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27 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2008.4.03.6119

Contrarrazões - Ação Cofins

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19/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO CÍVEL

Órgão julgador colegiado: Vice Presidência

Órgão julgador: Gab. Vice Presidência

Última distribuição : 20/02/2009

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: Cofins, PIS, Desembaraço Aduaneiro

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado HOSPITAL ALEMAO OSWALDO CRUZ (APELANTE) Nome(ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (APELADO)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 26/05/2021 11:00 ARESP 16043 Agravo em Recurso Especial

8083

Nome,

Endereçoo andar

01411-001, São Paulo-SP, BRASIL

PEREIRA NETO, TEL.: (55 11) (00)00000-0000

GUREVICH www.lacazmartins.com.br FAX: (55 11) (00)00000-0000

& SCHOUERI SÃ O PA UL O A D V O G A D O S BR A SÍLI A

R IO DE JANE IR O

Nome Nomehelena jordão carvalho Miguel Pereira Neto Sérgio Eduardo Marcon Filho José Luiz Crivelli Filho Daniela Melo Monzani NomeLuís Eduardo Schoueri Roseli Leme Freita Yeda Bastos Rodrigues da Silva Jessica Cristina Coitinho Mota Julia Maria Sanchez Santander Eduardo Isaias Gurevich Daniela Romano Tavares Camargo Michelle Cristina Bispo Thais Souza João Gabriela Yumi Tukamoto Cristiano Diogo de Faria Tatiana de Souza Neves Bruno Cesar F. N. dos Santos Priscila Fiorati Gabriela Saad Tunussi Erica F. Campos Verissimo Glauber Vinícius Vieira de Oliveira Natan Carbone Ghosn de Carvalho NomeRodrigues Da Silva Raísa Pillay Bartolomei Rodrigo Benevides de Carvalho Elayne Lopes Lourenço Patricia Martinuzzo Flavia Penteado Rafaini Fabiano Natália Pita Cid Luciana Angeiras Ferreira Conrado G. de A. A. Cardoso Patricia de Souza Gonçalves Garcia Bruna Sarmento Salim Renata Pinheiro De Campos Sérgio Teixeira de Andrade Filho Flávia Meira de Castro Juliana Abibi Soares da Silva Ana Carolina De Lima Pedro Guilherme Lindenberg choueri Elisabeth Lewandowski Libertuci Paulo César Amorim Francyne Ribeiro Mourão Tais do Rego Monteiro Davi Marques de Araújo Daniel Vitor Bellan Eduardo Henrique Martins de Oliveira Fernanda Gianvechio Giachini Caroline Ribeiro Pacheco Eduardo Levy Sassi Fernanda Botelho de Oliveira Dixo Victor Daher Gabriela Martins Bassi Isabela Silveira Ramires Beatryz Santoro Pacheco Maria Beatriz Capocchi Penetta Aline Satie Okano Rafael Cunha Procópio Luís Paulo G. Almeida D.Cabral Alexis Eliane Mariana Campos de Souza Eduardo Roque Rocha C. de Oliveira Rafaella Rosolem Suppia Renata Namura Sobral Ana Dulce De Toledo Leite Luiz Fernando Siqueira Ulhôa Cintra Mateus Calicchio Barbosa s Rayssa Rodrigues Mosti Guilherme Araujo Batista e Silva Carolina Antunes Santin Rivas Alberto Luiz Raffaini de A. Santos Natascha Corazza Eisenberger Felipe Carreira Barbosa Eduardo Santos Arruda Madeira Luiz Henrique Sigolo Levy Nicole Katarivas Grabriel Passos C.Santos NomePaula Meira Campos De A. Silva Victor Castro Velloso Edlane Oliveira Paiva Vanessa Souza Rosa Juliana Bettoni M. do Nascimento Marcel Desmonts da Silva Filho Clara Moura Masiero Flavia de Moraes Pauli Gatti Ana Cristina Nogueira Rocha José Genésio Da Rocha Júnior Nayane carvalho Brito Luiz Gustavo Friggi Rodrigues Bruna Santos do Amaral Juliana Nancy Marciano Daniella Rodrigues D De Souza Livia Maria Siviero Bittencourt Huh Thais Chanes de Moraes Roberto Toshio Irikura Natanael Oliveira Da Cruz Renato Rossato Amaral Lang Wilson de Lima Júnior Guilherme SilvaGaldino Cardin Bárbara nilza de o. Dos santos

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL VICE- PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

Recurso de Apelação Autos no 0000000-00.0000.0.00.0000

HOSPITAL ALEMÃO OSWALDO CRUZ , entidade beneficente de assistência social, já devidamente qualificado no processo em epígrafe, por seus advogados subscritos, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 1.042 do Código de Processo Civil (“CPC”), interpor AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL em face da r. decisão de ID no (00)00000-0000que não admitiu o Recurso Especial interposto pela ora Agravante, pelos fundamentos de fato e de direito a seguir aduzidos.

Ressalte-se que o presente recurso é isento do pagamento de custas e despesas postais, nos termos do artigo 1.042, § 2o, do CPC.

O Agravante informa que, na presente oportunidade, também, interpôs Agravo em Recurso Extraordinário para o Excelso Supremo Tribunal Federal (“STF”).

Assim, requer que, após o oferecimento de resposta pelo Agravado, no prazo legal, sejam os autos encaminhados ao Colendo Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) para julgamento do presente Agravo.

Por fim, requer que todas as publicações e intimações referentes ao presente feito sejam realizadas exclusivamente, sob pena de nulidade, em nome da advogada Nome, inscrita na 00.000 OAB/UF, com endereço profissional na Endereçoo andar, Cerqueira César, São Paulo/SP, endereço eletrônico email@email.come telefone (00)00000-0000/ (00)00000-0000.

. Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 26 de maio de 2021

Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome 00.000 OAB/UF

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

Agravante: Hospital Alemão Oswaldo Cruz

Agravado: Fazenda Nacional

Egrégio Tribunal, Colenda Turma, Nobres Ministros.

I - DOS FATOS

Trata-se, originariamente, de mandado de segurança preventivo impetrado objetivando afastar a exigência indevida das contribuições ao PIS e da COFINS sobre bens importados adquiridos pelo Agravante, em razão da ausência de fundamentação legal para sua instituição e cobrança.

Diante do indeferimento da liminar pleiteada, o Agravante efetuou o depósito judicial do montante integral do valor exigido a título das contribuições questionadas, a fim de suspender a exigibilidade do suposto crédito tributário.

Após regular processamento, foi proferida sentença denegando a segurança, o que ensejou a interposição de Recurso de Apelação pelo Agravante, o qual foi parcialmente provido para reconhecer a inexigibilidade do recolhimento do PIS- importação e da COFINS-importação com a inclusão do ICMS e das próprias contribuições em sua base de cálculo, conforme decisão da Suprema Corte no julgamento do RE no 00.000 OAB/UF.

Ocorre que, ao dar parcial provimento ao apelo, o Ilmo. Relator deixou de apreciar o argumento relativo à prevalência do Tratado de Assunção sobre a Lei no 10.865/04, o qual não foi objeto da mencionada decisão do STF e que, caso acolhido, seria capaz de afastar integralmente as contribuições exigidas.

Assim, o Agravante opôs Embargos de Declaração, os quais foram rejeitados para manter integralmente o v. acórdão, sob o argumento de que não teria sido demonstrada a existência de vícios elencados no artigo 535 do CPC/73.

O Agravante interpôs, então, os competentes Recursos Especial e Extraordinário e ao analisar a admissibilidade dos apelos, o Egrégio Tribunal a quo não admitiu o Recurso Especial e o Recurso Extraordinário interposto pelo Recorrente, razão pela qual interpôs Agravos a este C. STJ e ao E. STF.

Após análise dos autos, esta Colenda Corte Superior prolatou decisão acolhendo o pedido preliminar do Agravante para conhecer do Agravo e dar provimento ao Recurso Especial, a fim de anular o acórdão que julgou os Embargos de Declaração, determinando o retorno dos autos à origem, para novo julgamento, sanando-se as omissões quanto ao exame do pedido inicial principal, como entender de direito.

Assim, os autos retornaram ao Egrégio Tribunal a quo , que prolatou acórdão, por meio do qual integrou a fundamentação do julgado, sem alteração, no entanto, do resultado do julgamento.

Em face do r. decisum supra, o Agravante opôs Embargos de Declaração para sanar vício de omissão, os quais, contudo, restaram rejeitados.

Diante da permanência das violações, não restou alternativa ao Agravante, senão a interposição de Recurso Especial, uma vez que o v. acórdão contrariou o artigo 98 do Código Tributário Nacional (“CTN”).

Neste seguir, a Vice- presidência do E. Tribunal a quo inadmitiu o Recurso Especial interposto pelo Agravante, sob o fundamento de que a Turma Julgadora decidiu a lide com fundamentação preponderantemente constitucional e, deste modo, o mérito supostamente não poderia ser objeto de análise em sede de recurso especial, sob pena de usurpação de competência do STF.

Data maxima venia , a r. decisão ora agravada merece ser reformada, eis que ratificou as violações à legislação federal invocadas pelo Agravante (violação ao artigo 98 do CTN).

É o que se passa a demonstrar.

II - DO DIREITO

II.1 P RELIMINARMENTE

II.1.1 D A T EMPESTIVIDADE

A r. decisão agravada foi publicada no dia 05/05/2021 (quarta-feira), deflagrando, por conseguinte, o prazo de 15 (quinze) dias para interposição do presente recurso, nos termos do art. 1003, § 5o, do CPC.

Logo, conforme do § 3o, do artigo 224 do CPC, referido prazo iniciou- se em 06/05/2021 (quinta-feira) e findar-se-á em 26/05/2021 (quarta-feira).

Inequívoca, portanto, a sua tempestividade.

II.2. - O M ÉRITO

II.2.1. A VIOLAÇÃO AO ARTIGO 98 DO C ÓDIGO T RIBUTÁRIO N ACIONAL

A r. decisão agravada indeferiu o Recurso Especial do Agravante sob o fundamento de que a Turma Julgadora decidiu a lide com fundamentação preponderantemente constitucional e, deste modo, o mérito supostamente não poderia ser objeto de análise em sede de recurso especial, sob pena de usurpação de competência do STF.

Ocorre que tal entendimento não merece prosperar, visto que, em que pese o STF ter prolatado entendimento quanto ao objeto de discussão dos autos, mais especificamente no sentido de que os tratados e convenções internacionais são incorporados ao ordenamento sob condição de lei ordinária, o artigo 98 do CTN dispõe que tais dispositivos normativos não revogam a legislação tributária interna, mas prevalecem sobre esta, ordenamento jurídico de caráter federal que, evidentemente, pode e deve ser objeto de discussão em sede de Recurso Especial, pois abarcado pela competência de julgamento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, independentemente do entendimento emanado pelo E. STF sobre aspecto diverso da matéria .

No que se refere ao artigo 98 do CTN, ressalte-se que, com a proliferação da assinatura de Tratados Internacionais pelo Brasil, é muito comum a existência de conflitos entre as normas de direito internacional e as de direito interno.

Para a solução das controvérsias, repisa-se os argumentos trazidos no apelo especial, iniciando nosso raciocínio verificando o modo pelo qual as normas de direito internacional são recebidas por nosso ordenamento jurídico.

Não obstante a existência da salutar discussão doutrinária entre os monistas e dualistas, a Constituição Federal de 1988 dirimiu tal controvérsia, ao determinar em seu artigo 84, VIII, que compete ao Presidente da República celebrar tratados, os quais, todavia, ficam sujeitos a referendo do Congresso Nacional.

A norma veiculada por Tratado Internacional, inserida em nosso ordenamento jurídico por meio de decreto legislativo, prevalece sobre as leis internas, tanto que não pode ser revogada por lei posterior que lhe seja conflitante.

Nesse passo, vejamos o disposto no artigo 5o, § 2o, da CF:

“Artigo 5o.(...) § 2o - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. ”

A simples análise do dispositivo constitucional acima mencionado é suficiente para se depreender que os direitos e garantias fundamentais, decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte, tornam-se cláusula pétrea, não podendo ser modificados sequer por emenda constitucional.

De fato, entende-se que os tratados internacionais, uma vez regularmente incorporados ao Direito Interno brasileiro, situam-se, em regra, no mesmo plano de validade e eficácia em que se posicionam as leis ordinárias, estando, assim, hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República

Contudo, no presente caso, é necessário analisar que o Código Tributário Nacional apesar de ser formalmente lei ordinária, foi recepcionado materialmente pela Constituição da Republica Federativa do Brasil com status de lei complementar e, por força do que dispõe o art. 146 da CF, sua primordial função é estabelecer normas gerais em matéria tributária.

Despiciendo, para fins desta investigação, verificar sobre a necessidade ou utilidade de tal disposição legal, sobre sua especialidade hierárquica; ou sobre a prevalência, com base em tal dispositivo legal, da norma internacional em face do direito interno.

O próprio Código Tributário Nacional, apesar da impropriedade técnica do legislador, em seu artigo 98, expressamente assegura a prevalência dos tratados internacionais sobre a legislação posterior interna. Vejamos:

“Artigo 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. ”

Na verdade, os tratados e convenções internacionais em matéria de direito tributário não revogam a legislação tributária interna, mas prevalecem sobre esta. A legislação interna continua válida, mas tem sua aplicação contida pelo tratado internacional.

A doutrina, por sua vez, partilha do entendimento acima sustentado, motivo pelo qual se faz oportuna a transcrição dos ensinamentos de Ruy Barbosa Nogueira:

“Isto é inconcusso e o Brasil não pode deixar de honrar o que contratou e assinou como Tratado Internacional. Aprovou, ratificou e incorporou como supra-ordenado à sua legislação interna, quando sua legislação tributária complementar à Constituição já reconhecia e reconhece como revogatório da legislação tributária interna e imperativamente manda que os tratados e convenções internacionais também serão observados pela legislação interna que lhes sobrevenha. A disposição do art. 98 do CTN, além de legislação para-constitucional, é texto imperativo, dirigido ao legislador ordinário e regulativo da limitação do poder de tributar.” 1 .

Nome, comentando o mencionado artigo, assim se posiciona:

“O artigo 98 do CTN prevê a primazia dos tratados sobre a legislação interna, impondo a observância do quanto estabelecido nos tratados

1 in Tratados Internacionais em Matéria de Tributação. Ruy Barbosa Nogueira. Revista Direito Tributário Atual. vol.

3. p. 354.

e convenções internacionais pela legislação posterior que lhes sobrevenha. Da interpretação do artigo 98 do CTN, é possível extrair-se que os tratados internacionais, além de revogarem ou modificarem a legislação tributária interna que lhes preceda, prevalecem ainda sobre aquelas que lhes sobrevenha. ” 2

Duas hipóteses distintas devem ser consideradas na busca pela solução de conflitos que se estabelecem entre tratado e a lei interna. A primeira hipótese é aquela em que o tratado é posterior à lei interna, quando deverá prevalecer aquele pela aplicação do critério cronológico e o da especialidade.

Na segunda hipótese, análoga ao caso em questão, seria quando a lei interna posterior conflita com o tratado. Para o deslinde da questão, vejamos as palavras de Norberto Bobbio:

“Aplica-se, na hipótese de conflito entre os critérios cronológicos e da especialidade, a regra lex posterior generalis non derrogat priori speciali, ou seja, a lei posterior geral não derroga a anterior especial. 3 ”.

Portanto, o tratado internacional anterior à lei interna prevalece nas situações em que ocorrer conflitos. Extrai-se do quanto exposto que no caso dos autos, o tratado internacional não revogou a legislação interna; devendo apenas sobre ela prevalecer. Esta continua válida, mas tem sua aplicação contida pelo tratado internacional.

Ademais, como se verifica da conclusão do Eminente Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, no julgamento do REsp. no 1.325.709, esta Colenda Corte oriente que as disposições dos Tratados Internacionais Tributários prevalecem sobre as normas de direito interno, em razão de sua especificidade ”.

Nesse sentido, inclusive, são os seguintes julgados:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PREVALÊNCIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS TRIBUTÁRIOS SOBRE A NORMA DE DIREITO INTERNO.CONCEITO DE LUCRO. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. EMPRESA COM SEDE NA ESPANHA E SEM ESTABELECIMENTO PERMANENTE INSTALADO NO BRASIL. TRATADO TRIBUTÁRIO CELEBRADO ENTRE A REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL E O REINO DA ESPANHA. Decreto 76.975/76.

2 in Tratados Internacionais em Matéria Tributária e Ordem Interna. São Paulo: Dialética. p. 112.

COBRANÇA DE TRIBUTO QUE DEVE SER EFETUADA NO PAÍS DE ORIGEM (ESPANHA). RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior orienta que as disposições dos Tratados Internacionais Tributários prevalecem sobre as normas jurídicas de Direito Interno, em razão da sua especificidade, ressalvada a supremacia da Carta Magna. Inteligência do art. 98 do CTN. Precedentes: RESP 1.00.000 OAB/UF, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 1.6.2012; RESP 1.00.000 OAB/UF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 20.5.2014. [...]”. (destacamos - REsp. 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 9.12.2015).

“TRIBUTÁRIO. CONVENÇÕES INTERNACIONAIS CONTRA A BITRIBUTAÇÃO.BRASIL-ALEMANHA E BRASIL-CANADÁ. ARTS. VII E

XXI. RENDIMENTOS AUFERIDOS POR EMPRESAS ESTRANGEIRAS PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À EMPRESA BRASILEIRA. PRETENSÃO DA FAZENDA NACIONAL DE TRIBUTAR, NA FONTE, A REMESSA DE RENDIMENTOS. CONCEITO DE "LUCRO DA EMPRESA ESTRANGEIRA" NO ART. VII DAS DUAS CONVENÇÕES. EQUIVALÊNCIA A "LUCRO OPERACIONAL". PREVALÊNCIA DAS CONVENÇÕES SOBRE O ART. 7o DA LEI 9.779/99. PRINCÍPIO DA

ESPECIALIDADE. ART. 98 DO CTN. CORRETA INTERPRETAÇÃO. [...] 7. A antinomia supostamente existente entre a norma da convenção e o direito tributário interno resolve-se pela regra da especialidade, ainda que a normatização interna seja posterior à internacional. 8. O art. 98 do CTN deve ser interpretado à luz do princípio lex specialis derrogat generalis, não havendo, propriamente, revogação ou derrogação da norma interna pelo regramento internacional, mas apenas suspensão de eficácia que atinge, tão só, as situações envolvendo os sujeitos e os elementos de estraneidade descritos na norma da convenção.

9. A norma interna perde a sua aplicabilidade naquele caso especifico, mas não perde a sua existência ou validade em relação ao sistema normativo interno.

Ocorre uma "revogação funcional", na expressão cunhada por HELENO TORRES, o que torna as normas internas relativamente inaplicáveis àquelas situações previstas no tratado internacional, envolvendo determinadas pessoas, situações e relações jurídicas específicas, mas não acarreta a revogação, stricto sensu, da norma para as demais situações jurídicas a envolver elementos não relacionadas aos Estados contratantes.[...] 11. Recurso especial não provido”. (destacamos - REsp. no (00)00000-0000/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 17/05/2012, DJe 01/06/2012)

No caso em exame, o tratado internacional prevalece sobre a Lei no 10.865/2004 (lei interna) não pelo critério hierárquico, pois realmente se encontram no mesmo patamar de hierarquia, mas por se tratar de lei especial, a qual deve prevalecer sobre as leis internas genéricas que lhe sobrevenham .

Cumpre salientar que, no caso em exame, o tratado internacional não prevalece sobre a Lei no 10.865/2004 (lei interna) pelo critério hierárquico, pois realmente se encontram no mesmo patamar de hierarquia, mas por se tratar de lei especial, a qual deve prevalecer sobre as leis internas genéricas que lhe sobrevenham .

No entanto, conforme relatado anteriormente, o v. acórdão recorrido sequer analisou o argumento do Agravante no sentido de que a Lei no 10.865/2004 (lei geral), ao extrapolar o percentual de TEC aplicável aos bens importados, desrespeitou o Tratado de Assunção (lei especial), de acordo com o critério da especialidade, e, por conseguinte, violou o art. 98 do CTN , razão pelo qual o presente Agravo merece ser conhecido e provido para possibilitar a análise do Recurso Especial.

III - DO PEDIDO

Por todo o exposto, nos moldes da fundamentação delineada, requer a Agravante que seja conhecido e provido o presente Agravo em Recurso Especial para que seja reformada a r. decisão agravada, determinando-se a subida e o regular processamento do Recurso Especial interposto para o C. STJ.

Por fim, requer que todas as publicações e intimações referentes ao presente feito sejam realizadas exclusivamente, sob pena de nulidade, em nome da advogada Nome, inscrita na 00.000 OAB/UF, com endereço profissional na Endereçoo andar, Cerqueira César, São Paulo/SP, endereço eletrônico email@email.come telefone (00)00000-0000/ (00)00000-0000.

. Termos em que, pede deferimento. São Paulo, 26 de maio de 2021

Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome 00.000 OAB/UF