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27 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2008.4.03.6119

Contrarrazões - Ação Cofins

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19/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO CÍVEL

Órgão julgador colegiado: Vice Presidência

Órgão julgador: Gab. Vice Presidência

Última distribuição : 20/02/2009

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: Cofins, PIS, Desembaraço Aduaneiro

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado HOSPITAL ALEMAO OSWALDO CRUZ (APELANTE) Nome(ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (APELADO)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 08/06/2020 18:37 46839 - Agravo em Recurso Especial 13405 Agravo em Recurso Especial

7325

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL VICE- PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

Recurso de Apelação Autos no 0000000-00.0000.0.00.0000

HOSPITAL ALEMÃO OSWALDO CRUZ , entidade beneficente de assistência social, já devidamente qualificado no processo em epígrafe, por seus advogados subscritos, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 1.042, do Código de Processo Civil (“CPC”), interpor AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL em face da r. decisão de ID no (00)00000-0000que não admitiu o Recurso Especial interposto pela ora Agravante, pelos fundamentos de fato e de direito a seguir aduzidos.

Ressalte-se que o presente recurso é isento do pagamento de custas e despesas postais, nos termos do artigo 1.042, § 2o, do CPC.

O Agravante informa que, na presente oportunidade, também, interpôs Agravo em Recurso Extraordinário para o Excelso Supremo Tribunal Federal (“STF”).

Assim, requer que, após o oferecimento de resposta pelo Agravado, no prazo legal, sejam os autos encaminhados ao Colendo Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) para julgamento do presente Agravo.

Por fim, requer que todas as publicações e intimações referentes ao presente feito sejam realizadas exclusivamente, sob pena de nulidade, em nome da advogada Nome, inscrita na 00.000 OAB/UF, com endereço profissional na Endereçoo andar, Cerqueira César, São Paulo/SP e endereço eletrônico email@email.com.

Termos em que, Pede deferimento.

São Paulo, 08 de junho de 2020.

Nome 00.000 OAB/UF

Nome 00.000 OAB/UF

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

Agravante: Hospital Alemão Oswaldo Cruz

Agravado: Fazenda Nacional

Egrégio Tribunal, Colenda Turma, Nobres Ministros.

I - DOS FATOS

Trata-se, originariamente, de mandado de segurança preventivo impetrado objetivando afastar a exigência indevida das contribuições ao PIS e da COFINS sobre bens importados adquiridos pelo Agravante, em razão da ausência de fundamentação legal para sua instituição e cobrança.

Diante do indeferimento da liminar pleiteada, o Agravante efetuou o depósito judicial do montante integral do valor exigido a título das contribuições questionadas, a fim de suspender a exigibilidade do suposto crédito tributário.

Após regular processamento, foi proferida sentença denegando a segurança, o que ensejou a interposição de Recurso de Apelação pelo Agravante, o qual foi parcialmente provido para reconhecer a inexigibilidade do recolhimento do PIS- importação e da COFINS-importação com a inclusão do ICMS e das próprias contribuições em sua base de cálculo, conforme decisão da Suprema Corte no julgamento do RE no 00.000 OAB/UF.

Ocorre que, ao dar parcial provimento ao apelo, o Ilmo. Relator deixou de apreciar o argumento relativo à prevalência do Tratado de Assunção sobre a Lei no 10.865/04, o qual não foi objeto da mencionada decisão do STF e que, caso acolhido, seria capaz de afastar integralmente as contribuições exigidas.

Assim, o Agravante opôs Embargos de Declaração, os quais foram rejeitados para manter integralmente o v. acórdão, sob o argumento de que não teria sido demonstrada a existência de vícios elencados no artigo 535 do CPC/73.

O Agravante interpôs, então, os competentes Recursos Especial e Extraordinário e ao analisar a admissibilidade dos apelos, o Egrégio Tribunal a quo não admitiu o Recurso Especial e o Recurso Extraordinário interposto pelo Recorrente, razão pela qual interpôs Agravos a este C. STJ e ao E. STF.

Após análise dos autos, esta Colenda Corte Superior prolatou decisão acolhendo o pedido preliminar do Agravante para conhecer do Agravo e dar provimento ao Recurso Especial, a fim de anular o acórdão que julgou os Embargos de Declaração, determinando o retorno dos autos à origem, para novo julgamento, sanando-se as omissões quanto ao exame do pedido inicial principal, como entender de direito.

Assim, os autos retornaram ao Egrégio Tribunal a quo , que prolatou acórdão, por meio do qual integrou a fundamentação do julgado, sem alteração, no entanto, do resultado do julgamento.

Em face do r. decisum supra, o Agravante opôs Embargos de Declaração para sanar vício de omissão, os quais, contudo, restaram rejeitados.

Diante da permanência das violações, não restou alternativa ao Agravante, senão a interposição de Recurso Especial, uma vez que o v. acórdão contrariou o artigo 98 do Código Tributário Nacional (“CTN”).

Neste seguir, a Vice- presidência do E. Tribunal a quo inadmitiu o Recurso Especial interposto pelo Agravante, sob o fundamento de que (i) o v. acórdão recorrido teria enfrentado o cerne da controvérsia, inexistindo violação ao art.10222 doNovo CPCC (art. 535, CPC/73); (ii) a decisão encontra-se suficientemente fundamenta, inexistindo ofensa aos artigos1655 e4588 doCPCC e, quanto ao mérito (iii) “ não houve ofensa o art 9898 dCTNTN. Conforme bem ressaltado pela Turma julgadora, o entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que os tratados e convenções internacionais, ressalvados os que versam sobre direitos humanos (art. 5o, § 3o, CF/88), são incorporados ao ordenamento jurídico pátrio na condição de lei ordinária. Ademais, a Tarifa Externa Comum - TEC, estabelecida no Tratado de Assunção, aplica-se, especificamente, ao imposto de importação”, adentrando equivocadamente no mérito recursal.

Data maxima venia , a r. decisão ora agravada merece ser reformada, eis que inadmitiu o apelo especial com fundamento em questões não alegadas no recurso do Agravante (art. 1022, 165 e 458 do CPC), bem como usurpou da competência desta

Colenda Corte, quando do exame de admissibilidade recursal, e ratificou as violações à legislação federal invocadas pelo Agravante (violação ao artigo 98 do CTN).

É o que se passa a demonstrar.

II - DO DIREITO

II.1 – Preliminarmente

II.1.1. – Da Tempestividade

A r. decisão agravada foi disponibilizada no dia 12/05/2020 (terça- feira), sendo publicada no dia 13/05/2020 (quarta-feira), deflagrando, por conseguinte, o prazo de 15 (quinze) dias para interposição do presente recurso, nos termos do art. 1003, § 5o, do CPC.

Logo, conforme do § 3o, do artigo 224 do CPC, referido prazo iniciou- se em 14/05/2020 (quinta-feira) e, considerando a ausência de expediente forense nos dias 20, 21, 22 e 25 de maio de 2020, conforme Portarias CATRF03R nos 10 e 13 do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região ( doc. 01 ), o prazo para interposição do presente Agravo em Recurso Especial findar-se-á em 09/06/2020 (terça-feira). Inequívoca, portanto, a sua tempestividade.

II.1.2. - A impossibilidade do Tribunal a quo analisar o mérito do Recurso Especial no exercício do juízo de admissibilidade

O Egrégio Tribunal a quo , ao analisar a admissibilidade do Recurso Especial interposto, acabou por analisar também o mérito das razões recursais ali declinadas, atividade essa que somente pode ser realizada pelo tribunal competente para o julgamento do apelo especial, qual seja, este C. STJ, incorrendo em patente usurpação de competência.

Conforme mencionado acima, quando da análise da admissibilidade do Recurso Especial interposto, o Tribunal a quo deve única e exclusivamente avaliar se o pleito recursal se adequou aos permissivos constitucionais inscritos no artigo 105 da CF, e não avaliar se os argumentos do Recurso Especial são suficientes para reformar o v. acórdão combatido, como de fato o fez a r. decisão agravada.

É permitido ao Tribunal a quo tão somente analisar a admissibilidade dos Recursos interpostos, sendo-lhe atribuída a prerrogativa de não admitir o pleito recursal apenas se este não se adequar às hipóteses descritas constitucionalmente, o que não ocorreu no caso concreto, conforme expressamente mencionado na decisão que não admitiu o recurso, in verbis :

“(...) o entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que os tratados e convenções internacionais, ressalvados os que versam sobre direitos humanos (art. 5o, § 3o, CF/88), são incorporados ao ordenamento jurídico pátrio na condição de lei ordinária. Ademais, a Tarifa Externa Comum - TEC, estabelecida no Tratado de Assunção, aplica-se, especificamente, ao imposto de importação. Ante o exposto, não admito o recurso especial. ” (destacamos)

Como se vê, a r. decisão agravada, ao inadmitir o Recurso Especial interposto pelo Agravante, adentrou no mérito da questão, sob o entendimento de que já estaria pacificado o entendimento no sentido de que existe relação de paridade normativa entre os tratados internacionais e as normas de direito interno.

Assim, é inequívoca a ilegalidade perpetrada pelo E. Tribunal a quo, ao proceder à análise de admissibilidade do recurso excepcional interposto, pois desbordou da sua competência, uma vez que incumbia-lhe, tão somente, analisar o preenchimento dos pressupostos gerais do recurso.

A corroborar com tal entendimento é a lavra de Nelson Nery Jr. e Rosa Nery sobre o tema:

“Ao tribunal a quo cabe tão-somente verificar se estão presentes os requisitos formais do RE e do REsp. A efetiva violação da CF ou a efetiva negativa de vigência da lei federal são o mérito do recurso, cuja competência para decidir é dos tribunais federais superiores (STF e STJ)” (Código de Processo Civil Comentado. 6.a ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 914)

Não difere deste entendimento a jurisprudência, inclusive corroborada pela Súmula 123 deste STJ 1 que dispõe que cabe ao Presidente (ou, se o caso, o Vice- Presidente) do Tribunal a quo apenas analisar os pressupostos gerais do Recurso Especial, a saber, a tempestividade, o preparo, o cabimento e o interesse de recorrer, além daqueles

previstos no art. 105 da CF, em especial no item III, alínea 'a', no qual está respaldado o apelo especial interposto.

Portanto, resta patente que o juízo de admissibilidade efetuado pelo Egrégio Tribunal a quo extrapolou sua competência, sendo notória a necessidade de reforma da r. decisão por meio do presente Agravo em Recurso Especial, para que seja admitido e determinado o regular processamento do Recurso Especial interposto.

Por fim, cumpre ressaltar que o teor do Recurso Especial interposto evidencia que foram preenchidos todos os seus pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade, razão pela qual deve ser reformada a r. decisão agravada para que seja admitido o Recurso Especial interposto pelo ora Agravante.

II.2. - O Mérito

II.2.1. – A inexistência de alegação quanto a violação aos artigos 165, 458 e 535 do CPC.

A decisão que inadmitiu o recurso especial do Agravante aduziu, em síntese, que o Agravante teria fundamentado o seu recurso na “(i) negativa de vigência aos arts. 165, 458 e 535 do CPC (...); (ii) ofensa ao art. 98 do CTN”.

Ocorre que, consoante se verifica do recurso especial de fls. 624/638 (ID Num. (00)00000-0000), o Agravante fundamentou seu recurso tão somente na preemente violação ao artigo 98 do CTN , a saber “Ante o exposto, requer seja conhecido e provido o presente Recurso Especial, a fim de reformar o v. Acórdão recorrido, diante da negativa de vigência ao artigo 98 do CTN, de modo a afastar a exigência do PIS-importação e da COFINS-importação.” (fls. 638).

Por esta razão, deve ser integralmente afastada a incorreta alegação acerca de que o recurso especial do Agravante versaria sobre a violação aos artigos 165, 458 e 535 do CPC.

Após tal esclarecimento, tem-se que devem ser integralmente afastadas as alegações do r. decisum ora recorrido que trata acerca dessa questão, a saber:

“(...) O acórdão enfrentou o cerne da controvérsia submetida ao Judiciário, consistindo em resposta jurisdicional plena e suficiente à solução do conflito e à pretensão das partes. Nesse sentido, já se decidiu que "não prospera o recurso por violação do art. 535, II, quando o acórdão recorrido, ainda que de modo sucinto, dá resposta jurisdicional suficiente à pretensão das partes" (STJ, RESP no 1.00.000 OAB/UF, Rel. Min. Castro Meira, DJe 25.03.2013). Ademais, os fundamentos e teses pertinentes para a decisão da questão jurídica foram analisados. Não se confunde omissão ou contradição com simples julgamento desfavorável à parte. Ademais o acórdão hostilizado enfrentou o cerne da controvérsia submetida ao Judiciário, consistindo em resposta jurisdicional plena e suficiente à solução do conflito e à pretensão das partes, hipótese em que não existe a alegada ofensa ao art. 1.022 do NCPC (535 CPC/73). Nesse sentido é o entendimento do Eg. STJ, conforme se verifica no AgRg no AREsp 00.000 OAB/UF, in DJe 19/04/2016. Também inexiste ofensa aos arts. 165 e 458 do CPC, encontrando-se o v. acórdão suficientemente fundamentado. Nesse sentido: (...)”.

Diante do exposto, o Agranvante passa a tratar sobre a questão efetivamente que se coloca em debate, qual seja, a ofensa ao artigo 98 do CTN. Senão vejamos.

II.2.2. - A violação ao artigo 98 do Código Tributário Nacional

A r. decisão agravada indeferiu o Recurso Especial do Agravante sob o fundamento de que o STF teria pacificado o entendimento de que os tratados e convenções internacionais seriam incorporados ao ordenamento jurídico pátrio na condição de lei ordinária.

Ocorre que tal entendimento não merece prosperar, visto que, em que pese o STF ter prolatado entendimento no sentido de que os tratados e convenções internacionais são incorporados ao ordenamento sob condição de lei ordinária, o artigo 98 do CTN dispõe que tais dispositivos normativos não revogam a legislação tributária interna, mas prevalecem sobre esta.

No que se refere ao artigo 98 do CTN, ressalte-se que, com a proliferação da assinatura de Tratados Internacionais pelo Brasil, é muito comum a existência de conflitos entre as normas de direito internacional e as de direito interno.

Para a solução das controvérsias, iniciamos nosso raciocínio verificando o modo pelo qual as normas de direito internacional são recebidas por nosso ordenamento jurídico.

Não obstante a existência da salutar discussão doutrinária entre os monistas e dualistas, a Constituição Federal de 1988 dirimiu tal controvérsia, ao determinar em seu artigo 84, VIII, que compete ao Presidente da República celebrar tratados, os quais, todavia, ficam sujeitos a referendo do Congresso Nacional.

A norma veiculada por Tratado Internacional, inserida em nosso ordenamento jurídico por meio de decreto legislativo, prevalece sobre as leis internas, tanto que não pode ser revogada por lei posterior que lhe seja conflitante.

Nesse passo, vejamos o disposto no artigo 5o, § 2o, da CF:

“Artigo 5o.(...) § 2o - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. ”

A simples análise do dispositivo constitucional acima mencionado é suficiente para se depreender que os direitos e garantias fundamentais, decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte, tornam-se cláusula pétrea, não podendo ser modificados sequer por emenda constitucional.

Ao inadmitir o Recurso Especial, o v. acórdão suscitou que o entendimento do E. STF estaria pacificado no sentido de que “ os tratados e convenções internacionais, ressalvados os que versam sobre direitos humanos (art. 5o, § 3o, CF/88), são incorporados ao ordenamento jurídico pátrio na condição de lei ordinária”.

De fato, entende-se que os tratados internacionais, uma vez regularmente incorporados ao Direito Interno brasileiro, situam-se, em regra, no mesmo plano de validade e eficácia em que se posicionam as leis ordinárias, estando, assim, hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República

Contudo, no presente caso, é necessário analisar que o Código Tributário Nacional apesar de ser formalmente lei ordinária, foi recepcionado materialmente pela Constituição da Republica Federativa do Brasil com status de lei

complementar e, por força do que dispõe o art. 146 da CF, sua primordial função é estabelecer normas gerais em matéria tributária.

Despiciendo, para fins desta investigação, verificar sobre a necessidade ou utilidade de tal disposição legal, sobre sua especialidade hierárquica; ou sobre a prevalência, com base em tal dispositivo legal, da norma internacional em face do direito interno.

O próprio Código Tributário Nacional, apesar da impropriedade técnica do legislador, em seu artigo 98, expressamente assegura a prevalência dos tratados internacionais sobre a legislação posterior interna. Vejamos:

“Artigo 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. ”

Na verdade, os tratados e convenções internacionais em matéria de direito tributário não revogam a legislação tributária interna, mas prevalecem sobre esta. A legislação interna continua válida, mas tem sua aplicação contida pelo tratado internacional.

A doutrina, por sua vez, partilha do entendimento acima sustentado, motivo pelo qual se faz oportuna a transcrição dos ensinamentos de Ruy Barbosa Nogueira:

“Isto é inconcusso e o Brasil não pode deixar de honrar o que contratou e assinou como Tratado Internacional. Aprovou, ratificou e incorporou como supra-ordenado à sua legislação interna, quando sua legislação tributária complementar à Constituição já reconhecia e reconhece como revogatório da legislação tributária interna e imperativamente manda que os tratados e convenções internacionais também serão observados pela legislação interna que lhes sobrevenha. A disposição do art. 98 do CTN, além de legislação para-constitucional, é texto imperativo, dirigido ao legislador ordinário e regulativo da limitação do poder de tributar.” 2 .

Nome, comentando o mencionado artigo, assim se posiciona:

“O artigo 98 do CTN prevê a primazia dos tratados sobre a legislação interna, impondo a observância do quanto estabelecido nos tratados e convenções internacionais pela legislação posterior que lhes sobrevenha. Da interpretação do artigo 98 do CTN, é possível extrair-se que os tratados internacionais, além de revogarem ou modificarem a legislação tributária interna que lhes preceda, prevalecem ainda sobre aquelas que lhes sobrevenha. ” 3

Duas hipóteses distintas devem ser consideradas na busca pela solução de conflitos que se estabelecem entre tratado e a lei interna. A primeira hipótese é aquela em que o tratado é posterior à lei interna, quando deverá prevalecer aquele pela aplicação do critério cronológico e o da especialidade.

Na segunda hipótese, análoga ao caso em questão, seria quando a lei interna posterior conflita com o tratado. Para o deslinde da questão, vejamos as palavras de Norberto Bobbio:

“Aplica-se, na hipótese de conflito entre os critérios cronológicos e da especialidade, a regra lex posterior generalis non derrogat priori speciali, ou seja, a lei posterior geral não derroga a anterior especial. 4 ”.

Portanto, o tratado internacional anterior à lei interna prevalece nas situações em que ocorrer conflitos. Extrai-se do quanto exposto que no caso dos autos, o tratado internacional não revogou a legislação interna; devendo apenas sobre ela prevalecer. Esta continua válida, mas tem sua aplicação contida pelo tratado internacional.

Ademais, como se verifica da conclusão do Eminente Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, no julgamento do REsp. no 1.325.709, esta Colenda Corte oriente que as disposições dos Tratados Internacionais Tributários prevalecem sobre as normas de direito interno, em razão de sua especificidade ”.

Nesse sentido, inclusive, são os seguintes julgados:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PREVALÊNCIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS TRIBUTÁRIOS SOBRE A NORMA DE DIREITO INTERNO.CONCEITO DE LUCRO. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. EMPRESA COM SEDE NA ESPANHA E SEM ESTABELECIMENTO PERMANENTE INSTALADO NO BRASIL.

3 in Tratados Internacionais em Matéria Tributária e Ordem Interna. São Paulo: Dialética. p. 112.

4 in Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília:UNB, 1994. 4a edição. p. 108.

TRATADO TRIBUTÁRIO CELEBRADO ENTRE A REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL E O REINO DA ESPANHA. Decreto 76.975/76. COBRANÇA DE TRIBUTO QUE DEVE SER EFETUADA NO PAÍS DE ORIGEM (ESPANHA). RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior orienta que as disposições dos Tratados Internacionais Tributários prevalecem sobre as normas jurídicas de Direito Interno, em razão da sua especificidade, ressalvada a supremacia da Carta Magna. Inteligência do art. 98 do CTN. Precedentes: RESP 1.00.000 OAB/UF, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 1.6.2012; RESP 1.00.000 OAB/UF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 20.5.2014. [...]”. (REsp. 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 9.12.2015) (destacamos).

“TRIBUTÁRIO. CONVENÇÕES INTERNACIONAIS CONTRA A BITRIBUTAÇÃO.BRASIL-ALEMANHA E BRASIL-CANADÁ. ARTS. VII E

XXI. RENDIMENTOS AUFERIDOS POR EMPRESAS ESTRANGEIRAS PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À EMPRESA BRASILEIRA. PRETENSÃO DA FAZENDA NACIONAL DE TRIBUTAR, NA FONTE, A REMESSA DE RENDIMENTOS. CONCEITO DE "LUCRO DA EMPRESA

ESTRANGEIRA" NO ART. VII DAS DUAS CONVENÇÕES. EQUIVALÊNCIA A "LUCRO OPERACIONAL". PREVALÊNCIA DAS CONVENÇÕES SOBRE O ART. 7o DA LEI 9.779/99. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. ART. 98 DO CTN. CORRETA INTERPRETAÇÃO. [...] 7. A antinomia supostamente existente entre a norma da convenção e o direito tributário interno resolve-se pela regra da especialidade, ainda que a normatização interna seja posterior à internacional. 8. O art. 98 do CTN deve ser interpretado à luz do princípio lex specialis derrogat generalis, não havendo, propriamente, revogação ou derrogação da norma interna pelo regramento internacional, mas apenas suspensão de eficácia que atinge, tão só, as situações envolvendo os sujeitos e os elementos de estraneidade descritos na norma da convenção.

9. A norma interna perde a sua aplicabilidade naquele caso especifico, mas não perde a sua existência ou validade em relação ao sistema normativo interno.

Ocorre uma "revogação funcional", na expressão cunhada por HELENO TORRES, o que torna as normas internas relativamente inaplicáveis àquelas situações previstas no tratado internacional, envolvendo determinadas pessoas, situações e relações jurídicas específicas, mas não acarreta a revogação, stricto sensu, da norma para as demais situações jurídicas a envolver elementos não relacionadas aos Estados contratantes.[...] 11. Recurso especial não provido”. (REsp. no (00)00000-0000/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 17/05/2012, DJe 01/06/2012)

No caso em exame, o tratado internacional prevalece sobre a Lei no 10.865/2004 (lei interna) não pelo critério hierárquico, pois realmente se encontram no

mesmo patamar de hierarquia, mas por se tratar de lei especial, a qual deve prevalecer sobre as leis internas genéricas que lhe sobrevenham .

Cumpre salientar que, no caso em exame, o tratado internacional não prevalece sobre a Lei no 10.865/2004 (lei interna) pelo critério hierárquico, pois realmente se encontram no mesmo patamar de hierarquia, mas por se tratar de lei especial, a qual deve prevalecer sobre as leis internas genéricas que lhe sobrevenham .

No entanto, conforme relatado anteriormente, o v. acórdão recorrido sequer analisou o argumento do Agravante no sentido de que a Lei no 10.865/2004 (lei geral), ao extrapolar o percentual de TEC aplicável aos bens importados, desrespeitou o Tratado de Assunção (lei especial), de acordo com o critério da especialidade, e, por conseguinte, violou o art. 98 do CTN, razão pelo qual o presente Agravo merece ser conhecido e provido para possibilitar a análise do Recurso Especial.

II.2.3. - A Lei no 10.865/2004, o desrespeito à TEC e a violação ao Decreto no 350/91

O tratado firmado pelo Brasil que interessa ao caso vertente é o Tratado de Assunção , promulgado no sistema jurídico interno pelo Decreto no 350/91 , que passou a produzir efeitos em 31 de dezembro de 1994.

Diversos dispositivos do referido tratado serão interpretados adiante com base no seu contexto, sem a intervenção de conceitos trazidos pelo direito interno brasileiro, a fim de ficar corroborado que o legislador pátrio, ao instituir o PIS-importação e a COFINS-importação, maculou a legislação mercosulina.

O Tratado de Assunção foi firmado com o objetivo de atender o fim preconizado pelo parágrafo único do artigo 4o da Constituição Federal, in verbis :

“A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações. ”

Prova disso é o texto do seu preâmbulo, no qual fica claro que referido tratado busca a ampliação das atuais dimensões dos mercados nacionais de seus países membro, por ser condição fundamental para acelerar seus processos de desenvolvimento econômico com justiça social.

Entre outros assuntos, o Tratado de Assunção cuida, em seu artigo 1o, da criação da Tarifa Externa Comum (“TEC”), que tem como objetivo unificar a relação do Mercado Comum do Sul – MERCOSUL em relação a outros Estados ou agrupamentos de Estados:

“Artigo 1. Os Estados Partes decidem constituir um Mercado Comum, que deverá estar estabelecido a 31 de dezembro de 1994, e que se denominará Mercado Comum do Sul (MERCOSUL). Este Mercado Comum implica: (...) O estabelecimento de uma tarifa externa comum e a adoção de uma política comercial comum em relação a terceiros Estados ou agrupamentos de Estados e a coordenação de posições em foros econômico-comerciais- regionais e internacionais; ” (destacamos).

Tanto foi essa a intenção dos países-membros, que desde então já foi editado o Código Aduaneiro do Mercosul, que em seu artigo 15 assim dispõe:

“ELEMENTOS DE BASE PARA A APLICAÇÃO DOS GRAVAMES ADUANEIROS. CAPÍTULO 1 - TARIFA EXTERNA COMUM E CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA DAS MERCADORIAS. Artigo 15o - 1. Os gravames incidentes na ocorrência do fato gerador de uma obrigação tributária aduaneira terão por base a Tarifa Externa Comum (TEC). ”

Sobre a TEC, Maria da Conceição Ramos Rocha ensina que “é uma lista de mercadorias codificadas segundo a Nomenclatura Comum do Mercosul, que contém as alíquotas tarifárias aplicáveis às mercadorias oriundas de terceiros países ” 5 .

Assim, uma vez editada tal lista, os países membros do MERCOSUL só poderão tarifar as mercadorias oriundas de terceiros países com base na alíquota ali prevista, sob pena de ignorar os objetivos da união aduaneira.

Ora, verifica-se que a Tarifa Externa Comum (TEC) foi criada justamente para tributar importações decorrentes de terceiros países.

Com efeito, é possível estabelecer as seguintes premissas:

(i) O tratado internacional prevalece em face da norma de direito

interno;

5 in Mercosul – Alcances da União Aduaneira no Ordenamento Jurídico Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen

Iuris, 1999. p. 25.

(ii) O tratado internacional deve ser interpretado de acordo com o

seu contexto; e

(iii) O contexto do Tratado de Assunção é formar um bloco com

melhor poder de barganha e, para tanto, foram criadas TEC’s com o objetivo de unificar a taxação aduaneira em importações efetuadas por todos os países do bloco.

Disso se depreende que, caso uma norma interna estabeleça a taxação da importação de uma mercadoria com base em alíquota superior ou inferior à TEC, além de ferir os princípios básicos da unificação aduaneira, está maculando, também, a norma do artigo 4o, parágrafo único, da CF.

Considere-se, ademais, que, ainda que não houvesse a ofensa à CF, não haveria como tal norma interna prevalecer diante do tratado internacional, por expressa disposição do art. 98 do CTN.

Entretanto, com o advento da Lei no 10.865/2004, foram instituídos no Brasil o PIS-importação (1,65%) e a COFINS-importação (7,6%).

Assim, patente que a legislação pátria macula o Tratado de Assunção, por extrapolar o percentual de TEC aplicável aos bens importados pelo Agravante.

Isso porque, conforme corroborado anteriormente, a interpretação do tratado é feita em seu contexto. E no seu contexto, o Tratado de Assunção considera tarifa aduaneira todo e qualquer tributo que incida sobre a importação efetuada por qualquer dos países membro.

Com efeito, não se pode considerar que a legislação pátria estabeleça diferença entre tarifa aduaneira, imposto, taxa, etc. Importa, in casu , a interpretação ampla adotada pelos países membros quando da assinatura do tratado, por esta razão deve ser integralmente afastada a alegação da r. decisão agravada acerca de suposta aplicação da TEC unicamente ao imposto de importação.

Neste caso, na hipótese de ser admitida a interpretação do tratado com base em normas internas, seria possível, por exemplo, a aberração de o legislador brasileiro criar, além do imposto de importação, contribuição de melhoria sobre a importação ou taxa sobre a importação.

Estamos diante de um sofisma, em que o legislador ordinário procura chamar um tributo aduaneiro de contribuição sobre a importação com o objetivo de tentar escapar das limitações impostas pelo Tratado de Assunção.

Verifica-se, assim, que devem ser afastados o PIS-importação e a COFINS-importação sobre as importações efetuadas pelo Agravante.

III - DO PEDIDO

Por todo o exposto, nos moldes da fundamentação delineada, requer a Agravante que seja conhecido e provido o presente Agravo em Recurso Especial para que seja reformada a r. decisão agravada, determinando-se a subida e o regular processamento do Recurso Especial interposto para o C. STJ.

Por fim, requer que todas as publicações e intimações referentes ao presente feito sejam realizadas exclusivamente, sob pena de nulidade, em nome da advogada Nome, inscrita na 00.000 OAB/UF, com endereço profissional na Endereçoo andar, Cerqueira César, São Paulo/SP e endereço eletrônico email@email.com.

Termos em que, Pede deferimento.

São Paulo, 08 de junho de 2020.

Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF