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9 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0032

Petição Inicial - TJSP - Ação Declaratória de Inexistência - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUÍZ DE DIREITO DA VARA DA Endereço

JUSTIÇA GRATUÍTA

Nome, brasileiro, casado, Taxista, RG nº 00000-00e CPF/MF 094.719.758/32, endereço eletrônico: email@email.com; residente e domiciliado Endereço, por intermédio do seu procurador Dr. Nome, inscrito na OAB/SP, sob o numero 347097, com endereço eletrônico email@email.com, e com escritório à EndereçoCEP: 00000-000, Centro, na cidade de Araçatuba/SP, vem à presença de Vossa Excelência ajuizar a presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO- TRIBUTÁRIA C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO C.C. TUTELA DE URGÊNCIA em face da Nome, representada em Juízo pela Procuradoria Geral do Estado - Regional de Araçatuba, com sede na EndereçoCEP 00000-000, pelos fatos e direitos a seguir:

1. PRELIMINARMENTE

Esclarece o Requerente não ter conhecimento do endereço virtual da Requerida, dessa forma requer que digne Vossa Excelência, á determinar que Requerida em sede de contestação, venha informe seu endereço virtual, sem prejuízo do Requerente ter acesso à justiça na busca de seu direito, nos termos do parágrafo 3º do artigo 319, vejamos:

Art. 319.(...)

§ 3o A petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso II deste artigo se a obtenção de tais informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça.

2. DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Seja concedido os benefícios da justiça gratuita, vez que se declara pobre no sentido jurídico do termo, não tendo condições para arcar com as custas processuais sem prejuízo próprio, nos termos do artigo 98 do CPC.

3. DO ESTATUTO DO IDOSO

O Estatuto do Idoso traz que assiste ao idoso mediante prova de sua idade, digo, acima de 60 anos, que ao idoso será assegurado a tramitação prioritária nos processos em curso, assim sendo, assiste ao Requerente que seja determinado a tramitação prioritária nos termos do § 1º e "caput" do artigo 71 do Estatuto do Idoso, verbis:

Art. 71. É assegurada prioridade na tramitação dos processos e procedimentos e na execução dos atos e diligências judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, em qualquer instância.

§ 1o O interessado na obtenção da prioridade a que alude este artigo, fazendo prova de sua idade, requererá o benefício à autoridade judiciária competente para decidir o feito, que determinará as providências a serem cumpridas, anotando-se essa circunstância em local visível nos autos do processo.

Como visto, assiste ao Requerente a tramitação com prioridade na tramitação do processo, por se tratar de pessoa idosa.

4. DOS FATOS

O (A) Requerente é proprietário de um imóvel localizado na Endereço, sendo responsável pelas despesas do imóvel, dentre as quais se incluem as contas de energia elétrica.

Desse modo, na qualidade de consumidor e contribuinte de fato do ICMS incidente sobre a energia elétrica, o Requerente constatou que o Estado de São Paulo está exigindo o tributo sobre base de cálculo superior àquela legal e constitucionalmente prevista, uma vez que o tributo não está só incidindo sobre o valor da mercadoria (energia elétrica), mas, também, sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão (as chamadas TUST/TUSD).

Desse modo, o Requerente pretende ver declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que o obrigue a recolher o ICMS sobre quaisquer encargos e, tarifas seja ela de transmissão (TUST) e ou distribuição (TUSD), restringindo-se a.

cobrança do ICMS somente sobre o consumo de energia elétrica, igualmente pretende com a presente, a repetição do indébito do ICMS indevidamente recolhido nos últimos 5 (cinco) anos.

5. DA LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA

Tratando-se de serviços públicos prestados por concessionárias, o C. STJ pacificou entendimento no sentido de que a identificação do contribuinte "de fato" e "de direito" deve ser realizada sob a ótica do CTN em conjunto com as diretrizes da Lei n. 8.987⁄95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos.

Ao enfrentar o tema na forma do artigo 543-C do CPC/73, no Recurso Especial nº. 1.00.000 OAB/UF, a 1a Seção por unanimidade, ao fazer menção explícita ao artigo da Lei 8.987/851, concluiu que se a concessionária não teria suas receitas afetadas pela maior ou menor tributação estadual, jamais teria interesse em bater às portas do Nobre Poder Judiciário para questionar quaisquer ilegalidades ou inconstitucionalidades na cobrança do imposto.

Em suma, a Corte Superior fundamenta a legitimidade processual do contribuinte de fato, em nome do direito fundamental à tutela jurisdicional e à ampla defesa, no artigo , II da Lei 8.987/95, e no próprio regime da relação jurídica havida entre o Estado (União) e a Concessionária do Serviço Público, pois confirma que ambos se encontrando no mesmo lado da relação, não poderia supor que defenderiam os interesses daquele que se encontra no polo oposto.

E, tendo em vista esse fundamento, amparado pela pacífica jurisprudência do E. STJ, estampada em julgamento realizado pelo rito dos recursos repetitivos, é imperativo concluir que o precedente pode ser levantado em qualquer ação com vistas ao questionamento de tributos indiretos incidentes sobre a prestação de.

serviços públicos em regime de concessão, como é o caso dos serviços de fornecimento de energia elétrica, In verbis:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR FINAL. ENERGIA ELÉTRICA.

A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é dominante no sentido de

que o consumidor final é o sujeito passivo da obrigação tributária, no caso, do

ICMS sobre energia elétrica.

Agravo regimental não-provido." (STJ - Primeira Turma - AgRg no Resp nº. 949327/MG - Relator Ministro José Delgado - Publicado no DJe aos 28/04/2008) "(GRIFEI)

Desse modo, opera-se obrigatório o estorno dos créditos de energia elétrica, uma vez que o Requerente assume a condição de consumidor final na cadeia produtiva de referido insumo, abrindo-se para tanto sua legitimidade passiva para se impetrar a presente ação com vistas a questionar a cobrança ilegal e inconstitucional do ICMS sobre a" Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição"(TUSD e TUST) .

Cumpre destacar ainda, que este Juízo é competente para conhecer e julgar a demanda, a teor do disposto no artigo 53, IV do CPC, in verbis :

Art. 53. É competente o foro:

(...)

IV - do lugar do ato ou fato para a ação:

Demonstrada de forma sucinta a legitimidade ativa e passiva, bem como sendo certa a competência desse Juízo para a apreciação da lide, passemos à descrição dos fundamentos jurídicos do pedido.

6. DO MÉRITO

6.1 - DOS ENCARGOS SOBRE A TRANSMISSÃO E A DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA

A disciplina legal para a regulação do fornecimento de energia elétrica vigente baseia-se na negociação entre geradores, distribuidores e consumidores sob a supervisão da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), conforme se depreende dos artigos , § 2º da Lei nº. 10.848/2004, 10 da Lei nº. 9.648/98 e 16 da Lei nº. 9.074/95.

Para o perfeito funcionamento desse modelo de fornecimento de energia elétrica, de forma que a energia produzida chegue, de fato, a ser utilizada pelo consumidor, são imprescindíveis os sistemas de distribuição e de transmissão pertencentes às empresas concessionárias e permissionárias, autorizadas pelo Poder Público a atuar nesse setor.

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A utilização das redes de distribuição e de transmissão para o transporte da energia elétrica é feita por contrato, cuja remuneração é realizada por meio de" Encargos de Conexão "(artigo 18, da Resolução 281/99 da ANEEL), que são repassados a todos os consumidores.

Noutras palavras, esse transporte da energia até o consumidor tem sua contraprestação apartada do preço pago pelo fornecimento da energia em si, mas vem destacado na fatura mensal de consumo.

Pois bem, tais encargos que remuneram o uso dos sistemas de distribuição e de transmissão são comumente conhecidos, respectivamente, como Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Encargos Setoriais , e a sua cobrança é autorizada pelo artigo199, da Resolução2811/99 da ANEEL em face de todos os consumidores. In verbis :

"Art. 19. Os encargos de uso dos sistemas de transmissão serão faturados:

- pelas concessionárias de transmissão e pelo ONS contra todos os usuários

caracterizados como unidades consumidoras, inclusive as concessionárias ou permissionárias de distribuição, conectados nas instalações da Rede Básica, na

proporção das suas receitas permitidas pela ANEEL;

- pelas concessionárias de transmissão e pelo ONS contra as centrais geradoras que tenham celebrado Contrato de Uso dos Sistemas de Transmissão, na proporção

das suas receitas permitidas;

§ 1o O ONS deverá informar à ANEEL, mensalmente, a contabilização dos valores efetivamente arrecadados".

Pois bem, conforme se depreende das faturas de energia elétrica acostadas ao presente mandamos , o encargo sobre o qual hoje incide o ICMS indevidamente é o denominado Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição e Transmissão (TUSD e TUST) .

A despeito das diferenças técnicas entre os sistemas de distribuição e de transmissão de energia e dos aspectos de Direito Regulatório atinentes à remuneração da utilização desses sistemas, interessa a presente ação que, em síntese, tal encargo.

destacado na conta de energia elétrica visa somente remunerar o percurso da energia elétrica desde a fonte até o consumidor, sem, contudo, integrar o valor da contraprestação paga pelo Requerente aos distribuidores de energia elétrica .

Como se demonstra na presente, a sua inclusão na base de cálculo do ICMS é de todo inconstitucional e ilegal.

7.2 - DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA COMO CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA

A energia elétrica é considerada mercadoria pela Constituição Federal. Por toda a legislação infraconstitucional, por sua vez, é considerada bem móvel passível de comercialização.

Muito embora a energia seja tomada como mercadoria, a empresa que opera a sua distribuição não se equipara ao comerciante em sentido estrito, pois não é passível de estocagem. Ou seja, os distribuidores de energia elétrica não têm meios para adquiri-la e armazená-la para a revenda, como habitualmente operam os comerciantes de outros bens.

Essa impossibilidade de se armazenar levou a doutrina a concluir que o percurso entre a fonte geradora até a empresa distribuidora e desta até o contribuinte não configuram operações comerciais independentes entre si, como ocorrem com as demais mercadorias, mas, ao contrário, são fases de uma única operação, que consubstanciam um único fato gerador de ICMS.

A lição de Nome(ICMS, 2011, pág.

294/295) exemplifica com bastante clareza o entendimento acerca da existência de uma única operação.

"O elo existente entre a usina geradora e a empresa distribuidora tipifica para fins fiscais, operação autônoma de circulação de energia elétrica. É na verdade, o meio necessário à prestação de um único serviço público, ao consumidor final, abrindo espaço à cobrança, junto a este, de um único ICMS (...). Insistimos que este tributo incide sobre a realização de operações relativas à circulação de energia elétrica (havida, pelo menos para fins tributários, como modalidade de mercadoria). E tal circulação só pode ser jurídica; não meramente física".

A partir dessa premissa de qualificação da energia elétrica como mercadoria, também não se pode afirmar que a tributação do consumo deveria englobar as etapas de transferência como fatos tributáveis a título de transporte, e enquadrados na hipótese prevista no art. , II da LC nº. 87/96, que dispõe sobre a tributação de"prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores".

Isto porque as etapas não constituem operações autônomas e, por essa razão, não podem ser tributadas a título de operações autônomas de circulação da mercadoria energia elétrica, tampouco como uma operação de transporte.

Veja que o fornecimento de energia elétrica, tido como condição para a realização e confirmação da hipótese de incidência tributária traz em si somente uma base imponível, o VALOR DA ENERGIA.

Qualquer importância que destoe deste signo de grandeza não pode ser considerada no arcabouço jurídico do ICMS, sob pena de afronta aos mais comezinhos princípios basilares do direito, como é o caso da TUSD.

Justamente sob tal enfoque é salutar exemplificar, o posicionamento acolhido pelo C. STJ, que gerou a Súmula 166 do STJ, in verbis :

" não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte ".

Em inúmeros julgamentos encontra-se o tal afirmação, citarei apenas um para que o presente não se torne ainda mais exaustivo (doc.j) , vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DEENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 166/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula 166/STJ. 2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa deUso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS . 3. A discussão sobre o montante arbitrado a título de verba honorária está, em regra, indissociável do contexto fático-probatório dos autos, o que obsta o revolvimento do quantum adotado nas instâncias ordinárias pelo STJ, por força do disposto em sua Súmula 7.4. Ressalto que tratam os autos de Ação Declaratória em que a autora pleiteia somente o direito de não pagar tributo. Desse modo, os honorários advocatícios fixados estão condizentes com o valor da causa estabelecido pela própria empresa.5. Conforme orientação pacífica no STJ, excepcionalmente se admite o exame de questão afeta à verba honorária para adequar, em RecursoEspecial, a quantia ajustada na instância ordinária ao critério de equidade estipulado na lei, quando o valor indicado for exorbitante ou irrisório.6. A agravante reitera, em seus memoriais, as razões do Agravo Regimental, não apresentando nenhum argumento novo.7. Agravos Regimentais do Estado de Minas Gerais e da empresa não providos. (STJ - AgRg nos EDcl no REsp: (00)00000-0000MG 2011/00000-00, Relator: Ministro

HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 16/08/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/08/2012)

Portanto, considerando o fornecimento da energia elétrica, tal qual lançado na norma de regência do ICMS, tem-se pelas avaliações acima e pelo próprio entendimento do C. STJ que qualquer valor agregado à fatura de energia elétrica que destoe desta hipótese e conceito não se pode confirmar que há efetivamente autorização para sua tributação.

Sem embargo da bem demonstrada impossibilidade de se considerar as etapas de transmissão e distribuição da energia elétrica como operações passíveis de sofrer a incidência do ICMS, nas tarifas TUSD e TUST, ora combatida, também não pode ser incluída na base de cálculo desse imposto, sem negar vigência ao Princípio da Legalidade, ao Princípio da Capacidade Contributiva, e ao próprio arranjo constitucional (regra-matriz) dessa exação, conforme se demonstrará a seguir.

7.3 - DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E DA INCONTESTE OCORRÊNCIA DO ATO COATOR

A base de cálculo de todo e qualquer tributo deve remeter à hipótese estabelecida em Lei para a sua incidência, devendo se remeter à hipótese estabelecida na Constituição (art. 155, II, e § 2º) e na Lei Complementar nº. 87/96 (art. 2 e 13) para a sua incidência, de maneira que haja uma correlação lógica entre o fato tributado e o quantum exigido do contribuinte.

A imprescindibilidade desse elo entre a hipótese de incidência e a base de cálculo é amplamente reconhecida por toda a doutrina e a lição do Prof. Nome(Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência, pág.251, 2012) ilustra bem tal fato:

"Todo o esforço do legislador há de estar orientado no sentido de promover o perfeito ajuste entre o enunciado mensurador da base de cálculo e a formulação enunciativa da hipótese. Dito de outro modo, a perspectiva dimensível há de ser uma medida efetiva do fato jurídico tributário, recolhido como tal pela hipótese normativa. Não será qualquer proporção, ainda que retirada do mesmo suporte fáctico, que servirá como aspecto mensurador: é fundamental a perfeita conexão entre o fato

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descrito pela hipótese de incidência e o fato construído para ser sua base de c álculo

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(Fjt ≈ Fbc) ."(Grifei)

Por óbvio, essa correlação lógica é indispensável tanto na atividade legislativa, quando se institui o tributo, como na atividade administrativa, quando o tributo é finalmente cobrado, e a estrita obediência a ela é o que garante a correta aplicação da norma tributária.

Em termos mais simples, é a partir dessa correlação que o

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Contribuinte consegue verificar se um determinado montante que lhe é exigido tem

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fundamento na hipótese de incidência prevista em Lei ou se trata de exigência ilegal , ou

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seja, é desse modo que se afere a obediência ao Princípio da Legalidade (art. 150, I da Constituição Federal) e, consequentemente, ao próprio figurino constitucional de toda e qualquer exação.

Demais disso, o cotejo entre a base de cálculo e a hipótese de incidência também serve à proteção da capacidade contributiva do sujeito passivo da relação tributária (art. 145, § 1º da Constituição Federal), de maneira que permite verificar se a base de cálculo consubstancia-se numa grandeza proporcional ao benefício econômico criado por aquele fato que desencadeia a incidência do tributo, de modo a evitar ônus fiscal superior à capacidade contributiva do consumidor de energia elétrica.

Quanto a esse ponto, a lição do Prof. Nome(ICMS, 2011, pág. 90) mais uma vez reflete com precisão o posicionamento pacífico da doutrina, considerando somente o que é efetivamente mercadoria para fins de tributação. Vejamos:

"Incumbe, pois, à base de cálculo especificar, em termos matemáticos, a hipótese de incidência do tributo. Assim, se a hipótese de incidência do tributo for ‘vender mercadoria’, sua base de cálculo som ente poderá ser o ‘valor da venda

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realizada’ .Tudo o que fugir disso (v.g., o custo do dinheiro necessário à obtenção deste valor) não estará medindo de modo adequado o fato tributário e, no momento da apuração do quantum debeatur, fará com que o contribuinte pague além da conta - circunstância que lhe vulnera o direito de propriedade."(Grifei)

No caso do ICMS, a Constituição Federal, em seu art. 155, II, concedeu aos Estados o poder de institui-lo sobre"operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação". Ao passo que a Lei Complementar nº. 87/96, em seu art. 13, fixou como base de cálculo do ICMS grandezas capazes de refletir a exata medida dessas operações mercantis.

Como ficou demonstrado no tópico anterior, é pacífico na jurisprudência e na doutrina tributária que o fornecimento de energia elétrica, para fins de incidência do ICMS, é tratado como operação de circulação de mercadoria por disposição expressa da Constituição Federal (art. 155, § 2º, X, e § 3º).

Dessa qualificação, naturalmente, se impõe a conclusão de que a energia elétrica é" mercadoria "e a base de cálculo do imposto deve ser uma grandeza necessariamente relacionada ao consumo dessa mercadoria, isto é, relacionada à entrega e consumo da energia pelo consumidor final. Diz o artigo 155 retro mencionado:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior: (...)

§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações rela tivas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País."(destacamos)

Assim, esse vínculo entre a base de cálculo e a hipótese de incidência é que impõe, no presente caso, que o fornecimento de energia elétrica

sofra a incidência do ICMS exclusivamente com base no preço pago por essa mercadoria, de energia consumida (tarifa de energia), não sendo possível excepcionar qualquer outra grandeza, sob pena de inconstitucionalidade e ilegalidade.

Considerando a legislação paulista, se verifica que a Lei nº. 6.374/89 e o próprio Regulamento do ICMS deram uma interpretação muito extensiva das autorizações legislativas federais para disciplina da base de cálculo do imposto. Dizem as normas paulistas:

" Artigo 1º - O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) incide sobre (Lei 6.374/89, art. 1º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, I):

I - operação relativa à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias em qualquer estabelecimento; (...)."

" Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. , na redação da Lei 10.619/00, art. , II, e Lei Complementar federal 87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. ): I - na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; (...). "

" Artigo 37 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é (Lei 6.374/89, art. 24, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XIII):

I - quanto às saídas de mercadorias aludidas nos incisos I, VIII, IX e XV, o valor da operação; (...)."

Logo, resta evidenciado para além de todo questionamento, que o Requerido viola a Constituição e a LC nº. 87/96 ao incluir na base de cálculo desse tributo a TUSD e TUST; ato ilícito que faz nascer o direito do Requerente de afastar referida cobrança ilegal e inconstitucional, sem prejuízo de reclamar os valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos, contados da propositura do presente mandamus .

8. REPETIÇÃO DO INDÉBITO

Uma vez confirmadas os fatos e o direito aqui aduzido, o Requerente requer a repetição de indébito dos pagamentos realizados nos últimos cinco anos a título de ICMS incidente sobre TUST e TUSD, cujos comprovantes serão apresentados em momento oportuno, ou seja, quando da liquidação de sentença.

Note-se que este é o entendimento pacífico do STJ, que, nos autos do Recurso Especial nº 1.00.000 OAB/UF, sob o rito do art. 543-C, do CPC/1973, assentou que os comprovantes de pagamento no caso de repetição de indébito não são necessários para conhecimento do direito do autor. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA - MUNICÍPIO DE LONDRINA - DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE TODOS OS COMPROVANTES DE PAGAMENTO COM A INICIAL - APURAÇÃO DO QUANTUM DEBEATUR NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.

De acordo com a jurisprudência pacífica do STJ, em ação de repetição de indébito, no Município de Londrina, os documentos indispensáveis mencionados pelo art. 283 do CPC são aqueles hábeis a comprovar a legitimidade ativa ad causam do contribuinte que arcou com o pagamento indevido da exação. Dessa forma, conclui-se desnecessária, para fins de reconhecer o direito alegado pelo autor, a juntada de todos os comprovantes de recolhimento do tributo, providência que deverá ser levada a termo, quando da apuração do montante que se pretende restituir, em sede de liquidação do título executivo judicial. Acórdão sujeito ao regime do art. 543- C do CPC e da Resolução 14 STJ 08/08. ( REsp 1.111.003/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção - STJ, DJ de 13/05/2009).

Assim, para fins de reconhecimento do direito do Requerente, não se faz necessária, agora, a juntada de todos os comprovantes dos pagamentos realizados nos últimos 5 (cinco) anos, que serão apresentados no momento oportuno, qual seja, o da liquidação de sentença.

9. NECESSIDADE DE TUTELA DE URGÊNCIA

Como é cediço, nos termos do artigo 300 do NCPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem: (i) a probabilidade do direito e o perigo de dano; ou (ii) o risco ao resultado útil do processo:

Agora, a antecipação de tutela pode ser definida como tutela provisória de urgência, ou seja, tutela jurisdicional que não têm o condão de ser definitiva e que é concedida com fundamento (e em razão de) um perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.

A probabilidade do direito, ou seja, a análise em sede de possibilidade de que o Requerente possui o direito que alega, recai sobre a indiscutível ilegalidade e

inconstitucionalidade que há na incidência do ICMS sobre a TUST e TUSD, fundamento que encontra respaldo na jurisprudência pacífica firmada pelo Colendo STJ.

Sob outro enfoque, há de se ter em conta que o Poder Judiciário não pode ser conivente, mesmo que por inércia, com os atos abusivos do Poder Executivo, permitindo-lhe exigir dos contribuintes tributos que, reconhecidamente, violam o texto constitucional.

Afinal, caso contrário, estar-se-á obrigando o Requerente a permanecer recolhendo aos cofres públicos valores que, pode-se prever desde logo, serão tidos por absolutamente indevidos ao término da controvérsia, de modo que, no curso da instrução, haverá o acúmulo de créditos tributários de grande monta e que terão que ser recuperados por meio da via tortuosa dos precatórios estaduais, que, aliás, notoriamente não estão sendo pagos pontualmente.

Portanto, tem-se aí o perigo de dano.

Da congregação desses dois elementos exsurge a real necessidade de se antecipar, liminar e parcialmente, os efeitos da tutela jurisdicional pretendida, na forma autorizada pelo artigo 300 do NCPC.

Além do mais, o § 2º permite que a antecipação da tutela seja concedida liminarmente (o que significa dizer, sem a oitiva prévia da parte contrária) ou após justificação prévia, sendo sua concessão admitida a qualquer momento do

processo, desde que antes da decisão final definitiva.

Também se nota que o presente caso se enquadra ao artigo 311 do NCPC, que consagrou a chamada"tutela de evidência".

O referido dispositivo deixa claro que a tutela da evidência caracteriza-se pela possibilidade de antecipação dos efeitos finais da decisão, satisfazendo- se desde logo o provável direito do Requerente, mesmo nas situações em que não exista a urgência, conforme segue:

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

[...]

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir

liminarmente.

As alegações veiculadas na presente peça inaugural se comprovam na conta de energia anexa (doc.j), a qual demonstra a cobrança do ICMS sobre valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD).

Também existe, na casuística vertente, julgamento já consolidado pelo STJ, através de recursos repetitivos decorrentes de análogas hipóteses de exigência de ICMS sobre a demanda reservada de energia elétrica.

Dessa forma, estando presentes os requisitos para concessão dos efeitos da tutela antecipada, requer seja esta deferida liminarmente, conforme autorização do parágrafo único do artigo 311 do NCPC.

Ademais, o indeferimento do pedido liminar implicará na ineficácia do provimento jurisdicional pleiteado, uma vez que se verá obrigada a continuar o recolhimento na forma atual, para só então possuir autorização judicial para requerer a compensação ou restituição do que pagou ao final da demanda. É o mesmo que privilegiar o solve et repete .

Conclui-se, assim, estar plenamente configurado o receio de dano de difícil reparação que, aliado à fumaça do bom direito, torna imperiosa a concessão da medida liminar para suspender a exigibilidade do tributo na forma do artigo 151, V, do CTN, determinando-se que a requerida se abstenha de cobrar o ICMS sobre valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD).

10. DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer que a presente seja julgada TOTALMENTE PROCEDENTE, confirmando a medida postulada no item c, declarando-se a inexistência de relação jurídico-tributária entre o Requerente e a Requerida quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente TUST e TUSD, definindo-se a base de cálculo como unicamente o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida (produto);

(a) A concessão dos benefícios da justiça gratuita previstos no artigo

98 do NCPC, por ser o Requerente pessoa reconhecidamente pobre na acepção jurídica do termo;

(b) Seja determinado a tramitação prioritária nos termos do artigo 71

do Estatuto do Idoso;

(c) Seja deferida a antecipação dos efeitos da tutela para determinar

que a ré se abstenha de cobrar o ICMS sobre valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), sob pena de multa diária, oficiando a CPFL - COMPANHIA PAULISTA DE FORÇA E LUZ, para dar cumprimento à decisão proferida em sede de cognição sumária, abstendo-se de inserir nas faturas de energia elétrica o ICMS incidente sobre tudo aquilo que corresponda a Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), descriminando-se, na cobrança, esse montante;

(c) A citação da Requerida, para que, querendo, conteste os pedidos da

presente ação, sob pena de revelia e confissão, ressaltando desde já que não tem interesse pela audiência de conciliação (artigo 319, VII, do NCPC);

(d) Seja o Requerente restituído, em dobro, de todos os valores

indevidamente recolhidos, em consonância com o artigo 42, parágrafo único, do CDC, e 940 do Código Civil, inclusive nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação, acrescidos de correção monetária a partir do desembolso e juros legais, a contar da citação;

(e) Seja a Requerida condenada ao pagamento de custas, despesas e

honorários advocatícios, conforme o artigo 85, § 11, do NCPC.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em Direito permitidos, especialmente por intermédio dos documentos que instruem a presente, documentos suplementares e prova pericial.

Requer por fim, que todas as intimações seja feito em nome do Patrono do Requerente, Dr. Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, com endereço virtual email@email.com, com escritório na Endereço, sob pena de nulidade absoluta.

Dá-se à causa para fins de alçada o valor de R$ 00.000,00.

Nesses termos,

pede deferimento.

Araçatuba, 16 de fevereiro de 2017.

SAMUELCHAMA - 00.000 OAB/UFAssinado Digitalmente