legislação tributária, que, mediante previsão do parágrafo único do art. da Lei Complementar nº 70/91 e art. da Lei nº 9.715/98, impediu somente a integração do IPI, quando destacado em separado no documento fiscal, das vendas canceladas ou devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente e do ICMS (no caso do PIS), quando retido pelo vendedor ou prestador de serviços nos casos de substituição tributária.

Merece ser transcrita a Súmula nº 94 do E. STJ que, embora concernente ao FINSOCIAL, adequa-se perfeitamente à matéria em debate, considerando a grande semelhança entre os regimes jurídicos daquela e da impugnada contribuição. Diz o enunciado:

"A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL."

Desse modo, a discussão sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo apurada para o recolhimento do PIS e da COFINS já convergiu para o entendimento dominante de que faz parte do faturamento da empresa, nos moldes em que fixados na LC nº 70/91, na Lei nº 9.715/98 e nos demais artigos válidos da Lei nº 9.718/98, não podendo ser destacado para incidência daquelas exações. A matéria foi já objeto das Súmulas nº 68 e nº 94 do STJ.

Importa, ainda, para o deslinde da causa, distinguir o tratamento tributário atribuído ao IPI (imposto

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repassado, de forma destacada, ao comprador) daquele conferido ao ICMS (imposto incluído no preço da mercadoria - calculado "por dentro"). Há que se perceber, nesse passo, que a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições em tela decorre da própria natureza desse imposto (critério quantitativo - base de cálculo), conforme a sua legislação de regência, bem como das regras e princípios contábeis incidentes, especialmente no que tange à apuração da receita bruta/faturamento.

Dito isso, veja-se a legislação de regência:

LEI N o 10.637, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2002.

Art. 1oA contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1 o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

§ 2oA base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput. § 3 o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas:

I - decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero;

II - (VETADO)

III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

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IV - de venda de álcool para fins carburantes; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

V - referentes a:

a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;

b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita.

VI - não operacionais, decorrentes da venda de ativo imobilizado. (Incluído pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003)

LEI N o 10.833, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2003.

Art. 1 o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1 o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

§ 2 o A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput.

§ 3 o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas:

I - isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à alíquota 0 (zero);

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II - não-operacionais, decorrentes da venda de ativo permanente;

III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

IV - de venda de álcool para fins carburantes; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

V - referentes a:

a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;

b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição que tenham sido computados como receita. (grifou-se) Vista a legislação

básica, cumpre anotar, de pronto, o conceito de receita bruta, conforme os dizeres do artigo 279 do Decreto nº 3000, de 26 de março de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda - RIR):

DECRETO Nº 3.000, DE 26 DE MARÇO DE 1999.

Art. 279. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 4.506, de 1964, art. 44, e Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 12).

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Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem os impostos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante, dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário. "(grifou-se)

Assim, em consonância com a legislação tributária e as regras contábeis incidentes, para que o imposto não integre a receita bruta não basta que o mesmo seja não- cumulativo; é necessário, também, que a sua cobrança seja feita de forma destacada, vale dizer que, na nota fiscal de venda, a parcela referente ao imposto não integre o valor da mercadoria ou do serviço. É o que ocorre com o IPI, caso em que o vendedor figura como verdadeiro depositário. O mesmo pode ser dito em relação ao ICMS apenas quando cobrado pelo vendedor na condição de substituto tributário.

O ICMS cobrado pelo contribuinte, diferentemente do IPI, está incluído no valor total da nota fiscal de venda, compondo o preço da mercadoria ou do serviço, de modo que integra, indiscutivelmente, a receita bruta e o faturamento. O ICMS incide sobre si próprio.

A inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ao lado das regras contábeis, decorre da própria natureza do ICMS, ou seja, do critério quantitativo (base de cálculo) contido na conseqüência (prescritor) da norma jurídica tributária em sentido estrito, conforme opção legislativa de irrefutável constitucionalidade.

Válido, nesse passo, observar os ditames do Decreto-Lei nº 406/68 e da Lei Complementar nº 87/96:

"DECRETO-LEI Nº 406, DE 31 DE DEZEMBRO DE 1968.

Art 1º O imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias tem como fato gerador:

(...)

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Art 2º A base de cálculo do imposto é:

I - O valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria; (...) § 7º O montante do impôsto de circulação de mercadorias integra a base de cálculo a que se refere êste artigo, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de contrôle. ......................................... ........................

LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 13 DE SETEMBRO DE 1996.

Art. 1º Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior

Art. 13. A base de cálculo do imposto é: (...)

§ 1 o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

(...) "

Importante considerar, outrossim, que as leis que regem o PIS e a COFINS, conforme acima exposto, editadas ao abrigo do artigo 195, I, da Carta Magna, não violam o sistema tributário nacional ao eleger as hipóteses de exclusão da base de cálculo das contribuições em tela. Elas apenas e tão- somente desconsideraram, como não poderia deixar de ser, aqueles valores que não são contabilizados como receita bruta pelas entidades empresariais, ou seja, os valores relativos ao IPI - imposto destacado"por fora"nas notas fiscais emitidas por estabelecimentos industriais ou a eles

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equiparados - e as hipóteses de desfazimento de vendas, quais sejam: os cancelamentos de vendas, as devoluções ou abatimentos concedidos de forma incondicional.

É notoriamente inadequada a atitude simplista de partir da não-cumulatividade para, em seguida, concluir que o ICMS merece tratamento tributário idêntico ao dispensado para o IPI.

Em suma, a exclusão do IPI não ocorre por mera liberalidade do legislador, mas sim por se tratar de parcela estranha ao valor computado como receita bruta da empresa vendedora. O IPI, da forma como é cobrado dos adquirentes de produtos industrializados, constitui parcela adicional ao preço, porém estranha ao mesmo. Assim, ao contrário do que acontece com o ICMS, a empresa vendedora sequer contabiliza o valor do IPI como receita bruta de vendas. Ele se apresenta destacado na nota fiscal e o seu valor é diretamente registrado em conta do passivo sob a rubrica de impostos a recolher.

Por fim, apenas por cautela, caso fosse admitido o entendimento sustentado pela apelante, em seu recurso, de que o conceito de faturamento teria repercussão sobre a inclusão das parcelas de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tal restrição deveria se limitar até a edição da Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03.

Acontece que o regime jurídico destas exações resta composto atualmente pelas Leis nºs. 10.637, de 30/12/2002, para a Contribuição ao PIS, e 10.833, de 29/12/2003, para a COFINS , em razão das quais se tem que seu fato gerador é"o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil"(v. caput do art. 1º de ambas as leis).

Deste modo, porquanto posterior à Emenda Constitucional nº 20/98, a legislação vigente afigura-se plenamente harmônica com os ditames do art. 195, I, b , da Carta Magna , conforme, aliás, o pensamento manifestado pelo

E. STF. Não cabe, portanto, discussão derredor do tema -

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inclusão do ICMS na base de cálculo - sob a vigência das referidas leis.

RECEITAS VINCULADAS À PRÉVIA INCIDÊNCIA MONOFÁSICA

INCLUÍDAS NO REGIME NÃO-CUMULATIVO

A partir de agosto de 2004, foram promovidas alterações nas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03 mediante a edição da Lei nº 10.865/04, admitindo que as receitas tributadas com base no lucro real das venda de produtos que antes apenas se submetiam à incidência monofásica passassem ao regime não-cumulativo, desde que auferidas por pessoas jurídicas. Foi mantida, por sua vez, a tributação concentrada em determinado ponto da cadeia produtiva a alíquotas diferenciadas.

Seguem as normas referentes à Lei nº 10.833/03 que foram alteradas:

"Art. 1 o A Contribuição para o

Financiamento da Seguridade Social -

COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento

mensal, assim entendido o total das

receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

(...)

IV - de venda de álcool para fins

carburantes; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)"

"Art. 2 o Para determinação do valor da COFINS aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1 o , a alíquota de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento).

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§ 1 o Excetua-se do disposto no caput deste artigo a receita bruta auferida pelos produtores ou importadores, que devem aplicar as alíquotas previstas: (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

I - nos incisos I a III do art. 4 o da Lei n o 9.718, de 27 de novembro de 1998, e alterações posteriores, no caso de venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes e gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural; (Redação dada pela Lei nº 10.925, de 2004) (Vide Lei nº 10.925, de 2004) (Vide Lei nº 11.196, de 2005)

II - no inciso I do art. 1 o da Lei n o 10.147, de 21 de dezembro de 2000 , e alterações posteriores, no caso de venda de produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal, nele relacionados; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Lei nº 11.196, de 2005)

III - no art. 1 o da Lei n o 10.485, de 3 de julho de 2002 , e alterações posteriores, no caso de venda de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da TIPI ; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Lei nº 11.196, de 2005)

IV - no inciso II do art. 3 o da Lei n o 10.485, de 3 de julho de 2002 , no caso de vendas, para comerciante atacadista ou varejista ou para consumidores, das autopeças relacionadas nos Anexos I e II da mesma Lei;"(Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Lei nº 11.196, de 2005)

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Os referidos diplomas legais instituíram algumas diferenças da cobrança do PIS e da COFINS entre pessoas sujeitas às diversas formas de tributação e a diferentes categorias de atividade. A diferenciação da cobrança do PIS e da COFINS entre empresas cujo sistema de tributação do imposto de renda seja sobre o lucro real, arbitrado ou presumido e entre empresas que, sujeitas ao mesmo sistema de tributação, se dedicam a diferentes ramos de atividade poderia parecer, em princípio, ao intérprete desavisado, que estaria ofendendo o princípio da isonomia, previsto, no art. , da CF/88.

No caso específico da pretensão da impetrante, além da diferenciação entre os diversos tipos de tributação que lhe confere o direito de recolher o PIS e a COFINS não- cumulativos, quando o imposto de renda é tributado pelo lucro real, existe regra vedando a possibilidade de creditamento quando se tratar de adquirentes de bens sujeitos à incidência monofásica das contribuições em tela.

Evidentemente, aliada ao tipo de atividade econômica das empresas, cuja receita é vinculada à prévia incidência monofásica incluída no regime não cumulativo, junta-se, no que diz respeito à diferenciação de tratamento, o fato de que a recorrente não paga o PIS e a COFINS relativas à essa receita, vez que incide alíquota zero sobre as vendas que efetua. Segue, para demonstrar o quanto aqui alegado os art. e da Lei nº 10.485/02:

Art. 1 o As pessoas jurídicas fabricantes e as importadoras de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto n o 4.070, de 28 de dezembro de 2001, relativamente à receita bruta decorrente da venda desses produtos, ficam sujeitas ao pagamento da contribuição para os Programas de

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Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS /PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, às alíquotas de 2% (dois por cento) e 9,6% (nove inteiros e seis décimos por cento), respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

(...)

Art. 3 o As pessoas jurídicas fabricantes e os importadores, relativamente às vendas dos produtos relacionados nos Anexos I e II desta Lei, ficam sujeitos à incidência da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS às alíquotas de: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

§ 2 o Ficam reduzidas a 0% (zero por cento) as alíquotas da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS, relativamente à receita bruta auferida por comerciante atacadista ou varejista, com a venda dos produtos de que trata: (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

II - o caput do art. 1 o desta Lei, exceto quando auferida pelas pessoas jurídicas a que se refere o art. 17, § 5 o , da Medida Provisória n o 2.189-49, de 23 de agosto de 2001. (Redação dada pela Lei nº 10.925, de 2004)

Considerou-se a expressão econômica das pessoas jurídicas e a repercussão de suas atividades, buscando dar efetividade à finalidade da mudança na legislação sobre o PIS e sobre a COFINS: desonerar os setores produtivos, acabando com a cumulatividade que incidia em toda a cadeia produtiva.

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Ainda há a disposição constante do art. 17 da Lei nº 11.033/04, cujo alcance foi explicitado pelo art. 16 da Lei nº 11.116/05, que dispõem o seguinte:

Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.

Art. 16. O saldo credor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurado na forma do art. 3 o das Leis n os 10.637, de 30 de dezembro de 2002 , e 10.833, de 29 de dezembro de 2003 , e do art. 15 da Lei n o 10.865, de 30 de abril de 2004 , acumulado ao final de cada trimestre do ano-calendário em virtude do disposto no art. 17 da Lei n o 11.033, de 21 de dezembro de 2004 , poderá ser objeto de:

I - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria; ou

II - pedido de ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria.

Parágrafo único. Relativamente ao saldo credor acumulado a partir de 9 de agosto de 2004 até o último trimestre- calendário anterior ao de publicação desta Lei, a compensação ou pedido de ressarcimento poderá ser efetuado a partir da promulgação desta Lei.

Evidente que a recorrida, embora tenha a receita vinculada à prévia incidência monofásica incluída no regime não-cumulativo, continua a não pagar o PIS e a COFINS

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relativo a essas receitas, vez que a alíquota incidente nas vendas é zero. Não se entende por que a apelada pretende retirar o ICMS das bases de cálculo de tais exações , na medida em que não as paga (alíquota-zero) e por não integrar o pólo passivo da relação jurídico tributária no momento de tributação dos seus fornecedores.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, a União requer que este Egrégio Tribunal dê provimento ao presente recurso, reformando a sentença sobre a qual manifestou sua inconformidade, restabelecendo-se os recolhimentos da COFINS e do PIS com a inclusão do ICMS em suas bases de cálculo. Em qualquer caso, requer seja mantida a prescrição qüinqüenal nos termos do art. 168, I, do CTN e dos arts. e da LC nº 118/05.

Pede deferimento.

Salvador, 10 de JUNHO de 2014.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional