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16 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.01.0076

Petição - Ação Aviso Prévio

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EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA MM. 76a VARA DO TRABALHO DA 1a CIRCUNSCRIÇÃO - RIO DE JANEIRO

RT n. 0000000-00.0000.0.00.0000

O MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO , por sua Procuradora, que o representa por outorga da Lei n. 788/85 e da Lei Complementar n. 132/2013 c/c art. 134 e parágrafos da sua Lei Orgânica, nos autos da Reclamação Trabalhista em epígrafe, proposta por Nome , vem a V. Exa oferecer

C O N T E S T A Ç Ã O

à demanda, pelos motivos que a seguir expõe:

Tratam os autos de pedido de condenação da primeira Ré ao cumprimento de obrigações de fazer e ao pagamento de verbas decorrentes de rescisão imotivada do contrato de trabalho, bem como de condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

A Autora demanda em face do Município, porque este seria o tomador dos serviços da primeira Reclamada, na forma do Enunciado n. 331 do TST e, assim, seria subsidiariamente responsável pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pelo seu verdadeiro empregador.

Porém, nenhuma razão lhe assiste, como demonstra o segundo Reclamado.

REQUERIMENTOS INICIAIS

I.I - DAS NOTIFICAÇÕES E INTIMAÇÕES

Inicialmente, requer-se que todas as notificações e intimações sejam dirigidas à Procuradoria Geral do Município, sita à EndereçoCEP 00000-000, nesta cidade, e que, nas publicações, constem os nomes de todos os Reclamados e de seus respectivos advogados, na forma do art. 272, § 2°, do CPC.

I.II - DA DISPENSA DE COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA

O C. Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, acompanhando Recomendação n. 02 /2013 da CGJT/TST, editou o Ato n. 158/2013, posteriormente alterado pelo Ato n. 04/2014, recomendando que, nos processos em que seja parte a Fazenda Pública, seja dispensado o comparecimento dos Procuradores em audiência inicial, sobretudo quando a ação versar sobre responsabilidade subsidiária da Administração Pública e a entidade pública apresentar defesa escrita no sistema do Processo Judicial Eletrônico até a data da audiência.

Sendo assim, apresentada a defesa eletronicamente na forma do referido Ato, o Município do Rio de Janeiro informa que está dispensado de comparecer à audiência inicial designada.

II - DO CONTRATO DE GESTÃO CELEBRADO

DA AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DO MUNICÍPIO

O MUNICÍPIO NÃO É O TOMADOR DE SERVIÇOS DA PRIMEIRA RÉ

DA INAPLICABILIDADE DO ART. 455 DA CLT E DA SÚMULA N. 331 DO TST AOS CONTRATOS DE GESTÃO

Nome COM FUNDAMENTO NA LEI N. 0000000000 (SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE)

O Município, através da sua Secretaria Municipal de Saúde e Defesa Civil (SMSDC), celebrou CONTRATO DE GESTÃO com a primeira Reclamada, com total observância das normas previstas na legislação específica (Leis federais n. 0000000000, 8.666/93, Lei n. 9.637/98 e Lei Municipal n. 5.026/09).

Lei federal n. 0000000000

Da Participação Complementar

Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada .

Parágrafo único. A participação complementar dos serviços privados será formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público.

A referida legislação municipal, por sua vez, cuida da celebração de contratos de gestão entre o ente público e organizações sociais (organizações do terceiro setor), nos seguintes termos:

Lei Municipal n. 5.026/09

Art. 1° O Poder Executivo poderá qualificar como Organizações Sociais as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura, à saúde e ao esporte, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.

(...)

§2° As Organizações Sociais cujas atividades sejam dirigidas à saúde poderão atuar exclusivamente em unidades de saúde criadas a partir da entrada em vigor desta Lei, no Hospital Municipal Ronaldo Gazolla e nos equipamentos destinados ao Programa de Saúde da Família .

(...)

Art. 5° Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como Organização Social, com vistas à formação de uma parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas citadas no art. 1° desta Lei .

§ 1° A Organização Social da saúde deverá observar os princípios do Sistema Único de Saúde, expressos no art. 198 da Constituição Federal e no art. 7° da Lei n° 8.080, de 19 de setembro de 1990.

(...)

Art. 7° Na elaboração do contrato de gestão devem ser observados princípios gerais do art. 37 da Constituição Federal e, também, os seguintes preceitos:

I - especificação do programa de trabalho proposto pela Organização Social, estipulação das metas a serem atingidas e respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade;

II - estipulação dos limites e critérios para a despesa com a remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das Organizações Sociais, no exercício de suas funções;

III - atendimento à disposição do § 2°, do art. 5°, desta Lei;

IV - atendimento exclusivo aos usuários do Sistema Único de Saúde-SUS, no caso das Organizações Sociais da saúde.

(Negritamos.)

Como se vê das normas acima transcritas, não se cuida de mero contrato de execução de serviços, mas de uma parceria entre o poder público e a organização social, no caso, um serviço privado de assistência à saúde, estabelecendo-se metas, cedendo-se o uso de bens públicos e até mesmo os serviços de servidores públicos (arts. 12 a 14 da Lei Municipal n. 5.026/09).

Outrossim, a Lei n. 0000000000, que trata do funcionamento do SUS - Sistema Único de Saúde -, contém normas específicas a respeito da atuação de entidades privadas no Sistema.

A prestação de serviços por entidades privadas se dá por conta própria, COMO INTEGRANTES DO SUS - ou seja, a entidade contratada atua por iniciativa própria, e não "prestando serviços ao Município" .

A esse respeito o art. 20 da Lei n. 0000000000 é expresso, ao declarar que:

Art. 20. Os serviços privados de assistência à saúde caracterizam-se pela atuação, por iniciativa própria, de profissionais liberais, legalmente habilitados, e de pessoas jurídicas de direito privado na promoção, proteção e recuperação da saúde.

Sendo a finalidade da entidade contratada a prestação de serviços de saúde e assistência básica à população, descabe falar do Município como "tomador de serviços" e, portanto, é inaplicável a Súmula n. 331 do TST in casu .

Deste modo, não se caracteriza a celebração de contrato de prestação de serviços, não figurando o Município como tomador de serviços da Autora.

Ainda que assim não se entenda, a Constituição de 1988 (arts. 196, 197, 204, incisos I e II, 205 e seguintes e 227, especialmente seu § 1°, infra , entre outros), estabelece que a sociedade e o Estado moderno devem atuar em conjunto, em parceria, para o atingimento do bem-estar social, permitindo a Carta de 1988, ainda, a contratação de terceiros para a prestação de serviços ou realização de atividades públicas (arts. 22, inciso XXVII, 37, inciso XXI, 175).

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação .

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado .

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

§ 1° - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde , à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§1.° O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, admitida a participação de entidades não governamentais e obedecendo aos seguintes preceitos:

(Destacamos.)

Ressalta-se que não é o Estado o único responsável pela realização de "objetivos" de nossa Ordem Social (educação, saúde, assistência social etc.), objetivos que pertencem a toda a sociedade, muito embora a sua realização seja seu dever ou até mesmo uma das razões de sua existência.

Em resumo: não se cuida de serviços prestados à Administração Municipal. De outra sorte, o regime é de cooperação , atuando o Município e a Organização Social em conjunto para prestar assistência à população beneficiada.

Por todo o exposto, o caso dos autos não se amolda à previsão do Enunciado n. 331, da Súmula do TST, merecendo juízo de improcedência o pleito dirigido ao Município.

III - DA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1°, DA LEI DE LICITAÇÕES

DO EFEITO VINCULANTE DAS DECISÕES PROFERIDAS PELO C. STF NA ADC N. 16 E NO TEMA DE

Nome

Como se dizia, trata-se, no caso dos autos, da celebração de um contrato administrativo com a primeira Reclamada, com total observância das normas previstas na Lei n. 8.666/93, o que afasta a aplicação do Direito Comum e do Direito do Trabalho, in verbis :

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato.

§ 1° A inadimplência do contratado , com referência aos encargos trabalhistas , fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

(Destacamos.)

Neste momento, cumpre ressaltar que o C. STF proferiu decisão na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, declarando que:

"É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1°, da Lei federal n° 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei n° 9.032, de 1995".

Portanto, ante a natureza da ADC e da decisão nela proferida, tem-se que o referido dispositivo legal foi cotejado com toda a ordem constitucional , tendo sido aprovado no chamado teste de constitucionalidade, concluindo-se que nenhuma norma constitucional é mais passível de invocação para afastamento do art. 71, § 1°, da Lei n. 8.666/93.

Restou afastada, mais especificamente, a responsabilização da Administração Pública com fulcro no art. 37, § 6°, da Constituição imputada pela Jurisprudência Trabalhista até então.

Ao julgar a ADC n. 16, o C. STF não declarou a inconstitucionalidade de qualquer dos sentidos do art. 71, § 1°, da Lei n. 8.666/93, tampouco se valeu do procedimento da "declaração de inconstitucionalidade sem a redução de texto" ou da "interpretação conforme a Constituição".

Nesse passo, nenhum Tribunal está autorizado a afastar o art. 71 da Lei de Licitações, ou restringir-lhe o alcance, com base numa pretensa interpretação sistemática da Constituição .

Cumpre destacar que as decisões proferidas nas ações declaratórias de constitucionalidade TÊM EFEITO ERGA OMNES E VINCULANTE PARA OS DEMAIS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO , sendo de se invocar o disposto no art. 102, § 2°, da Constituição:

Constituição

Art. 102 (...)

§ 2° As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Logo, sendo constitucional a Lei n. 8.666/93, que isenta a Administração de responsabilidade pelos débitos trabalhistas das pessoas que contrata, não há como se admitir a condenação do Município nesta demanda sem que isto implique em violação da Constituição e da Lei federal.

Cabe ressaltar que o Plenário do STF definiu a tese de repercussão geral firmada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760931, (tema 246 , confirmando o entendimento adotado na ADC n. 16, ) pelo qual fica afastada a responsabilidade da Administração prevista no Enunciado n. 331.

Decisão : O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigirá o acórdão, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, fixou a seguinte tese de repercussão geral: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93 ".

Assim, o entendimento vitorioso no STF é o de que é impossível a imposição de responsabilidade automática à Administração, justamente o que pretende a Autora.

Destarte, requer-se seja julgado improcedente o pedido formulado em face do Município, em obediência à decisão proferida pelo C. STF nos autos da ADC n. 16 e no RE 760931 (TRG N. 00000-00), cujos efeitos são vinculantes em relação a todos os órgãos do Poder Judiciário , nos termos dos arts. 102, §§ 2° e 3°, da Carta de 1988, do art. 28 da Lei Federal n. 9.868/99 e do CPC, arts. 985 e 987.

IV - DA INEXISTÊNCIA DE CULPA

Da leitura da inicial, constata-se que a Reclamante alega a existência de culpa do ente público em relação ao cumprimento do contrato administrativo celebrado com a primeira Reclamada, a ensejar a alegada responsabilidade subsidiária da Administração.

Porém, a Autora não aponta fatos específicos, não indicando qual conduta municipal teria sido eivada de culpa, tampouco o suposto nexo causal entre eventual conduta e a inadimplência da primeira Reclamada.

E se a Reclamante sequer alega fatos específicos que ensejariam a ocorrência de culpa, não é dado ao Poder Judiciário concluir pela sua existência , sob pena de violação aos arts. 2°, 141 e 492 do CPC/2015.

Destaca-se que eventual condenação baseada em presunção, ou em alegação genérica de culpa, sem indicação precisa de sua origem e efeitos também resultaria em ofensa ao art. 37, § 6°, da Constituição e à autoridade da decisão proferida na ADC n. 16, ao que foi decidido pelo STF no Tema de Nome e ao próprio Enunciado n. 331 do C. TST, em sua última redação:

Enunciado n. 331

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.° 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada . (Negritamos.)

Isto porque, como se sabe, o Direito atribui relevância à real natureza dos fenômenos jurídicos, e não à roupagem ( nomen juris ) que se lhes pretenda atribuir, não se podendo falar em pedido de responsabilização por culpa quando se cuida de pedido de responsabilização objetiva e automática.

Ad argumentandum, é de se dizer que o ônus de comprovar suposta conduta culposa da Administração incumbiria à Reclamante, eis que se trata de fato constitutivo de seu pretenso direito (arts. 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC).

Também incumbiria à Reclamante requerer que o Município juntasse documentos pertinentes à relação contratual mantida com a primeira Reclamada, na forma dos arts. 396 e seguintes do CPC, o que não ocorreu.

Por outra vertente, a obrigação do Poder Público de fiscalizar os pactos administrativos Nome só pode derivar de lei em sentido formal .

Entretanto, em se cuidando de contratos administrativos, as normas legais vigentes no ordenamento pátrio só estabeleceriam para a Administração Pública o dever de fiscalização da manutenção das condições de habilitação ao longo da execução do contrato e do cumprimento satisfatório do seu objeto, para fins de pagamento do preço.

Lei n. 8.666/93.

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti- lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1° O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados .

Art. 55 (...)

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

(Grifamos.)

Em relação às obrigações devidas pela contratada, só há normas legais dirigidas à Administração Pública Municipal para a fiscalização do recolhimento do FGTS e a RETENÇÃO da Contribuição Social.

Lei n. 8.212/90.

Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5° do art. 33 desta Lei. (redação dada pela Lei n. 11.933, de 2009).

(Negrito nosso).

Aliás, ao que se colhe do voto proferido pela Ministra Cármem Lúcia no julgamento da ADC n. 16, seria esta a fiscalização a cargo da Administração-contratante, verbis: "a entidade pública contratante deve exigir o cumprimento das condições de habilitação (jurídica, técnica, econômico-financeira e fiscal) e fiscalizá-las na execução do contrato".

Além do mais, descaberia falar em culpa in eligendo , na hipótese dos autos, porquanto o Município não pode realizar a escolha com base em procedimento licitatório, tendo em vista o que determina a Lei n. 0000000000, em seu art. 25:

Art. 25. Na hipótese do artigo anterior, as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos terão preferência para participar do Sistema Único de Saúde (SUS).

Também descaberia falar em culpa in vigilando , porque a remuneração dos empregados da iniciativa privada dentro do SUS não se insere no âmbito da fiscalização .

O Município não é "tomador de serviços" no contrato de gestão, mas mero repassador de verbas , cabendo-lhe apenas fiscalizar se as metas estipuladas na Política Nacional de Atenção Básica do Ministério da Saúde, e pactuadas no contrato de gestão, foram cumpridas.

Neste sentido, o art. 26 da Lei n. 0000000000 diz claramente que:

Art. 26. Os critérios e valores para a remuneração de serviços e os parâmetros de cobertura assistencial serão estabelecidos pela direção nacional do Sistema Único de Saúde (SUS), aprovados no Conselho Nacional de Saúde .

Portanto, imputar à Administração Municipal o dever de fiscalizar o cumprimento de outras obrigações da contratada (para além daquelas expressamente elencadas na lei, acima citadas) implicaria violação ao Princípio da Legalidade, insculpido nos arts. 5°, inciso II, e 37 da Constituição, bem assim ao art. 21, inciso XXIV, da Carta de 1988 (eis que competência para organizar, manter e executar a fiscalização do trabalho é reservada à União).

Deste modo, não há que se falar em culpa ou em prova de culpa da Administração, sendo improcedente o pedido.

Por todo o exposto, fica claro que não é possível a condenação do Município como responsável subsidiário, requerendo-se seja declarada a improcedência do pedido.

V - DOS PEDIDOS ESPECÍFICOS

Ad cautelam , o Município prossegue a impugnar alguns dos pedidos especificamente, na condição de terceiro estranho à relação empregatícia.

A imposição de condenação ao pagamento das verbas contratuais e rescisórias pleiteadas é descabida, já que o Município não era o empregador da Autora, não podendo ser responsabilizado pelo seu pagamento.

Qualquer condenação porventura imposta ao ente público deve ser limitada ao período em que existiu pacto administrativo entre os Réus deste processo, ou seja, até 15 de dezembro de 2015, data em que foi rescindido o contrato com a Nome.

Foram formulados na demanda pedidos de satisfação de obrigações de fazer e pedidos de satisfação de obrigações de dar. Ocorre que as obrigações de fazer têm caráter personalíssimo, isto é, devem ser satisfeitas por quem as pactuou, não sendo possível, ordinariamente, o seu cumprimento por outra pessoa que não aquela que contraiu a obrigação.

Deste modo, impossível a condenação do Município a anotar a CTPS da Reclamante, a depositar o FGTS da Autora e a entregar Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho e Comunicação de Dispensa, e, se não pode ser o Município condenado ao seu cumprimento, tampouco pode ser responsabilizado por indenização acaso imposta pelo descumprimento das obrigações.

O pedido de pagamento de multa diária pelo atraso no cumprimento da obrigação de fazer, o preceito cominatório, tem como fundamento a coibição da recusa, pelo devedor, da satisfação de uma obrigação de fazer imposta em sentença .

Assim, para a imposição da multa, somente pode-se ter como termo inicial o final do prazo estabelecido para o cumprimento da obrigação pela decisão condenatória ou o seu trânsito em julgado, jamais sendo exigível antes de terminada a possibilidade de interposição de recursos pela parte.

Logo, deve ser indeferido o pleito, ou limitado o seu valor e termo inicial, como ora requerido.

Também pela razão de não ser o empregador da Autora, não poderia avisá-la previamente do término do contrato de trabalho, estando, assim, isento de pagamento de indenização correspondente a não concessão deste aviso.

Destaca-se ainda que não é devido o aviso prévio em sendo comprovado que a Autora obteve novo trabalho (Enunciado n. 476 do TST), justamente a hipótese dos autos , em que o Município tem ciência de que a Reclamante permaneceu trabalhando no mesmo local para outra Organização Social.

Por outro lado, se o Município não é o devedor de obrigações trabalhistas, não lhe são oponíveis nem os prazos para o pagamento de verbas rescisórias estabelecidos nos arts. 467 e 477 da CLT, quanto mais as multas neles previstas.

E, tendo em vista o caráter essencialmente PUNITIVO destas normas legais, não pode ser o segundo Reclamado ser condenado ao seu pagamento, pois penas são impostas em caráter personalíssimo, não podendo ser transferidas (a aplicação da pena não pode passar da pessoa do infrator, art. 5°, inciso XLV, da Constituição).

A multa do art. 467 da CLT é inaplicável aos entes públicos, nos termos do que dispõe o seu parágrafo único. Já a multa do art. 477 da CLT não é calculável sobre o valor da remuneração, mas apenas sobre O VALOR DO SALÁRIO STRICTO SENSU .

A Reclamante deve comprovar ter prestado serviços não remunerados no mês de dezembro de 2015.

O 13° salário e as férias devem ser calculados de acordo com o primeiro e o último dia da prestação de serviços.

Indevido o pedido de pagamento de abono do PIS porque o art. 10°, § 2°, da Lei Complementar n. 7/70, que rege a matéria, informa que a referida Lei não cria direitos trabalhistas para o empregado.

Os pedidos baseados em normas coletivas (diferenças decorrentes de dissídio) somente podem ser deferidos se comprovados os direitos, com a juntada das normas de todo o período de trabalho e, em relação à norma coletiva, com a comprovação de que A NORMA COLETIVA INVOCADA É APLICÁVEL À RECLAMANTE E OPONÍVEL À PRIMEIRA RÉ.

Em relação à prestação de horas extras, incumbiria à Reclamante provar que laborou na jornada e nos horários afirmados (CLT, art. 818 e CPC, art. 373, inciso I), bem como a prova da habitualidade na prestação, para fins de integração na sua remuneração, pagamento das parcelas pleiteadas na petição inicial e percebimento de reflexos no repouso remunerado e demais verbas contratuais e rescisórias.

Não procede o pedido de pagamento de horas extraordinárias, pois esteve ele submetido a um regime de escala de revezamento de 12 horas de trabalho, alternadas por 36 horas de descanso (12 x 36), o que significa que a ultrapassagem dos limites diários e/ou semanais foram devidamente compensadas nos dias ou semanas subsequentes, sendo certo que tal regime de trabalho era benéfico à Autora, que acabava por gozar de um número consideravelmente maior de dias livres.

O regime de compensação de jornadas de que ora se cuida tem previsão nos acordos coletivos Nome pela primeira Reclamada, empresa de vigilância, categoria econômica que celebra acordos coletivos de compensação de horários.

A Súmula n. 444 do TST preleciona que não há o excesso de jornada em tais situações:

JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. - Endereço e 27.09.2012

É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas .

Acrescente-se que o TST entende válida a jornada em escala, ajustada mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, reconhecendo que o empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas, não sendo devido, ainda, de pagamento em dobro dos feriados, como se pode ver da leitura do acórdão proferido no RR n. 157800- 55.2008.5.15.0071:

"(..) REGIME DE TRABALHO DE 12X36 - FERIADOS TRABALHADOS

O Regional indeferiu o pleito de pagamento em dobro dos feriados laborados, sob os seguintes fundamentos (a fls. 232-verso):

"Sem razão o Recorrente, pois, como se ativava em jornada de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, tinha o descanso semanal de forma mais favorável, devido ao período de descanso concedido pela escala de serviços. Logo, as folgas e feriados encontram-se abrangidos por essa modalidade de jornada de trabalho. Aliás, a Lei n.° 605/49 não inviabiliza tal entendimento.

Assim, nada a modificar ou alterar. Mantenho."

O Reclamante, em seu Apelo, afirma que, mesmo no regime de trabalho de 12X36, o trabalho realizado aos feriados deve ser remunerado em dobro. O Apelo lastreia-se em violação dos arts. 1.°, 8.° e 9.° da Lei n.° 605 /1949 e 7.°, XVI, da Constituição Federal e em divergência jurisprudencial (a fls. 257).

Sem razão.

Partindo-se da premissa fática delineada pela Corte de origem, verifica-se que o Reclamante efetivamente gozava de repouso semanal. Dessarte, não há como se pretender o deferimento do pagamento em dobro apenas pelo fato de o labor, por ser desenvolvido no regime de 12X36, ser prestado aos feriados.

Registre-se, por oportuno, que é entendimento dominante no âmbito desta Corte que o trabalho realizado em sistema de compensação de jornada de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso desobriga o Empregador de remunerar o trabalho eventualmente realizado em domingos e feriados, pois sua fruição já está embutida no descanso regularmente concedido.

Na esteira de tal entendimento, transcrevo abaixo os seguintes arestos:

"EMBARGOS - RECURSO DE REVISTA - JORNADA 12X36 - FERIADO TRABALHADO - PAGAMENTO EM DOBRO INDEVIDO 1. O labor em regime de 12 horas de trabalho por 36 de descanso resulta na compensação de eventual serviço prestado em feriados (precedentes da C. SBDI-1). 2. Assim, não há falar em pagamento em dobro dos feriados trabalhados, sobretudo na hipótese vertente, em que o Reclamante não trabalhava propriamente no sistema de 12X36 horas, mas, sim, em regime de dois plantões semanais de 12 horas cada." (TST-E-00.000 OAB/UF- 71.2005.5.03.0002, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, SBDI-1, DEJT 12/6/2009.)

"RECURSO DE EMBARGOS. FERIADOS TRABALHADOS. JORNADA 12 X 36. PAGAMENTO EM DOBRO INDEVIDO. A iterativa notória e atual jurisprudência desta Corte é no sentido de que o empregado sujeito ao regime de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, fixado em norma coletiva, não tem direito à dobra salarial pelo trabalho prestado em feriados, na medida em que estes, no referido sistema de compensação de horário, estariam incluídos nas 36 horas de descanso . Embargos não conhecidos." (TST-E-RR-830/2000-006-17-00, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, SBDI-1, DJ 23/11/2007.)

"JORNADA 12 X 36 - FERIADOS TRABALHADOS - PAGAMENTO EM DOBRO. I - A jurisprudência desta Corte tem-se firmado no sentido de que o empregado sujeito ao regime 12 X 36 não tem direito à dobra salarial pelo labor

em feriados, pois estes são compensados nas 36 horas de descanso. Precedentes de Turmas e da SBDI-1. II - Recurso provido." (TST-00.000 OAB/UF-28.2009.5.03.0009, Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen, 4.a Turma, DEJT 15/10/2010.)

"PAGAMENTO EM DOBRO DOS DOMINGOS E FERIADOS TRABALHADOS. O entendimento prevalecente nesta Corte é de que o trabalho realizado em regime de revezamento de doze horas por trinta e seis de descanso desobriga o empregador do pagamento da dobra salarial pelo trabalho em dias de repouso e feriados, pois já usufruídos nas 36 horas de descanso. No entanto, o art. 9.° da Lei n.° 605/49 não trata especificamente do pagamento em dobro dos domingos e feriados trabalhados na escala 12x36, o que impede de se aferir sua violação literal e direta, como exige o dispositivo da CLT. Recurso de revista de que não se conhece." (TST-RR-1362400- 11.2004.5.09.0012, Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, 5.a Turma, DEJT 15/10/2010.)

No mesmo sentido, têm-se ainda os seguintes precedentes: TST-E-00.000 OAB/UF/1997, SBDI-1, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ 18/8/2006; TST-E-00.000 OAB/UF-1996, SBDI-1, Rel. Min. Rider de Brito; TST-00.000 OAB/UF- 04.2004.5.09.0006, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1.a Turma, DEJT 4/6/2010; TST-00.000 OAB/UF- 60.2003.5.06.0004, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, 2.a Turma, DEJT 17/9/2010; TST-00.000 OAB/UF- 61.2009.5.03.0074, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3.a Turma, DEJT 1.°/10/2010; TST-RR- 128900-69.2008.5.03.0112, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, 6.a Turma, DEJT 10/9/2010; TST-00.000 OAB/UF- 76.2006.5.03.0007, Rel. Min. Pedro Paulo Manus, 7.a Turma, DEJT 20/8/2010; TST-00.000 OAB/UF-32.2009.5.03.0025, Rel. Min. Dora Maria da Costa, 8.a Turma, DEJT 8/10/2010.

Dessa feita, emergem como obstáculo à revisão pretendida a Súmula n.° 333 do TST e o art. 896, § 4.°, da CLT, estando afastada a violação de dispositivo legal e superados os arestos trazidos a cotejo.

Pelo exposto, não conheço do Recurso de Revista, no tópico."

De toda maneira, indevidas as horas extras, são indevidos todos os pedidos que lhe são acessórios.

De qualquer forma, não há que se falar em pagamento do repouso remunerado, vez que o pagamento mensal já inclui o pagamento do repouso remunerado, consoante art. 7°, § 2°, da Lei n. 605/49.

Não demonstrou a Autora o preenchimento dos requisitos previstos em legislação específica (Lei n. 7.998/90, art. 3°, Lei n. 8.900/94 e Resolução CODEFAT n. 252/00, art. 3°, entre outras) para o percebimento do seguro-desemprego, devendo exibir em Juízo a(s) sua(s) CTPS.

O pedido de pagamento de indenização por danos morais é descabido, eis que não se caracterizaria, in casu , a existência de qualquer dano moral.

Conforme a melhor doutrina, o "dano é o resultado de uma ação ou omissão, não estribada em exercício regular de um direito, em que o agente causa prejuízo ou viola direito de outrem por dolo ou culpa " (Instituições de Direito do Trabalho, pág. 636, Lima Teixeira Filho, Arnaldo Sussekind, Délio Maranhão, Segadas Vianna, vol. I, 18a ed.).

O dano moral é o sofrimento humano provocado por ato ilícito que molesta um bem juridicamente tutelado, ainda que imaterial.

Para a reparação do dano, é necessário que reste provada a prática do ato lesivo (ação ou omissão), o dano e o nexo causal entre a ação ou omissão e o dano sofrido; a mera invocação de dano não basta, os fatos alegados em relação ao alegado dano moral devem ser cabalmente provados.

A indenização por dano moral pressupõe um dano efetivo e não um simples aborrecimento da Autora e não há qualquer prova de fatos que constituam excesso ou mesmo abuso de direito, de modo a configurar o dano indenizável. Não há fato narrado na inicial (nem prova dele) que possa ser enquadrado em lesão à moral, à dignidade ou a qualquer outro valor subjetivo, especialmente decorrente da relação de trabalho.

Alega-se que a primeira Reclamada deixou de pagar as parcelas contratuais, o que teria causado graves prejuízos à Autora, impossibilitada que ficou de saldar seus compromissos.

Ocorre que os alegados prejuízos, ainda que tivessem sido comprovados, não seriam suficientes à caracterização do sofrimento exigido para fins de demonstração da ofensa à dignidade humana e, consequentemente, à condenação por dano moral.

Ora, o não-pagamento das verbas rescisórias ou o cumprimento intempestivo das obrigações trabalhistas por parte do empregador configura mero dano material, este já indenizável pelo pagamento das multas e demais obrigações acessórias cabíveis.

É certo que atrasos nos pagamentos produzem desorganização em qualquer orçamento, até porque as pessoas delimitam os seus gastos de acordo com os seus ganhos.

No entanto, tal não é suficiente para configuração do dano moral pela ausência de nexo lógico entre o dano potencial contra a honra e o inadimplemento patrimonial. A perda pecuniária não implica dano moral.

Portanto, não demonstrando a existência efetiva de dano nem tampouco comprovando o nexo causal existente entre o dano que teria sobrevindo e o ato do Município do Rio de Janeiro, a Autora não se desincumbiu do seu ônus probatório, devendo desde logo ser julgado improcedente o pedido.

De todo modo, o descumprimento de cláusulas contratuais não enseja a indenização por danos morais, conforme a melhor Jurisprudência deste TRT, que ensejou a TESE JURÍDICA PREVALECENTE n. 01, in verbis :

DANO MORAL. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL OU ATRASO NO PAGAMENTO DAS VERBAS RESILITÓRIAS. DANO IN RE IPSA E NECESSIDADE DE PROVA DE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE DO TRABALHADOR.

Ainda que o dano moral seja in re ipsa, não é toda a situação de ilegalidade que é capaz de, automaticamente, causar um abalo moral indenizável. A situação de ilegalidade que constitui suporte para a indenização moral é aquela que impõe ao homem médio um abalo moral significativo. O dano moral não decorre, por si só, de mero inadimplemento contratual ou da falta de pagamento das verbas resilitórias pelo empregador, a não ser que se alegue e comprove (CLT, art. 818 c/c do CPC/15, art. 373, inciso I) de forma inequívoca, o nexo de causalidade entre tal inadimplemento e a superveniência de transtornos de ordem pessoal dele advindos.

Nem se pode cogitar de responsabilidade subsidiária do Município por tais verbas, considerando que não têm natureza estritamente trabalhista, mas sim indenizatória .

Em acréscimo, o valor de 20 salários da Autora, por elevado, se concedido fosse, estaria a ferir o princípio da proporcionalidade, importando em enriquecimento ilícito para a Reclamante, motivo pelo qual, se, por extremado absurdo, algum dano moral fosse deferido, jamais poderia ser superior a R$ 00.000,00.

O Município não é responsável tributário pelo recolhimento da contribuição previdenciária devida pelo empregador .

Lei n. 8.212/91

Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5° do art. 33 desta Lei.

(Redação dada pela Lei n° 11.933, de 2009).

É certo que a lei atribuiu ao tomador de serviços a condição de responsável tributário pelos valores relativos à contribuição previdenciária, mas não a condição de contribuinte. A obrigação tributária que a lei estabeleceu para o tomador de serviços limita-se ao recolhimento de 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços em nome da empresa cedente de mão de obra .

Outrossim, considerando-se o que dispõe a lei federal acerca da sujeição passiva para a contribuição previdenciária, a responsabilidade pelos créditos trabalhistas não pode implicar a responsabilidade tributária, já que tal exigência não está prevista na lei, NÃO SENDO DECORRENTE DE LEI EM SENTIDO ESTRITO.

De todo modo, o pedido de condenação do Reclamado a efetivar os recolhimentos previdenciários e fiscais de forma exclusiva é improcedente, em virtude das normas que regem a matéria (CTN, art. 43 e seguintes e Leis Federais n. 8.212/91 e 8.541/92).

A incidência do tributo ocorre quando há o seu fato gerador, em relação ao imposto de renda, a efetiva aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda pelo contribuinte , em relação à contribuição previdenciária, o pagamento das parcelas previstas na lei.

Não se pode confundir as obrigações do empregador para com o seu empregado das obrigações do empregador como responsável tributário para beneficiar indevidamente o empregado em detrimento da coletividade, privilegiando-o em condição não isonômica para com os demais contribuintes.

Ademais, o imposto de renda retido na fonte é tributo passível de restituição, a ser feita pela União no momento próprio.

Não existe qualquer norma atribuindo exclusivamente ao responsável pela mora a obrigação de arcar com o pagamento integral dos valores relativos à contribuição previdenciária, não havendo que se falar em aplicação do art. 33, § 5°, da Lei n. 8.212/91.

Nos arts. 34, 35, 37, 38 e 39 da Lei 8.212/91, em que se trata especificamente das parcelas referentes à contribuição previdenciária atrasada ou não-quitada, não há previsão de que a Reclamada, responsável legal pelo recolhimento, arque com a totalidade do débito previdenciário, neles apenas se estabelecem penalidades de ordem monetária (tais como juros e multa).

Assim, é ilícito o afastamento da aplicação do CTN - lei nacional, de natureza complementar - e de várias leis federais que instituem e regem o Imposto de Renda e a contribuição previdenciária, que informam o que constitui o seu fato gerador, o seu sujeito passivo, a hipótese de incidência e o momento de incidência do tributo e as penalidades pelo atraso no pagamento.

Quanto ao pedido relativo ao FGTS da Autora, requer-se seja oficiada a CEF.

O pedido de pagamento dos honorários advocatícios convencionais é improcedente.

A contratação de advogado para a propositura desta ação decorreu unicamente da vontade da Autora, e não de ato concreto da primeira Ré.

A Reclamante poderia ter vindo a Juízo através de seu Sindicato, mas escolheu não fazê-lo. Não pode ser imposta aos Reclamados, e de modo transverso, uma condenação ao

pagamento de honorários advocatícios, quando estes são indevidos, por não preenchidos os requisitos cumulativos da Lei n. 5.584/70 (Enunciados n. 219 e 329 do C. TST).

Portanto, indevidos a indenização por danos materiais dos honorários advocatícios e os honorários advocatícios.

Requer-se a dedução dos valores pagos sob idênticos títulos, por cautela.

VI - CONCLUSÃO

Por todo o exposto, espera o Município do Rio de Janeiro seja declarado totalmente improcedente o pedido de sua condenação por responsabilidade trabalhista subsidiária, extinguindo-se o feito com o julgamento do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Protesta por todos os tipos de prova admissíveis em Direito, especialmente a documental e o depoimento pessoal da Autora, sob pena de confesso.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 01 de agosto de 2017.

ELISA GRINSZTEJN

Procuradora do Município do Rio de Janeiro

Mat. 10/151.342-3 00.000 OAB/UF