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13 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0291

Petição - TJSP - Ação Obrigação de Fazer / não Fazer - Cumprimento de Sentença

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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da 1a Vara Cível Comarca de Jaboticabal/SP.

Parte Autora: Nome

Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, inscrito no CNPJ sob o n. 00.000.000/0000-00, com sede na Endereço, Município de São Paulo/SP, por seus advogados que esta subscrevem (doc. atos constitutivos e procuração), vem, respeitosamente à presença de V. Exa., apresentar EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE com pedido de efeito suspensivo nos autos do processo em epígrafe, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

RESUMO

- Inexigibilidade de título (inexistência de título executivo - ausência de intimação pessoal - não incidência de multa)

- Enriquecimento sem causa

- Excesso de execução

DA NATUREZA DA PRESENTE MANIFESTAÇÃO

A presente petição pretende demonstrar a nulidade da execução, em razão da inexistência de título executivo face ao cumprimento da obrigação.

Assim, por veicular matéria de ordem pública, cognoscível de ofício pelo Juízo, bem como por restar demonstrado, de plano, a inobservância da Sumula 410 do STJ, aplicável à época dos fatos processuais, deve ser a presente exceção de pré-executividade ser recebida regularmente, nos termos seguintes.

DO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

É sabido que a exceção de pré-executividade é uma excepcional possibilidade do executado em promover a defesa de seus direitos e interesses, independentemente de prazo ou do oferecimento de bens a serem penhorados.

A exceção de pré-executividade é produto de construção jurisprudencial amplamente aceita no Judiciário Pátrio que serve para alegação de matérias de ordem pública aferíveis sem necessidade de dilação probatória com a finalidade de obstar, total ou parcialmente, o curso de execução ou cumprimento de sentença possuidora de vício de nulidade ou anulabilidade sem necessidade de realização de qualquer garantia de Juízo.

Fundamenta-se no princípio constitucional do devido processo legal, e agora expressamente positivado no Novo Código de Processo Civil, destacadamente os arts. 1 e 3 do NCPC:

"Art. 1o O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da Republica Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.

(...)

Art. 3o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito."

Assim, o Executado está em vias de sofrer a constrição indevida, visto que há pedido de bloqueio ou bloqueio/transferência no valor elevado de R$ 00.000,00via Bacenjud, pendente de apreciação por este Juízo, sem que haja título executivo.

DA CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO (art. 525, § 6 do CPC)

A parte pede bloqueio via BacenJud no valor de R$ 00.000,00.

Mostra-se necessária a concessão do efeito suspensivo a presente exceção de pré- executividade, pois como restará demonstrado, a execução é inexigível (inexistência de título executivo) e desprovida de legalidade tendo em vista o cumprimento da obrigação, bem como dos valores em discussão que afrontam, além do ordenamento jurídico, importantes princípios do Direito, tais como o princípio da segurança jurídica, do contraditório, da vedação do enriquecimento sem causa, da proporcionalidade e razoabilidade.

Por estas razões, requer seja atribuído efeito suspensivo à presente exceção de pré- executividade, suspendendo-a (o), nos termos do art. 525, § 6º do CPC e, consequentemente, impedir o agravamento da situação de fragilidade do Executado a fim de impedir realização de penhora ilegal até decisão definitiva transitada em julgado sobre a presente.

Não sendo este o entendimento de Vossa Excelência, que o Exequente preste caução idônea, nos termos do art. 520, inciso IV do CPC.

Nesse sentido, decisão dos Egrégios Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e de São Paulo, que servem como parâmetros no caso concreto:

TJ RS

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. . REQUISITOS DO ART. 475-M DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL PRESENTES. EFEITO SUSPENSIVO CONCEDIDO. Demonstrado que o prosseguimento da execução poderá causar à executada grave dano, de difícil ou incerta reparação, pois importará no levantamento de expressivo valor, depositado em garantia do juízo, bem como havendo argumentos relevantes, possível à concessão de efeito suspensivo à ofertada. RECURSO PROVIDO POR DECISÃO DO RELATOR. (Agravo de Instrumento Nº (00)00000-0000, Décima Oitava

Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nome, Julgado em 28/03/2014)

TJ SP

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA EFEITO SUSPENSIVO (ART. 475 -M DO CPC) VALOR CONTROVERTIDO Estando a execução de título judicial garantida por depósito nos autos e versando a do devedor sobre excesso de execução, deve ser concedido efeito suspensivo à para obstar o levantamento apenas do valor controvertido, a fim de se evitar dano de difícil reparação em caso de acolhimento da , à vista da inexistência de caução, observando-se o disposto no art. 475-M, caput e seu § 1º do CPC Recurso parcialmente provido. ( AI: 20125033420148260000 SP, Relator: Luiz Arcuri, j. 24/04/2014, 24a Câmara de Direito Privado, Publicação: 24/04/2014)

Vislumbra-se, portanto, a necessidade deste MM. Juízo em obstar o prosseguimento da presente execução, vez que esta se tornou inexigível (inexistência de título executivo).

Demonstrados, portanto, os fundamentos relevantes e o risco de grave dano ou de difícil ou incerta reparação no caso do prosseguimento da execução, PEDE a concessão do efeito suspensivo à presente exceção de pré-executividade, nos termos do art. 525, § 6 do CPC.

DO NECESSÁRIO RESGATE DOS FATOS PROCESSUAIS

A parte exequente firmara com o Nomeora Executado contrato de alienação fiduciária em garantia (contrato nº (00)00000-0000) cujo objeto era o veículo descrito na inicial. Após inadimplência, o Nomeajuizou regular ação de busca e apreensão (Processo nº 494/2001) que tramitou pela 3a Vara local), vindo o autor a ser desapossado do veículo aos 13 de junho de 2001, sem que houvesse a transferência da propriedade do veículo apreendido.

Nos autos principais (condenatório), este Juízo determinou em sede liminar a imposição da obrigação de fazer consistente em transferir a propriedade do veículo sem, contudo impor multa coercitiva tampouco sua previsão futura:

"Processo nº 635/12

DEFIRO O PEDIDO POR ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, na forma como pleiteada.

Os documentos juntados conferem verossimilhança às alegações do autor e, considerando que a concessão imediata da medida não seria possível, diante de sua irreversibilidade, a melhor solução é a notificação do banco réu para que proceda à regularização da titularidade do veículo no prazo de 30 (trinta dias), contados da data do recebimento da notificação desta decisão.

Cite-se o banco, e notifique-se desta decisão, COM URGÊNCIA.

Decorrido o prazo de trinta dias, tornem conclusos. Intimem-se."

O Nomefoi citado em 31/05/2012 , tendo sido o AR citatório juntado aos autos em 05/06/2012, conforme consta de fls. 41 e 41/verso dos autos do processo principal, reproduzidas no presente cumprimento de sentença (fls. 32/33).

Insta destacar que a citação pessoal copiada às fls. 32/33 nos presentes autos se refere à citação do processo de conhecimento, em que o Juízo havia imposto obrigação sem previsão e multa diária!

A ação condenatória prosseguiu com a apresentação da contestação pelo Nomee, após réplica e no curso do processo, o Juízo proferiu decisão antecipatória de tutela impondo obrigação de fazer sob pena de multa diária (apenas no curso do processo, após a citação inicial):

"Processo nº 635/12

INTIME-SE o banco a cumprir o determinado no despacho de fls. 40, no prazo de dez dias, sob pena de multa diária em R$1.000,00 , a ser revertida em favor do autor.

A contestação do banco é genérica, e até o momento a instituição nada mencionou acerca da determinação de regularização da propriedade do veículo.

No mais, aguarde-se a audiência designada.

Intimem-se.

Jaboticabal, 11 de janeiro de 2013"

Note-se que a citação inicial ocorrera em 31/05/2012 (fls. 40, 41/verso dos autos principais, e a decisão impositiva de multa diária foi prolatada no curso do processo, em 11/01/2013 e publicada no DOE em 30/01/2013.

E apenas publicada no DOE: inexistiu intimação pessoal da r. decisão, contrariando a Súmula 410 do Superior Tribunal de Justiça, plenamente vigente à época dos fatos processuais:

Súmula 410. A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

Para além disso, a despeito de constar na sentença condenatória a condenação expressa na multa diária, em verdade, tal fato não suplanta a exigência contida na Súmula 410 do STJ, porquanto a intimação pessoal da parte (não de seus Advogados) é condição essencial para incidência da multa diária.

Tal nulidade é absoluta podendo o Juízo reconhecer de ofício, mesmo na fase de cumprimento de sentença e, portanto, não está acobertada pela coisa julgada pelo caráter cogente da norma ofendida.

Inobstante, a parte autora inicia o presente cumprimento de sentença alegando suposto descumprimento das obrigações já cumpridas, relativamente à transferência da propriedade do veículo (fato inconteste nos autos), pretendendo executar as astreintes no período entre 29/01/2013 a 17/07/2013.

Desse modo, demonstrado está a nulidade da presente execução - matéria de ordem pública cognoscível pelo Juízo independente de alegação das partes, em razão de: 1) inexistência de título executivo; 2) inaplicação da multa diária no período pretendido pela autora; 3) excesso de execução por conta disso e 4) tentativa de enriquecimento ilícito da parte autora.

Senão, vejamos com mais detalhes.

DA INEXIGILIDADE DE TÍTULO (art. 475-L do CPC)

Conforme histórico da demanda, verifica-se a latente inexigibilidade do título executivo, na medida em que:

1. Inexistiu intimação pessoal da r. decisão, contrariando a Súmula 410 do Superior Tribunal de Justiça, plenamente vigente à época dos fatos processuais;

2. A despeito de constar na sentença condenatória a condenação expressa na multa diária, em verdade, tal fato não suplanta a exigência contida na Súmula 410 do STJ, porquanto a intimação pessoal da parte (não de seus Advogados) é condição essencial para incidência da multa diária;

3. Tal nulidade é absoluta podendo o Juízo reconhecer de ofício, mesmo na fase de cumprimento de sentença e, portanto, não está acobertada pela coisa julgada pelo caráter cogente da norma ofendida;

4. O Superior Tribunal de Justiça firmou tese em julgamento de recursos repetitivos consistente no TEMA 706 do STJ no seguinte sentido:

TEMA 706. STJ:

A decisão que comina astreintes não preclui, não fazendo tampouco coisa julgada.

Desse modo, em razão do quanto demonstrado, tendo sido a obrigação imposta cumprida na íntegra pelo Nome, com a transferência da propriedade do veículo, bem como em razão da inexistência de intimação pessoal (contrariando a Súmula 410 do STJ), NULA É A EXECUÇÃO por absoluta INEXISTÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO, razão pela qual a presente execução deve ser extinta.

DA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL

Conforme se verifica dos autos, o Nomerequerido JAMAIS recebera intimação pessoal da r. decisão prolatada no curso do processo que impôs obrigação de fazer sob pena de multa diária:

"30/01/2013

Data da Publicação SIDAP - Processo nº 635/12 INTIME-SE o banco a cumprir o determinado no despacho de fls. 40, no prazo de dez dias, sob pena de multa diária em R$1.000,00, a ser revertida em favor do autor. A contestação do banco é genérica, e até o momento a instituição nada mencionou acerca da determinação de regularização da propriedade do veículo. No mais, aguarde-se a audiência designada. Intimem-se. Jaboticabal, 11 de janeiro de 2013 CARMEN SILVIA ALVES Juíza de Direito [Despacho de fls. 40: ?Proc. nº 635/12 DEFIRO O PEDIDO POR ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, na forma como pleiteada. Os documentos juntados conferem verossimilhança às alegações do autor e, considerando que a concessão imediata da medida não seria possível, diante de sua irreversibilidade, a melhor solução é a notificação do banco réu para que proceda à regularização da titularidade do veículo no prazo de 30 (trinta dias), contados da data do recebimento da notificação desta decisão. (...) (a.) CARMEN SILVIA ALVES ? Juíza de Direito?]."

Ao contrário, a parte autora-exequente pretende induzir o Juízo a erro na medida em que colaciona às fls. 32/33 dos presente autos de cumprimento de sentença a comprovação da citação inicial do Nomenos autos do processo condenatório ocorrida anteriormente (fls. 41,41verso dos autos principais) em que inexistia previsão de multa diária.

Desse modo, e a teor do disposto na Súmula 410 do Superior Tribunal de Justiça , inexigível a multa ora em execução, por eventual descumprimento da obrigação pela parte no caso concreto.

Súmula 410. A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária

para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

Conforme pode ser verificado nos autos, não houve, em momento algum, intimação pessoal do excepiente, razão pela qual, o afastamento integral da multa objeto do presente incidente é medida imperativa.

Neste mesmo sentido, não menos que a dupla Theotonio Negrão e NomeRoberto F. Golveia na obra "Código de Processo Civil e legislação processual em vigor", 40a Ed., São Paulo, Saraiva, 2008, p. 560:

"para que a multa coercitiva passe a incidir é preciso que a respectiva decisão esteja com eficácia liberada, que tenha transcorrido o prazo assinado para o cumprimento do dever imposto e que o devedor tenha sido pessoalmente intimado a seu respeito".

Esse entendimento, além de ser sumulado pelo STJ, é entendimento de todos os nossos Tribunais, como pode ser visto a título de exemplo a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

0001072-65.2012.8.19.0044 - APELACAO - DES. ELTON LEME - Julgamento: 02/10/2013 - DECIMA SETIMA CÂMARA CIVEL - APELAÇÃO CÍVEL. IMPUGNAÇÃO À EXECUÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. COBRANÇA DE MULTA DIÁRIA POR DESCUMPRIMENTO.

ASTREINTE. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 410 DO STJ. PROVIMENTO DO RECURSO. 1. A decisão que rejeita a impugnação tem natureza de decisão interlocutória, já que não põe fim ao módulo executivo e desafia agravo de instrumento, conforme expressa previsão do artigo 475-M, § 3º do CPC. 2. No entanto, como no caso concreto foi prolatado ato judicial denominado de "sentença", o que induziu a parte em erro, admite-se o recurso de apelação. 3. A boa-fé, em sentido amplo, deve prevalecer em todas as relações jurídicas, inclusive processuais, mormente naquelas em que o Estado tem supremacia sobre o indivíduo, não podendo haver por parte do Estado-Juiz a quebra do princípio da confiança, ou "armadilhas" que conduzam artificiosamente aqueles que buscam a solução de conflitos à perda lateral do seu direito. 4. É necessária a prévia intimação pessoal do devedor para a cobrança de multa por descumprimento de obrigação de fazer determinada em sentença transitada em julgado. 5. Aplicação da Súmula 410 do Superior Tribunal de Justiça . 6. A ciência inequívoca do réu é essencial na exigibilidade da sanção processual decorrente do descumprimento da condenação de obrigação de fazer . 7. Provimento do recurso.

E ainda o posicionamento do Egrégio TJSP:

"CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. Sentença de conteúdo condenatório. Imposição de obrigação de fazer, sob pena de multa diária. Meio de assegurar o cumprimento da obrigação. Necessidade de intimação da parte para cumprimento. Providência pessoal da parte. Intimação por meio de publicação do Diário de Justiça Eletrônico que não satisfaz. Impugnação corretamente acolhida. Sentença mantida. Apelação não provida." (Apelação nº 0015191-44.2012.8.26.0009, Rel. De. Sá Moreira de Oliveira, julgada em 05/03/2015).

Portanto, é nulo o cumprimento de sentença, referente aos valores cobrados a título de astreintes , por falta de intimação pessoal do excepiente.

Deste modo, à evidência da falta de intimação pessoal do Impugnante requer a nulidade dos cumprimentos de sentença, com o afastamento da multa exigida sob pena de violação da Súmula 410, do STJ, e dos artigos 803, inciso II e 815 do CPC/73 vigente à época do arbitramento.

DO REGRAMENTO PROCESSUAL REGENTE ("tempus regit actum")

E não se diga que tal entendimento seria inaplicável no caso concreto em razão da entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil que, no seu art. 513, § 2, inciso I , admite eficaz, para fins de exigibilidade do cumprimento de obrigação imposta e, por consequência, da multa decorrente de eventual descumprimento, a intimação do Advogado da parte via Diário Oficial.

É que a r. decisão impositiva de multa diária fora proferida e publicada em datas anteriores, em muito, à entrada em vigor do Lei nr. 13.105 de 16 de março de 2015 (NCPC, publicado em 17.03.2015 tendo vigência a partir do dia 18.03.2016 nos termos de seu art. 1.045).

Apesar da aplicação imediata das normas processuais novas (art. 1.046 do NCPC e art. 1.2011 do CPC/1973), a nova norma processual atinge o processo no momento em que este se encontra, inexistindo retroatividade, conforme disposto no art. 14 do NCPC:

"Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

(...)

Art. 1.045. Este Código entra em vigor após decorrido 1 (um) ano da data de sua publicação oficial.

Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

(...)".

É dizer: os atos processuais já praticados regem-se pela lei então vigente ("tempus regit actum").

Assim, a r. decisão impositiva da obrigação de fazer sob pena de multa diária fora publicada em 11/01/2013 e disponibilizada em 30/01/2013.

No tempo da prática do ato processual, portanto, vigorava o entendimento contido na Súmula 410 do STJ que, a teor do disposto no art. 461 do CPC/1973 , exigia prévia intimação pessoal da parte para exigibilidade da obrigação de fazer e posterior exigência da multa por eventual descumprimento.

Estando aquele ato processual (r. decisão impositiva de multa diária no curso do processo) regido pelas normas de sua época (CPC/73 e Sumula 410 do STJ), a multa ora executada é inexigível por ausência de requisito essencial para sua aplicação (falta de intimação pessoal da parte).

Incide no caso concreto o princípio constitucional da segurança jurídica contido no art. 5, inciso XXXVI que determina:

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; (...)".

Desse modo, e em atendimento ao princípio da segurança jurídica , inaplicável a multa ora exigida por eventual descumprimento da obrigação de fazer imposta,

Por todo o exposto, PEDE seja a presente petição de exceção de pré-executividade acolhida para decretar a inaplicabilidade e inexigibilidade da obrigação e da multa impostas na r. decisão impositiva de multa diária por absoluta ausência de intimação pessoal prévia da parte.

Inobstante, há outras razões que devem ser levadas em conta neste momento processual, senão vejamos.

DA OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMPRIDA

Segundo a realidade dos fatos, verifica-se a manifesta inexigibilidade do título executivo, vez que houve o cumprimento integral da obrigação de fazer, consistente na transferência da propriedade do veículo.

Ademais, inexistiu intimação pessoal da r. decisão, contrariando a Súmula 410 do Superior Tribunal de Justiça, plenamente vigente à época dos fatos processuais.

Assim sendo, indevida a execução, eis que o Executado cumpriu a obrigação, nos termos em que demonstrado nos autos.

Assim, pode-se concluir a ausência de exigibilidade das astreintes em debate por falta de título executivo judicial.

DESVIRTUAMENTO DO CARÁTER COERCITIVO: CARACTERIZAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA - VIOLAÇÃO DO ART. 537, § 1º, I DO CPC

A decisão judicial que impõe multa diária não preclui, não fazendo tampouco coisa julgada, ou seja, pode ser discutida a qualquer tempo e grau de jurisdição.

Este é o entendimento pacífico no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que" a multa cominatória não integra a coisa julgada, sendo apenas um meio de coerção indireta ao cumprimento do julgado, podendo ser cominada, alterada ou suprimida posteriormente ". Precedentes citados: Resp. 1.00.000 OAB/UF, Terceira Turma, DJe 15/12/2011; e AgRg no AREsp 408.030-RS, Quarta Turma, DJe 24/2/2014. Resp. 1.00.000 OAB/UF, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 9/4/2014.

A multa ora buscada pela exequente foi fixada com o objetivo único de compelir o Executado a cumprir a determinação judicial, isto é, transferir/retirar o veículo da propriedade do autor. Ou seja, esse Juízo utilizou a multa nos exatos moldes previstos no art. 536, § 1º, do CPC, com o intuito de obrigar o Executado a agir em conformidade com aquela decisão.

Ora, como já é pacífico na doutrina e na jurisprudência, a multa fixada nas decisões que impõem uma obrigação de fazer ou não fazer não pode servir para indenizar, compensar ou sancionar os indivíduos envolvidos na lide, mas sim para fazer com que seja cumprida a decisão judicial.

Desse modo, uma vez verificado que a multa não cumpriu a sua função coercitiva, ou que o seu valor, além de guardar uma desproporção com o valor da lide principal, enseja um enriquecimento sem causa da parte contrária, mostra-se imperioso o seu redimensionamento, nos termos do artigo 537, § 1º, I, do CPC, sem infringência ao instituto da coisa julgada.

Assim, a execução da multa fixada - que deveria ter caráter apenas coercitivo, e não indenizatório - equivale a, aproximadamente, 20 vezes o valor do veículo ou 90 vezes o montante objeto da condenação por dano moral , sendo absurda e descabida a execução de multa em valor tão elevado, destoando claramente dos princípios constitucionais.

Ora, o entendimento dos Tribunais Regionais e Superior Tribunal são uníssonos no sentido de que havendo desproporção entre o valor da obrigação principal e o valor das astreintes (obrigação acessória), deve haver a redução do valor da multa a fim de se observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, evitando-se o enriquecimento sem causa. Nesse sentido:

EMBARGOS À EXECUÇÃO (IMPUGNAÇÃO À FASE DE CUMPRIMENTO). MULTA COMINATÓRIA. CABIMENTO. ARTIGO 461, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REDUÇÃO DAS ASTREINTES. CARÁTER COMINATÓRIO, E NÃO INDENIZATÓRIO, DA MULTA A IMPEDIR SUA FIXAÇÃO EM VULTOSA QUANTIA. Recurso Cível n.º (00)00000-0000, Primeira Turma Recursal Cível, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 28/06/2012, destaques do Executado.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. ASTREINTES. EXORBITÂNCIA DO MONTANTE. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. Em caso de exorbitância do montante devido a título de astreintes, é possível afastar o óbice previsto na Súmula n. 7/STJ para reduzir o valor a fim de evitar enriquecimento ilícito.

2. O valor atribuído à multa diária por descumprimento de ordem judicial deve ser razoável e proporcional ao valor da obrigação principal.

3. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no AREsp 363.280/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/11/2013, DJe 27/11/2013).

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LIGAÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA. PORTABILIDADE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. LIMINAR. MULTA POR DESCUMPRIMENTO. ASTREINTES. MANIFESTA DESPROPORCIONALIDADE. REDUÇÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.

1. Ação cominatória e de compensação por danos morais, ajuizada em 24.02.2010. Recurso especial concluso ao Gabinete em 07.11.2011.

2. Discussão relativa à proporcionalidade do valor arbitrado a título de multa cominatória para cumprimento de decisão liminar.

3. Muito embora a astreinte não deva ser reduzida quando o único obstáculo ao cumprimento de determinação judicial foi o descaso do devedor, sua manifesta desproporcionalidade, verificada na fixação exagerada do valor diário, impõe sua redução e adequação a valores razoáveis.

4. Recurso especial parcialmente provido. ( REsp 1.303.544 - MG, Rel. Nancy Andrighi, TERCEIRA TURMA, j.

10/04/14, DJe: 18/06/2014)

Ademais, no caso em comento a parte autora se manteve silente frente ao não atendimento da obrigação de fazer, por longo tempo, fato que (i) contraria princípio da boa-fé e lealdade processual, os quais devem reger a atuação das partes, bem como (ii) concorreu para o agravamento do prejuízo ( CC, art. 422 c/c Enunciado n.º 169, da III Jornada de Direito Civil). Observe-se que a parte autora esperou transcorrer <xxx> dias para, então, cobrar as astreintes, quando poderia ter comunicado o juízo muito antes, minimizando a extensão do dano e o agravamento da situação.

Nesse sentido é o entendimento do STJ:

DIREITO CIVIL. CONTRATOS. BOA-FÉ OBJETIVA. STANDARD ÉTICO-JURÍDICO. OBSERVÂNCIA PELAS PARTES CONTRATANTES. DEVERES ANEXOS. DUTY TO MITIGATE THE LOSS. DEVER DE MITIGAR O PRÓPRIO PREJUÍZO. INÉRCIA DO CREDOR. AGRAVAMENTO DO DANO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RECURSO IMPROVIDO.

1. Boa-fé objetiva. Standard ético-jurídico. Observância pelos contratantes em todas as fases. Condutas pautadas pela probidade, cooperação e lealdade. (...)

3. Preceito decorrente da boa-fé objetiva. Duty to mitigate the loss: o dever de mitigar o próprio prejuízo. Os contratantes devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado. A parte a que a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano. Agravamento do prejuízo, em razão da inércia do credor. Infringência aos deveres de cooperação e lealdade. (...)

5. Violação ao princípio da boa-fé objetiva. Caracterização de inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta pela Corte originária, (exclusão de um ano de ressarcimento).

6. Recurso improvido. REsp 758.518/PR, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DES. Convocado do TJ/RS), TERCEIRA TURMA, j. 17/06/2010, DJe 28/06/2010.

Assim, requer o Executado que seja afastado e/ou revisto o valor da multa diária , inicialmente fixada em R$ 00.000,00(por dia), para R$ 00.000,00(diários) evitando-se o enriquecimento indevido e respeitando o princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

DO EQUÍVOCO DOS CÁLCULOS DO EXEQUENTE

Inobstante o demonstrado acima, a execução está em excesso em razão erro de cálculo apresentado pela parte autora.

Em primeiro, a parte autora inclui no cálculo do valor da multa diária os honorários de sucumbência fixados na sentença condenatória sendo certo que estes o foram apenas e tão somente sobre o valor a título de dano moral:

"CONDENO O ITAÚ UNIBANCO S/A no pagamento de custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios, que arbitro em 10% do valor total da condenação corrigida e acrescida dos juros de mora.

CONDENO O ITAÚ UNIBANCO S/A no pagamento de MULTA DIÁRIA em R$1.000,00 (mil reais), a incidir a partir de 29/01/2013, até a data da efetiva transferência do veículo para o nome do banco, ou de terceiro por ele indicado, e até a efetiva retirada dos dados do autor do CADIN, ou de outros cadastros de inadimplentes, em virtude do débito em questão.

Caso o banco não tenha ainda procedido à regularização, fica desde já DEFERIDA a transferência de propriedade do veículo, bem como a exclusão dos dados do requerente do CADIN, por ofício a ser remetido por este juízo.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se."

Verifica-se do texto da sentença acima que os honorários de sucumbência incidem, tão somente sobre a condenação propriamente dita, em dano moral: tecnicamente, inexiste" condenação "em multa diária, pois a astreinte consiste em medida processual coercitiva de cumprimento de determinação judicial, modificável conforme as circunstância e, nos termos do entendimento pacificado no STJ, não sujeita à coisa julgada!

A natureza própria da multa diária impede seja ela considerada, tecnicamente como condenação, dado sua natureza de meio coercitivo.

Desse modo, não incide honorários advocatícios de sucumbência sobre o seu valor, impedindo, portanto, de haver execução de seu valor acrescido dos honorários sucumbenciais fixados em sentença condenatória relativamente a capítulo diverso da sentença (indenização por dano moral).

Ainda com relação ao cálculo relativo às astreintes , apresentados pela parte autora, tem-se que a parte autora fez incidir juros de mora sobre o valor calculado de multa diária, além de correção monetária

Ressalta-se que tal argumentação é deduzida apenas por exercício de defesa, porquanto demonstrada a inexistência de título executivo judicial em razão do acordo entabulado entre as partes, conforme amplamente referido acima.

DA IMPOSSIBILIDADE DE INCIDENCIA DOS HONORARIOS SOBRE O VALOR DAS ASTREINTES

Sobre tal aspecto, tendo em vista que as astreintes não constituem uma condenação propriamente dita, mas sim um meio coercitivo do qual dispõe o Estado-Juiz para obrigar o sucumbente ao efetivo cumprimento das decisões judiciais, não há que se falar em cobrança de honorários sobre o valor da soma das astreintes.

Nos termos da doutrina:

"As astreintes têm uma peculiaridade, pois por muito tempo lhes foi atribuída a natureza de indenização, mediante uma evidente confusão entre ressarcimento do dano e multa voltada a constranger ao cumprimento da decisão. Tal confusão, na verdade, apenas foi dissipada em meados do século passado, quando a Corte de Cassação francesa deixou claro o objeto e a razão de ser de uma e outra.

É claro que, quando se faz a confusão entre ressarcimento e multa, está se pensando em ressarcimento pelo equivalente em pecúnia, e não em ressarcimento na forma específica, ou seja, naquele que se dá mediante um fazer ou de entrega de coisa em substituição à destruída.

Porém, ressarcir pelo equivalente significa responder por um dano mediante dinheiro. Esta finalidade nada tem a ver com a da multa. A multa não objetiva dar algo ao lesado em troca do dano, ou mais precisamente, obrigar o responsável a indenizar o lesado que sofreu o dano.

O § 2º do art. 461 do CPC é expresso ao dizer que a ‘indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa’, reafirmando o que já dizia o art. 84 do Código de Defesa do Consumidor, com isto deixando claro que a multa é devida independentemente de também poder ser devido o valor da indenização.

(...)

O fato de a multa poder não surtir o efeito de convencer o demandado a cumprir a decisão, e assim transformar-se em sanção pecuniária devida pelo inadimplente, obviamente não significa que ela possa servir para indenizar o dano. A sanção pecuniária não tem qualquer relação com o dano, pois a este basta unicamente o ressarcimento."

Pelas razões expostas, não deve incidir honorários advocatícios sobre o valor fixado a título de astreintes, diante da ausência de caráter condenatório de tais verbas, que constituem um meio coercitivo posto à disposição do Estado-Juiz para fazer cumprir as suas decisões, devendo ser afastado os honorários advocatícios sobre as astreintes.

Esse também é o entendimento jurisprudencial:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. PROGRAMA DE ARRENDAMENTO RESIDENCIAL. VÍCIOS CONSTRUTIVOS. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE PAGAR QUANTIA CERTA. ASTREINTES. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. 1. A jurisprudência do STJ e desta Corte Regional é firme no sentido de que o valor da multa imposta com base no art. 461 do CPC não faz coisa julgada material, podendo ser revisto a qualquer tempo, caso se torne insuficiente ou excessivo. 2. No caso concreto, o valor das astreintes atingiu soma superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais), afigurando-se razoável a sua redução para R$ 203.400,00 (duzentos e três mil e quatrocentos reais), notadamente diante do valor da execução principal (R$ 27.518,61). 3 . A natureza jurídica da multa por descumprimento de decisão judicial é coercitiva, ou seja, presta-se tão somente a estimular a parte ré a cumprir a determinação judicial, não justificando, pois, a pretensão de incidência de honorários advocatícios sobre tal montante. 4. Conquanto a redução do valor das astreintes tenha decorrido de atuação de ofício do magistrado, não se pode olvidar que a inclusão indevida, na memória de cálculo, de verba honorária incidente sobre o valor da sanção pecuniária caracteriza excesso de execução. Dessa forma, resta configurada a hipótese de sucumbência recíproca, atraindo a incidência da norma do art. 21 do CPC. Agravo de instrumento desprovido.

(TRF-5 - AG: 50784220134050000, Relator: Desembargador Federal José Maria Lucena, Data de Julgamento: 08/08/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: 15/08/2013)

Desta forma, na hipótese de ser mantido o valor da multa exigido, devem ser excluídos dos cálculos os honorários advocatícios na fase de cumprimento de sentença sobre as astreintes, pois, os mesmos são indevidos e devem ser extirpados do valor em execução.

INAPLICABILIDADE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA SOBRE AS ASTREINTES. NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 523, § 1º DO CPC.

Não se pode admitir os cálculos trazidos pelo autor, os quais totalizam R$ 00.000,00pois, ao valor da multa foi acrescido indevidamente correção monetária, juros de mora e honorários de sucumbência fixado na sentença.

No momento em que se executa a multa diária, ela não perde a sua característica de penalidade, sendo que a aplicação de correção monetária é indevida, pois esta cumulação representaria um bis in idem , que é a incidência de duas penalidades sobre um mesmo fato gerador. Além disso, não há que se falar em incidência de honorários advocatícios sobre o valor da multa diária, porquanto o caráter da multa diária é coercitivo, e não condenatório, o que afasta a incidência dos honorários fixados na sentença condenatória e ora exigidos indevidamente pela parte autora.

Acerca disso, já decidiu o Tribunal de Justiça do Paraná:

TJ-PR - PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO Recursos Recurso Inominado RI 000816936201481600751 PR 0008169- 36.2014.8.16.0075/1 (Acórdão) (TJ-PR)

Data de publicação: 23/03/2016

Ementa: RECURSO INOMINADO. TELEFONIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ASTREINTE . LIMITAÇÃO DO VALOR DESCABIDA. AUSÊNCIA DE INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS QUE NÃO DEVEM SER CALCULADOS SOBRE A ASTREINTE . SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Ante o exposto, esta Turma Recursal resolve, por unanimidade de votos, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos exatos termos do voto vencedor. (TJPR - 3Âa Turma Recursal em Regime de Exceção - 0008169-36.2014.8.16.0075/1 - Cornélio Procópio - Rel.: Rafael Luis Brasileiro Kanayama - - J. 18.03.2016)

Desse modo, ao se entender devida a aplicação da multa diária, o que se admite por mera hipótese, o valor da multa diária em execução corresponde a R$ 00.000,00diários entre os períodos de 29/01/2013 a 17/07/2013 correspondentes a 169 dias o que totaliza R$ 00.000,00o que acarreta num excesso de execução de R$ 00.000,00.

Se se entender aplicável correção monetária incidente na multa diária, o que se admite por mera hipótese, o valor correto seria R$ 00.000,00conforme cálculo anexo, o que acarreta num excesso de execução de R$ 00.000,00.

Logo, a presente execução está em excesso em razão de a parte autora fazer incidir encargos inaplicáveis, conforme demonstrado.

Ressalta-se que as astreintes e os juros moratórios detêm a mesma finalidade, qual seja, a de compensar o credor pelo retardo no cumprimento da obrigação. Portanto, mesmo na execução, a incidência de juros é indevida.

DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO EXEQUENTE

O valor pretendido pelo exequente não é devido, conforme restou claramente demonstrado acima, e caso não afastada sua exigência, gerará o enriquecimento sem causa do executado.

O enriquecimento indevido é vedado pelo direito material, moral ou natural, portanto, não pode ser legitimado pela lei instrumental. A exigência de pagamento de valor à título de devolução de VRG, sem que houvesse a devolução dos bens ao Nomepara posterior venda, e sem a observância da forma correta de apuração, conforme acima detalhado, causará enriquecimento sem causa do executado.

Nestes termos, o Código Civil nos ensina:

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.

Deste modo, a procedência da presente exceção de pré-executividade é medida que se impõe.

DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

A parte autora, ao deduzir a pretensão de execução ao juntar comprovante de citação inicial para o processo de conhecimento condenatório como se fosse comprovante de intimação pessoal da decisão prolatada no curso do processo e impositiva de multa diária , acarretando na execução de alto valor (R$ 00.000,00), praticou conduta configuradora de litigância de má-fé.

Desse modo, a deduzir pretensão infundada, utiliza-se do processo para obter objetivo ilegal, qual seja, enriquecimento sem causa, e deve, portanto, sofrer sanção por litigância de má-fé, consistente no pagamento de multa, nos seguintes termos do Novo CPC:

"Art. 5o Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.

(...)

Art. 77. Além de outros previstos neste Código, são deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo:

(...)

II - não formular pretensão ou de apresentar defesa quando cientes de que são destituídas de fundamento;

(...)

Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:

(...)

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

(...)

Art. 81. De ofício ou a requerimento, o juiz condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou.

(...)".

Desse modo, deve ser imposta à parte multa por litigância de má- fé, além de indenização, custas e honorários advocatícios da parte contrária, nos termos do art. 81 do NCPC.

DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

Em caso de provimento da presente impugnação, deverá ser a parte exequente condenada em honorários advocatícios de sucumbência, nos termos do art. 85 do CPC, independentemente da revogação da gratuidade processual anteriormente requerida.

REQUERIMENTOS

Diante do todo exposto, requer-se o recebimento e processamento da presente exceção de pré- executividade à demanda executiva, concedendo-lhe efeito suspensivo nos termos do artigo art. 5258, § 6 do NCPC e dando-se vistas ao exequente para que se manifeste acerca de seus termos, e ao final, reste julgada de forma procedente nos seguintes termos:

a) Decretada a nulidade por inexigibilidade do título, diante da inexistência do título executivo pretendido pela parte autora, por afronta à exigência contida na súmula 410 do STJ, plenamente aplicável à época dos fatos processuais;

b) Subsidiariamente:

b.1) Reconhecimento da não aplicação de correção monetária, juros de mora e honorários de sucumbência fixado na r. sentença condenatória exequenda;

b.2) Redução do valor da multa diária fixada em R$ 00.000,00para R$ 00.000,00em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade;

b.3) Reconhecer o excesso na presente execução;

c) Seja declarada a litigância de má-fé da parte exequente, com a consequente condenação sancionatória.

d) Seja a parte autora-exequente condenada em honorários de sucumbência em razão de dar causa à execução manifestamente infundada, nos termos acima aduzidos.

Por derradeiro, requer que todas as publicações veiculadas no Diário Oficial, intimações e qualquer ato de comunicação no presente processo sejam realizadas EXCLUSIVAMENTE em nome do patrono: Dr. Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.

Termos em que pede deferimento.

Bauru, 11 de maio de 2017

Nome Nome

00.000 OAB/UF

OAB/SP: 248.505 OAB/SC: 44.566 OAB/RO: 7.563 OAB/RJ: 203.910 OAB/ AC: 4.629 OAB/MT: 21.456-A OAB/MG: 166.510 OAB/BA: 49.512 OAB/PR: 58.090 OAB/TO: 5986-A OAB/DF: 32.917 OAB/PA: 19.789-A OAB/GO: 32.621 OAB/AM: 1.165