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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0037

Réplica - TJSP - Ação Bancários - Apelação Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2º VARA CIVEL DA COMARCA DE ARARAQUARA - ESTADO DE SÃO PAULO

Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

TAMIRES MAIRA ANDRIANO , requerente, qualificada nos autos da ação supra reverenciada, por intermédio de sua advogada e procuradora que esta subscreve, vem, respeitosamente, perante a reservada presença de Vossa Excelência, apresentar RÉPLICA em face da contestação oferecida.

Os argumentos apresentados pelo requerido não merecem prosperar, uma vez que se encontram em sua totalidade divorciados e desagasalhados por nossa legislação, além de estarem manifestamente contrário aos documentos juntados aos autos.

Da alegação de carência de ação

O requerido alega que a requerente é carecedora na ação, uma vez que contratou de forma livre e lícita o crédito bancário e por isso o processo deve ser extinto.

Referida alegação beira o absurdo!

Quando a requerente buscou junto a instituição o empréstimo financeiro estava atravessando fase de extrema necessidade e não tinha naquele momento o raciocínio lógico em analisar os juros exorbitantes ali aplicados.

Ademais no presente caso se trata de contrato de adesão, onde as cláusulas já veem impressas impossibilitando ao consumidor qualquer alteração, não restando alternativa ao mesmo que não seja adesão em momento de desespero.

Nos contatos de adesão, a supressão da autonomia da vontade é inconteste. Assim o sustenta o eminente magistrado ARNALDO RIZZARDO, em sua obra "Contratos de Crédito Bancário", Editora Revista dos Tribunais, 2.a ed., pág. 18, que tão bem interpretou a posição desfavorável em que se encontram aqueles que, como o Requerente, celebraram contratos de adesão junto a bancos, in verbis :

"Os instrumentos são previamente impressos e uniformes para todos os clientes, deixando apenas alguns claros para o preenchimento, destinados ao nome, à fixação do prazo, do valor mutuado, dos juros, das comissões e penalidades."

É fato que tais contratos contêm mesmo inúmeras cláusulas redigidas prévia e antecipadamente, com nenhuma percepção e entendimento das mesmas por parte do aderente, em especial com relação ao suposto conteúdo jurídico pretensamente convencionado com o credor.

Destarte, só o fato de uma parte permitir que a outra contrate, em estado de aflição, contraprestações intoleráveis e demasiadamente onerosas, sujeitando a toda e qualquer sorte de cláusulas unilateralmente preestabelecidas, comprova-se, quantum satis , que ao credor interessa, sobretudo, a penúria do devedor, quando lhe impõe, assim, obrigações exageradas, injurídicas, anti-sociais e injustas.

Sendo assim, não há que se falar em extinção do processo pelo simples fato da requerente ter aderido ao contrato de maneira livre e lícita, uma vez que não restou opção a mesma ante ao seu estado de necessidade.

Ainda, o fato de a requerente ter contratado não significa que o contrato é justo, ao contrário, qualquer contrato celebrado garante a aquele que sentir-se prejudicado o acesso a justiça.

Desta forma a preliminar arguida pelo requerido de que a requerente é carecedora da ação não deve prosperar pelos motivos acima expostos.

Da alegação de mérito

É de solar clareza que ao apresentar a defesa de mérito, o requerido limitou-se a alegações superficiais que em nada elucidam no presente processo.

O requerido limita-se em alegar que o contrato pactuado com a requerente foi realizado de forma lícita e por isso não deve ser revisado.

Rechaça qualquer cálculo e valores apresentados alegando que os mesmos foram apresentados de forma unilateral.

Excelência, é notório que o requerido por ser grande instituição financeira, aproveita da hipossuficiência e da vulnerabilidade de seus consumidores impõem os mais altos juros para enriquecerem ilicitamente.

O requerido alega que a requerente está de má fé ao pleitear a revisão do contrato bancário.

Contudo, não há que se falar em má fé quando qualquer pessoa busca junto ao judiciário a solução para o litigio na qual se sente prejudicada.

Qualquer contrato celebrado é suscetível de revisão e da intervenção do Poder Judiciário.

Ademais a requerente buscou arcar com os pagamentos das parcelas.

Contudo, ao notar que estava sucumbindo e pagando por valor extremamente superior a aquele contratado, viu no Judiciário, o único caminho para buscar a melhor solução para ambas as partes.

O requerido alega ainda que o Código de Defesa do Consumidor não deve ser aplicado ao presente caso.

Excelência, a Carta Magna, ao impor limites às taxas de juros em percentuais, nega vigência à toda legislação infraconstitucional em que se vislumbre aparente permissão para o abuso do poder econômico ou para o aumento arbitrário do lucro pela cobrança desmedida de juros e demais encargos.

E mais. Ainda ratifica a validade de leis que enunciam limitações ao desmando do poderio econômico, como o próprio Código Civil, o Decreto n.º 22.626/33 e o Código de Defesa do Consumidor.

Portanto a aplicação do CDC no presente caso é perfeitamente cabível.

Não prevalecerá a máxima "pacta sunt servanda" em uma relação contratual como a presente, nascida por parte do Requerido de exercício desmedido do alto poder de barganha, oriundo do monopólio financeiro detido pelas financeiras e bancos em geral, e por parte do Requerente, da fragilidade negocial e da absoluta supressão da autonomia da vontade.

O cotejo entre o enunciado de diversos artigos esparsos no ordenamento civil e as peculiaridades atinentes aos contratos sub judice, conduzem à hermenêutica precisa, pautada na boa-fé e nos princípios de equidade. Relativamente às obrigações oriundas de contratos de adesão, a estipulação deve ser interpretada sempre de maneira menos onerosa ao devedor ("in dubbis quod minimum est sequimur") ; já as cláusulas duvidosas interpretam-se sempre a favor de quem se obriga. (RT 142/620; RT 197/709 e RT 37/654).

Na relação jurídica em tela, cuja revisão se pretende, a manifestação de vontade do Requerente limitou-se simplesmente à adesão. Em razão disso a sua interpretação deve ser realizada com observância estreita da norma contida no art. 112 do Código Civil, o qual apresenta uma regra geral de interpretação dos negócios jurídicos.

Assim dispõe o mencionado artigo:

"Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem".

Quando o Requerente celebrou com o Requerido os indigitados contratos, acreditava serem corretos os encargos financeiros que lhe estavam sendo exigidos, certo de que o Requerido o fazia em bases estritamente legais. Foi, porém, induzido em erro, ISSO SEM CONTAR OS DEMAIS CONTRATOS QUE NÃO SE EXISTE A LEGAL E DEVIDA CONTRATAÇÃO POR PARTE DA EMPRESA REQUERENTE .

É este um caso típico de "error juris" , que, afetando a manifestação de vontade, traduz-se em vício do consentimento. No entanto, não busca o Requerente se evadir ao cumprimento de sua parte na avença; busca, apenas pela requerente que a própria lei lhe confere, corrigir tanto o excesso, quanto o desvio da finalidade contratual, urdidos na supressão de sua autonomia volitiva.

Assim, a revisão integral da relação contratual pretendida pelo Requerente respalda-se, também, no art. 122 do Código Civil, inserido no título que disciplina as modalidades dos atos jurídicos, in verbis :

"Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes".

O artigo supra transcrito contempla de forma inequívoca explícita proibição quanto ao abuso e a arbitrariedade que marcaram o procedimento do Requerido na avença celebrada.

O que se pretende nesta lide, em suma, é a revisão de todos os valores objeto da relação jurídica entre as partes, desde o primeiro contrato celebrado, já que uma apenas a relação de crédito, para que se expurguem os encargos ilegais a quaisquer títulos, de sorte que o Requerente pague ao Requerido apenas o que lhe for real e legalmente devido, de conformidade com a legislação específica.

Ainda, Não se pode admitir a prática usurária por parte de quem como o Requerido detenha alto poder negocial conferido pelo monopólio econômico.

Verdade é que as contraprestações embutem taxas de juros e encargos elevadíssimos, tanto pelos índices quanto pelo cálculo composto. A invocação de existência de cláusula contratual, como suposto requerenteizativo para a cobrança de juros além dos permitidos legalmente, é insubsistente; cuida-se aí não de jus dispositivum , mas de direito cogente:

"A proibição do anatocismo, constituindo jus cogens , prevalece ainda mesmo contra convenção expressa em contrário." (Revista Forense: 140/115; 144/147; 203/161; 353/126)

Não apenas não poderá persistir o Requerido na cobrança de juros abusivos, mas pelo mesmo fundamento legal estará obrigado à devolução de quanto lhe houver o Requerente pago indevidamente a tal título.

A usura, em todas as suas modalidades, não apenas é enfaticamente repudiada, como também é punida e enquadrada dentre os crimes contra a economia popular. A aplicação de juros sobre juros é proibida pelo Decreto n.º 22.626, de 07/04/33, e rechaçada pela jurisprudência pátria, conforme reza a Súmula n.º 121 do Colendo Supremo Tribunal Federal.

A propósito, necessário esclarecer que a mencionada súmula encontra-se ainda em vigor, eis que a Súmula n.º 596 não afastou a sua aplicação, conforme farto precedente jurisprudencial. (RE n.º 100.336, Rel. Min. Dr. Nome, DJ de 24/05/85; RTJ 72/916, 75/963, 92/1341, 105/785; RE n.º 82.439, de 23/09/75, DJ de 10/10/75; RE n.º 81.692, de 14/11/75, DJ de 26/12/75; e RE n.º 82.216, em 14/11/75, DJ de 26/12/75.)

O anatocismo, portanto, é condenado em uníssono por nossos tribunais, como bem mostram as jurisprudências abaixo colacionadas:

"A capitalização de juros (juros de juros) é vedada pelo nosso direito mesmo quando expressamente convencionada, não tendo sido revogada a regra do art. do Decreto nº 22.626/33 pela Lei nº 4.595/64." (Resp. n.º 1.285-GO, da 4.a T. do STJ, rel. Min. Dr. Sálvio de Figueiredo, v.u., DJ de 11/12/89)

"A Lei Complementar não virá, em qualquer hipótese, alterar a limitação dos juros a 12% porque esse limite máximo já foi fixado. A não se raciocinar assim, se terá que admitir a possibilidade de uma lei complementar dispor de forma diversa do que se acha expresso no texto regulamentado." (TACiv-RJ, Ap. Cív. N.º 735/90, j. em 30/04/90, v.u.; in Bol. de Jurisprudência Semanal n.º 24/90, COAD/ADV, pg. 363)

SE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DIZ QUE AQUELE PAGAMENTO NÃO PODE EXCEDER AOS DOZE POR CENTO AO ANO DA QUANTIA MUTUADA, NENHUMA REGULAMENTAÇÃO SE FAZ NECESSÁRIA PARA EVIDENCIAR A ILEGALIDADE DA COBRANÇA ACIMA DAQUELE LIMITE. DA MESMA FORMA, NENHUMA LEI COMPLEMENTAR PODERÁ PRETENDER A ELEVAÇÃO DAQUELE TETO LEGAL.

Ora, a Carta Magna, ao impor limites às taxas de juros em percentuais de 12% (doze por cento) a.a., nega vigência à toda legislação infraconstitucional em que se vislumbre aparente permissão para o abuso do poder econômico ou para o aumento arbitrário do lucro pela cobrança desmedida de juros e demais encargos.

E mais. Ainda ratifica a validade de leis que enunciam limitações ao desmando do poderio econômico, como o próprio Código Civil, o Decreto n.º 22.626/33 e o Código de Defesa do Consumidor.

No tocante à correção monetária, assevera o Requerente que esta só poderá ser corretamente calculada mediante a aplicação dos índices oficiais, que efetivamente reflitam a inflação.

É esta uma norma de ordem pública, que não pode ser violada pela eleição de outros indexadores, como pretende o Requerido através da redação da cláusula contratual a respeito de tal tópico.

Destaca-se que a TR não é admissível, porque foi criada como referenciador de juros, e, além disso, é produto do mercado financeiro, sem idoneidade para regular os demais setores da economia nacional.

A propósito, o Requerente pede vênia para transcrever um trecho do v. acórdão emanado do E. Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul extremamente elucidativo quanto à substituição da TR pelo IGPM/FGV:

"(...) esta (a TR) está ABUSIVAMENTE ACIMA DA INFLAÇÃO que seria um enriquecimento ilícito do credor, concedê-la como índice quando SABIDAMENTE TRAZ EM SEU CONTEÚDO UM VALOR DE TAXAS DE JUROS ALEATÓRIAS PARA CAPTAÇÃO OU OUTROS FINS. ADOTO O IGPM/FGV."

E mais adiante:

"(...) dou provimento à apelação para determinar que a execução se faça sobre os valores do empréstimo em dinheiro efetivamente creditados, ou pagos contra recibo, desde o início do contrato, CORRIGIDOS PELO IGPM/FGV, COM JUROS

DE 12% AO ANO, SEM CAPITALIZAÇÃO em face da Súmula 121 do STF, com multa de 10% em face da mora."(Ap. Cív. N.º (00)00000-0000, j. em 19/09/95, v.u., rel. Juiz Dr. JOÃO ADALBERTO MEDEIROS FERNANDES)

Vale mencionar que o Colendo Supremo Tribunal Federal declarou a INCONSTITUCIONALIDADE da TR, bem como a impossibilidade de sua aplicação como indexador, por ocasião da apreciação da Ação Direta de Inconstitucionalidade dos arts. 18 (caput e §§ 1º e 4º), 20, 21 e § único, 23 e §, e 24 e § único, todos da Lei n.º 8.177, de 10/03/91.

Resta, portanto, evidenciado, que as instituições bancárias e financeiras não mais poderão aplicar a TR como indexador, especialmente porque, segundo os doutrinadores constitucionalistas, a derrubada do veto presidencial ao § 2.º, do art. 16, da Lei n.º 8.880, de 27/05/94, determina a aplicação de tal artigo não apenas em matéria de crédito agrícola, mas em todos os setores da economia nacional.

Idêntico tratamento é o que pleiteia o Requerente nesta lide; busca amparo no Poder Judiciário para que sejam coibidas tentativas usurárias e ilegais de exigir-lhe valores cobrados com base em índices diversos do IGP-M e superiores à taxa de juros legais linearmente computados.

O Requerido pretende receber o valor de seu crédito cumulando a Correção Monetária já embutida na taxa dos juros prefixados da operação com Comissão de Permanência, como é comum em tais casos.

Ora, essa cumulação não é possível, como bem explícita o verbete da Súmula n.º 30 do E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis :

"A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis." (Segunda Seção, em 19/10/91, DJ de 18/10/91, pg. 14.951)

Nessa linha, mister trazer à exordial um pequeno trecho do voto do Ministro Waldemar Zveiter, do E. Superior Tribunal de Justiça, quando da apreciação do Recurso Especial n.º 00.000 OAB/UF:

"Na verdade, já manifestei ponto de vista sobre a inacumulabilidade da chamada comissão de permanência com a correção monetária. Na verdade, dou prevalência a esta para excluir aquela, pois entendo que se deve privilegiar a lei, em detrimento das portarias e circulares do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central, ainda que respaldadas em sua maioria, por delegação legislativa" (in. RSTJ 33/246)

Portanto, da análise do escólio acima transcrito, torna-se patente e irrefutável a afirmação de que a exigência da comissão de permanência afronta a garantia constitucional inserta no inc. II, do art. 5.º da CF/88, que torna em garantia que qualquer pessoa apenas poderá ser obrigada a fazer ou deixar de fazer algo em virtude de lei. Ora, simples portaria que permite a exigência da comissão de permanência não é LEI e, portanto, não pode vincular validamente as relações jurídicas denunciadas nos autos.

A cumulação da correção monetária e da comissão de permanência resulta em bis in idem repudiado pelo ordenamento jurídico pátrio, na medida em que conduz a um enriquecimento sem causa. É o caso.

Por tudo que se expôs, conclui-se pela ilegalidade das cláusulas contratuais leoninas e abusivas, cujo adimplemento ensejaria à instituição financeira ora Requerida, execrável enriquecimento sem causa.

Impõe-se, pois, a revisão da relação contratual, com o consequente ajuste do pactuado aos moldes legais, declarando-se a nulidade e a consequente inexigibilidade de quanto sobeje ao valor efetivamente devido pelo Requerente.

Impõe-se, ainda, a devolução em dobro, nos termos do art. 876 do Código Civil, de tudo quanto tenha o Requerido cobrado do Requerente indevidamente, conforme bem requerenteiza o Código de Defesa do Consumidor.

Excelência já fora informado nos autos que a requerente não pode possuir qualquer restrição em seu nome, correndo o risco de perder o emprego.

Desta forma, uma vez que a mesma não se nega a pagar pelo contrato e visa apenas que o valor pago seja justo, requer mais uma vez seja ordenado ao requerido que retire qualquer restrição junto ao nome da requerida até que a mesma possa acordar junto ao banco requerido valor justo para pagamento.

Ainda requer, a designação de audiência de conciliação com o objetivo de colocar fim a presente lide, assim como também requereu o requerido.

Ao final, requer que a presente ação seja julgada TOTALMENTE PROCEDENTE, condenando o banco requerido a revisar o contrato pactuado e emitir novo parcelamento do débito.

Termos em que, pede deferimento.

Araraquara, 19 de outubro de 2016.

Nome

00.000 OAB/UF