jusbrasil.com.br
28 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.04.0771

Petição - Ação Verbas Rescisórias

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 1a VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE LAJEADO-RS.

Processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, ciente da interposição do Recurso Ordinário pela Reclamada, apresentar suas CONTRARRAZÕES , o que faz nos termos e pelas razões explicitadas nas folhas anexas.

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

Lajeado, 6 de março de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

CONTRARRAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: Nome E Nome- HOSPITAL BRUNO BORN

RECORRIDO: Nome

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

ORIGEM: 1a VARA DO TRABALHO DE LAJEADO/RS

EGRÉGIA TURMA JULGADORA!

MM JULGADORES,

A empresa Reclamada interpôs recurso contra sentença que julgou parcialmente procedente a reclamatória trabalhista, para o efeito de reconhecer o vínculo de emprego mantido entre as partes no período de 1º/05/2005 a 26/02/2016, condenando a Requerida ao pagamento de: aviso-prévio indenizado de 60 dias; gratificação natalina; férias; horas extras excedentes a 24a hora semanal; horas extras pelo trabalho em plantões até janeiro de 2015, decorrentes do intervalo intrajornada e interjornadas; adicional noturno de 20% incidente sobre as horas cumpridas após às 22h; adicional de insalubridade em grau médio; adicional de periculosidade; indenização pelo não fornecimento de lanche nos plantões noturnos; multa do art. 477, § 8º, da CLT e recolhimento de FGTS.

Em síntese, a Recorrente pleiteia a isenção do depósito recursal; e busca a reforma da v. sentença de primeira instância insurgindo-se quanto: ao reconhecimento do vinculo de emprego; do reconhecimento de demissão sem justa causa; da jornada de trabalho; da condenação ao pagamento de horas extras em razão do intervalo doa arts. 66 e 67 da CLT; ao critério de cálculo das horas extras; ao deferimento de adicional de periculosidade.

Destarte, tem-se que, com a devida vênia, não assiste razão à parte Recorrente, pelas razões que se passa a consignar.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

1. - DO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO

A Reclamada recorre da decisão que reconheceu o vínculo empregatício havido entre o Reclamante e o ora Recorrente, afirmando não estarem presentes os pressupostos do art. da CLT a amparar a condenação da mesma ao pagamento das verbas salariais e rescisórias decorrentes do reconhecimento do vínculo. Afirma que inexiste impedimento para terceirização do serviço de radiologia, e que esta seria uma forma de melhorar o fornecimento de serviços.

Equivoca-se a Recorrente!

Primeiramente, necessário ressaltar os pressupostos contidos no art. e da CLT, para que, mais uma vez, não restem dúvidas quanto a existência de subordinação do Recorrido para com a Recorrente, consequentemente, gerando o vínculo empregatício entre as partes, bem como bem ponderou a irrepreensível sentença prolatada, senão vejamos:

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Destarte, restou evidenciada, na instrução probatória, os pressupostos caracterizados da relação de emprego, precipuamente nos depoimentos das testemunhas, inclusive da testemunha da reclamada, conforme trechos que seguem:

[...] que os equipamentos radiológicos eram de propriedade do hospital;

Nomed34149f - Pág. 1

[...] que perguntado pela procuradora do reclamante "a quem eram subordinados no centro de diagnóstico por imagem" e inquirida pelo Juízo se havia alguém que desse ordens ao reclamante, responde que "o hospital repassava os horários e as agendas"; que perguntado quem do hospital, responde que Junior era chefe do setor de raio-x e Janaína chefe do CDI; que Junior era empregado do hospital, assim como Janaína; que o hospital fornecer de EPIs luvas, dosímetro e avental de chumbo; [...] que era o hospital quem fazia a cobrança dos pacientes; que o serviço médico do hospital acompanhava e exigia a observância das normas de segurança; que a Pedroso

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

não dispunha de nenhuma máquina ou equipamento, fornecendo somente a mão de obra;

Nomed34149f - Pág. 2

[...] que a depoente era empregada do hospital; que o agendamento dos exames radiológicos era feita pelo hospital; que era o hospital que cobrava também os exames; [...]que os equipamentos radiológicos eram de propriedade do hospital;[...] que perguntado se havia alguém do hospital, que em tese fosse chefe do reclamante, responde "acho que sim, porque a gente era subordinado ao hospital";

Nomed34149f - Pág.. 2

[...] que a principal cobrança era referente ao tempo de espera pelo atendimento; que os pacientes, quando reclamavam, o faziam ao hospital; Depoimento Sandra Mara Grellmann ID d34149f - Pág.. 3

[...] que quem marcava os exames era o hospital; que quem cobrava os exames era o hospital; que os equipamentos radiológicos também eram do hospital; que os EPIs também era de propriedade do hospital; que a Pedroso não dispunha de nenhuma máquina ou equipamento;

Nomed34149f - Pág. 3

Ora, resta evidente nestes autos que as partes mantinham uma relação empregatícia, a qual, encontrava-se denominada de terceirização com o simples intuito de burlar a legislação trabalhista e consequentemente diminuir seus custos com mão-de-obra, negando assim que fossem alcançados os devidos direitos decorrentes do trabalho do Recorrido.

Denota-se ainda, que a Recorrente em nenhum momento negou a prestação do trabalho do Recorrido em seu favor, nem mesmo diverge quanto as atividades desenvolvidas, afirmando apenas serem estas uma prestação de serviço.

Igualmente, a função exercida pelo Recorrido (técnico em radiologia) é inegavelmente essencial às atividades do Recorrente, serviços esses, de necessidade permanente e indispensável da área de atuação de um Hospital, o que se vislumbra no artigo 2º do Estatuto Social da Recorrente.

Este fato restou, inclusive reconhecido no próprio Recurso Ordinário interposto (fl. 12):

[...] grande maioria dos procedimentos era realizada em pacientes internados no hospital ou durante as próprias cirurgias, o que, impossibilitava que a empresa prestadora possuísse local externo próprio, com equipamentos próprios [...].

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Ou seja, mostra-se coerente que tais equipamentos sejam de propriedade daqueles a quem o serviço é prestado, [...] bem como em face da característica do serviço, envolto pela indispensável imediatidade do exame para diagnóstico em determinadas situações."

Destarte, não pairam dúvidas de que os exames de imagem realizados pelo Recorrido consistiam em atividade fim, um serviço essencial da Reclamada!

Para que não restem dúvidas quanto a forma fraudulenta que a terceirização estava sendo aplicada, no suposto contrato de prestação de serviços mantido com a empresa Pedroso, encontrava-se expresso que a estrutura e o material (máquinas, equipamentos, EPIs e EPC) são de propriedade do Hospital (cláusula 3.2, 3.3 e 3.5 do contrato juntado no ID 1d91DF6), competindo à" contratada "tão somente o manuseio dos mesmos, ou seja, eram somente necessários os funcionários.

Ainda nos termos do suposto contrato de prestação de serviços, a manutenção do maquinário também é de responsabilidade da Recorrente, bem como, a cobrança pelos serviços de radiologia, nos termos da cláusula 3.4 do contrato de" prestação de serviços "(ID 1d91df6). Ou seja, novamente, vislumbra-se o controle total da Recorrente sobre o setor de imagem/radiologia.

Dessa forma, presentes os requisitos ensejadores da relação de emprego, quais sejam, a pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação na prestação de serviços.

Espanta-se o Recorrido que, apesar da Recorrente afirmar veementemente que a terceirização é claramente uma opção que permitiria com que a empresa deixasse" de dispersar suas energias criativas e produtivas ", ATUALMENTE, diga-se de passagem, após Ação Civil Pública (0000507-49.2014.5.04.0772) e a assinatura do TAC, o setor de imagem e radiologia está sendo mantido pelo próprio Hospital Reclamado, sem terceirizar o mesmo (pois poderia ter efetuado contrato com outra empresa, mas optou por registrar seus funcionários) .

Ainda, insta esclarecer que, diferentemente do alegado pela Recorrente, a legitimidade da empresa" prestadora de serviço "foi questionada pelo MPT!

A ação civil pública intentada não mostrou ser indevida a ingerência do Ministério Público do Trabalho nas relações contratuais mantidas entre o Reclamado e a empresa Pedroso. Mas ao contrário, referida ação (nº

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

0000507-49.2014.5.04.0772) reconheceu a fraude na contratação, sendo reformada na via recursal, onde restou consignado expressamente que competiria aos trabalhadores ajuizarem demandas autônomas, in verbis :

[...]

Efetivamente, a terceirização de serviços ligados à atividade- fim do hospital, seja dos médicos ou dos técnicos em radiologia, é, em princípio, ilegal, pois havendo trabalho pessoal, com percepção de salário, não eventual e subordinado, necessariamente haverá vínculo de emprego diretamente do prestador de trabalho com a entidade hospitalar.

[...]

Ao meu ver, observada a peculiaridade das profissões envolvidas, o reconhecimento de vínculo de emprego e de fraude à legislação deve ser objeto apenas de demandas individuais, com ampla produção probatória pelas partes envolvidas na relação jurídica material [...].

Salienta-se que a ilicitude da terceirização de atividade-fim perpetrada foi, inclusive, objeto de ação pelo Ministério Público do Trabalho, que autuou a Recorrente e notificou a mesma para efetuar a resilição dos contratos irregularmente formalizados (Inquérito Civil nº (00)00000-0000.04.007/3), motivo, pelo qual, o contrato de terceirização da Pedroso, e, consequentemente, de trabalho do Recorrido foi extinto.

Referido instrumento evidencia claramente que às associações à empresa Pedroso ocorriam para trabalhar na tomadora dos serviços, com total dependência dela.

Tanto é, que logo após a recisão contratual com a Recorrente e assinatura de TAC junto ao MP (concordando com a extinção em razão da fraude na terceirização dos serviços) a empresa PEDROSO foi EXTINTA tendo quase que a totalidade de seus"sócios"sido registrada pela Recorrente.

Veja-se, ainda, que em demandas individuais já restou evidenciado a fraude na contratação por hospitais, mediante interposta empresa:

VÍNCULO DE EMPREGO. O contrato de emprego é sinalagmático, consensual, intuitu personae, de trato sucessivo e oneroso. Para que seja verificada a sua existência, necessário se faz que existam as condições acima expostas, juntamente com a caracterização dos polos da relação de emprego na forma prevista pela CLT, ou seja, empregado e empregador. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Havendo expressa determinação no art. 16 da Lei nº 7.394/1985, que regulamenta a profissão do reclamante, do percentual e da

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

base de cálculo do adicional de insalubridade, estes critérios devem ser observados no cálculo da parcela. (TRT 4a Região, RO 0000498-85.2011.5.04.0451, 8a Turma, Redator: Francisco Rossal De Araújo, Reclamante: Everton Pereira Monteiro, Reclamadas: Associação dos Funcionários Públicos do Estado do Rio Grande do Sul - Hospital de NomeSão Jerônimo; Pedroso Serviços Técnicos de Radiologia Ltda e NomeEducação e Nome- SEC, Julgado em 21/08/2014)

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. TÉCNICO EM RADIOLOGIA. ESTABELECIMENTO HOSPITALAR. RELAÇÃO DE EMPREGO. É de emprego a relação estabelecida entre o técnico em radiologia e a reclamada, cujo estabelecimento é hospitalar, inserindo-se o trabalho prestado na atividade- fim da tomadora, máxime quando a prova dos autos demonstra que a constituição de pessoas jurídicas para a intermediação na contratação com a reclamada se deu de forma fraudulenta, unicamente para mascarar a relação de emprego, a atrair a aplicação do art. da CLT. Recurso desprovido no aspecto. (TRT 4a Região, RO 0001704- 44.2012.5.04.0405, Origem: 5a Vara do Trabalho de Caxias do Sul , Órgão julgador: 7a. Turma, Redator: Wilson Carvalho Dias, Data: 16/04/2015) (grifos nossos)

VÍNCULO DE EMPREGO. TÉCNICO EM RADIOLOGIA. HOSPITAL DOM JOÃO BECKER. O conjunto probatório corrobora o fato de que o trabalho prestado pelo autor em período anterior ao vínculo formal com o Hospital se destinou a suprir a atividade-fim dele, tanto que as funções de técnico de radiologia permaneceram as mesmas. Comprovado, portanto, que o reclamante prestava serviço ao Hosiptal reclamado nos mesmos moldes, evidente a existência de subordinação, pessoalidade e não eventualidade. Ora, o próprio Hospital contratou os empregados das segunda e terceira reclamadas em decorrência da intervenção do Ministério Público do Trabalho que apurou em inquérito civil que as atividades de radiologia se inseriam na atividade-fim do Hospital reclamado, até porque os serviços eram prestados no próprio Hospital e ainda com equipamentos a ele pertencentes. No caso, a mão-de-obra da parte autora, utilizada em atividade-fim do Hospital, caracteriza a contratação de empregado por interposta pessoa jurídica, sendo que tal situação autoriza o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com a tomadora dos serviços, no caso, a recorrente, conforme previsto na Súmula nº 331, I do TST. (TRT 4a Região, RO 0001655-74.2011.5.04.0231, Origem: 1a Vara do Trabalho de Gravataí, Órgão julgador: 7a. Turma, Redator: Marcelo Gonçalves De Oliveira, Participam: Maria Da Graça Ribeiro Centeno, Manuel Cid Jardon, Data: 21/11/2013) (grifos nossos)

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

HOSPITAL DOM JOÃO BECKER. RELAÇÃO DE EMPREGO. ATIVIDADE-FIM. RADIOLOGIA. As atividades do técnico em radiologia estão inseridas na atividade-fim do hospital reclamado, caracterizando-se a relação de emprego diretamente com o tomador dos serviços, conforme entendimento contido no item I da Súmula nº 331 do TST. (TRT da 4a Região, 10a. Turma, 0075100-96.2009.5.04.0231 RO, em 06/09/2012, Desembargador Emílio Papaléo Zin - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Wilson Carvalho Dias, Juiz Convocado Fernando Luiz de Moura Cassal)

IMPORTANTE SALIENTAR QUE OS DEPOIMENTOS TRANSCRITOS COM LETRAS GARRAFAIS ÀS FLS. 6, 7 E 8 NÃO FORAM COLHIDAS NESTE FEITO, MAS SIM NOS AUTOS DE OUTRO PROCESSO, não estando sujeito ao contraditório e ampla defesa, eis que o reclamante não era parte no mesmo, não servindo, assim, de prova para amparar as alegações do Recorrente

Igualmente necessário esclarecer que a Recorrente cita em seus fundamentos de recurso que "De acordo com o testemunho de EDERSON SCHUH, que era sócio da empresa do reclamante, a situação em que se encontrava enquanto prestava serviços como profissional autônomo era mais vantajosa do que a que possui como empregado, sendo possível verificar que possuía proventos muito superiores naquela época, além de possuir horários muito mais flexíveis e que poderiam ser facilmente alterados de acordo com a sua vontade, em acordo com os demais sócios." , porém, a mesma usufrui-se da parcialidade das informações prestadas pela testemunha.

Importante esclarecer a esta Douta Turma, que a testemunha Ederson Schuh, afirmou que sua situação financeira quando o mesmo supostamente era prestador de serviços era mais vantajosa financeiramente, porém, quando perguntado quanto a carga horária que o mesmo realizava quando sócio da empresa Pedrozo, esclareceu que esta era mais do que o dobro da jornada que realiza hoje junto a Recorrente :

[...] que na época da Pedroso o depoente trabalhava, em média, 10 horas por dia, e hoje 4h48min ; (grifamos) Depoimento Ederson Schu ID d34149f - Pág. 3

Destarte, vislumbra-se claramente que a testemunha percebia valores superiores aos atualmente percebidos, porém, o mesmo laborava mais do que o dobro do tempo, sem perceber férias, 13º salário, sem ter direito ao repouso semanal remunerado os aos descansos que lhe eram devidos.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Não consegue o Recorrido de forma alguma , visualizar a situação como sendo anteriormente mais vantajosa do que a atualmente usufruída pela testemunha, a qual, necessário esclarecer, permanece laborando a anos para a Recorrente, mas agora com a CTPS finalmente registrada.

Desta feita, deve ser rechaçada a pretensão da Recorrente, ratificando a douta sentença prolatada no ponto!

2. - DO RECONHECIMENTO DE DEMISSÃO SEM JUSTA CAUSA

O Recorrente pugna pela reforma da sentença quanto ao reconhecimento da demissão sem justa causa sob o argumento de que o Hospital não teria firmado TAC com o MPT, que quem teria firmado tal documento seria a empresa Pedroso (agenciadora da mão de obra). Refere ainda, que não restou evidenciada a ilegalidade da terceirização, e que a dissolução da empresa Pedroso ocorreu por dissolução desta (em razão do TAC), e por isso a sentença deveria ser reformada como reconhecimento da rescisão por iniciativa do reclamante, afastando-se a condenação ao pagamento de aviso prévio e multa de 40% do FGTS.

Como razão do pedido de reforma suscita o Recorrente que jamais teria assinado TAC concordando com a ilicitude da terceirização, bem como que a ação Civil Pública movida contra ela teria sido julgada improcedente, o que não condiz com a realidade.

Entretanto, não merece prosperar tal insurgência!

Insta esclarecer que, diferentemente do alegado pela Recorrente a legitimidade da empresa" prestadora de serviço "foi questionada pelo MPT! A ação civil pública intentada (nº 0000507-49.2014.5.04.0772) reconheceu a fraude na contratação, sendo reformada na via recursal, onde restou consignado expressamente que competiria aos trabalhadores ajuizarem demandas autônomas , como referido alhures .

Salienta-se que a ilicitude da terceirização de atividade-fim perpetrada foi, inclusive, objeto de ação pelo Ministério Público do Trabalho, que autuou a Reclamada e notificou a mesma para efetuar a resilição dos contratos irregularmente formalizados (Inquérito Civil nº (00)00000-0000.04.007/3), motivo, pelo qual, o contrato de terceirização da Pedroso e consequentemente de trabalho do Reclamante foi extinto.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Veja-se que a Recorrente não colacionou aos autos nenhum distrato tido com a suposta prestadora de serviços.

Destarte, às associações à empresa Pedroso ocorriam para trabalhar na tomadora dos serviços, com total dependência dela. Tanto é, que logo após a recisão contratual com a Reclamada e assinatura de TAC junto ao MP (concordando com a extinção em razão da fraude na terceirização dos serviços) a empresa PEDROSO foi EXTINTA tendo quase que a totalidade de seus"sócios"sido registrada pela Recorrente.

Salienta-se que todos os" sócios "da Pedroso tinham ciência de que a mesma era a intermediadora de mão de obra, desenvolvendo uma terceirização ilícita, tanto é que assinaram TAC com o Ministério Público Trabalho e encerraram suas atividades, como referido em audiência:

[...] que" todos os sócios decidiram por fechar a empresa Pedroso "porque firmaram um TAC com o Ministério do Trabalho, que proibiu trabalho terceirizado, sob pena de multa; que a depoente não sabe se o TAC foi celebrado com o hospital, com a Pedroso ou com ambas as pessoas jurídicas;

Trecho do depoimento da testemunha LOURY HORST GERHARDT

[...] que a Pedroso foi fechada em razao de uma força tarefa do Ministério do Trabalho contra a terceirização; que o depoente não sabe quem subscreveu o TAC com o Ministério Público do Trabalho; que a maioria dos que eram sócios da Pedroso continuaram a prestar serviços ao hospital na qualidade de empregado; que o depoente desconhece o motivo pelo qual o reclamante não continuou;

Trecho do depoimento da testemunha EDERSON SCHUH

Se denota, ainda do conjunto probatório o fato de que o trabalho prestado pelo Recorrido em período anterior ao vínculo formal de seus colegas com o Hospital Recorrente se destinou a suprir a atividade-fim dele, tanto que as funções de técnico de radiologia permaneceram as mesmas, contudo, agora registrados e atentando para o limite de horas fixados na legislação.

Assim, tendo restado devidamente comprovado na instrução do feito a existência dos requisitos ensejadores da relação de emprego entre os anos de 2004 a 2015, bem como que o encerramento da prestação do serviço deu- se em virtude do reconhecimento da Terceirização ilícita na atividade fim, tem-se como irretocável a sentença que reconheceu a despedida por

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

iniciativa patronal, com amparo no princípio da continuidade da relação de emprego, à semelhança do entendimento contido na Súmula 212 do Eg. TST:

DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

Nesse sentido, ainda, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal:

EMENTA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA DOMÉSTICA. RESCISÃO CONTRATUAL. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO E PRESUNÇÃO FAVORÁVEL AO TRABALHADOR. Por aplicação dos princípios da continuidade da relação de emprego e das presunções favoráveis ao trabalhador e também conforme disposto na Súmula 212 do TST, competia à empregadora a prova acerca do término da relação de emprego, ante a controvérsia instaurada (se houve pedido de demissão ou dispensa sem justa causa). Tratando- se de prova que competia à reclamada, porquanto ela alega que o término da relação de emprego se deu por iniciativa da trabalhadora, nos termos do art. 818 da CLT e art. 373, II, do NCPC, não tendo ela se desincumbido a contento, deve ser mantida a sentença que reconheceu a existência de dispensa sem justa causa por parte da empregadora, mantidas as verbas rescisórias decorrentes. Recurso ordinário da reclamada não provido. (TRT 4a Região, RO 0021551- 48.2015.5.04.0010, Órgão julgador: 8a Turma, Redator: Francisco Rossal De Araujo, Data: 07/12/2016)

FORMA DE EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO. Cabe ao empregador o ônus da prova do término da relação laboral, consoante entendimento jurisprudencial cristalizado no verbete nº 212 do Enunciado de Súmula do C. TST segundo o qual o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negadas a prestação de serviços e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. (TRT 4a Região, RO 0001455-75.2011.5.04.0002, Origem: 2a Vara do Trabalho de Porto Alegre, Órgão julgador: 5a. Turma, Redator: Brígida Joaquina Charão Barcelos Toschi, Data: 10/11/2016)

Desta feita, deve ser rechaçada a pretensão da Recorrente, ratificando a douta sentença prolatada no ponto!

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

3. - DA JORNADA DE TRABALHO. DO INTERVALO DOS ARTS. 66 E 67 DA CLT.

Pleiteia o Recorrente a reforma da sentença, a fim de que a jornada arbitrada seja retificada, adequando-a aos supostos parâmetros relatados pela testemunha do Hospital, com o reconhecimento de folgas nos dias seguintes aos plantões e a ocorrência de um (1) plantão em dia útil por semana e um (1) plantão em final de semana por mês, afastando-se a condenação em horas extras decorrentes da supressão dos referidos intervalos.

Vislumbra-se que o Recorrente novamente apoia-se apenas em parte das informações constantes na presente demanda, visto que, as demais testemunhas referem que o Recorrido laborava em horário semelhante ao informado pela testemunha Ederson Schuh, porém, nenhuma relata ter o Recorrido usufruído de folgas após os plantões.

Salienta-se que as testemunhas trabalhavam de segunda a sexta e afirmam que o mesmo ocorria com o Recorrido, informando ainda, que este além do seu horário habitual laborava em plantões e atendia igualmente no bloco cirúrgico.

[...] que o reclamante cumpria jornada, em média das 07h às 18h ou 18h e pouco, com cinco minutos de intervalo ; de segunda a sexta-feira; que a depoente sabe que o reclamante fazia plantões de segunda a sexta-feira, mas não sabe dos horários e a frequência porque a depoente não fazia plantões;

Nomed34149f - Pág. 1e 2

(grifos nossos)

[...] que o reclamante era técnico em radiologia e fazia os exames de raio-x; que a depoente trabalhava das 08h às 12h e das 13h30min às 17h30min; que normalmente o reclamante trabalhava de manhã, das 07h e permanecia às 13h30min quando a depoente retornava; que a depoente não sabe a que horas o reclamante deixava o hospital, porque quando saía da radiologia normalmente ia para o bloco cirúrgico; que a depoente não tem como precisar a que horas o reclamante saía do hospital; que a depoente trabalhava de segunda a sexta-feira;

Nomed34149f - Pág.. 2

(grifos nossos)

Por sua vez, a testemunha Janete Johan, a qual laborava em horário diverso das demais testemunhas corrobora a informação de que o

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Reclamante atendia no turno da noite e sempre comparecia quando era solicitado, senão vejamos:

[...] que o que a depoente sabe é que quando havia necessidade exames à noite o reclamante poderia ser chamado quando estivesse de plantão; [...]que a depoente não tem condições de lembrar se o reclamante foi especificamente chamado em sábados e domingos, mas sabe que as chamadas eram frequentes;

D epoimento Janete Johan ID d34149f - Pág.. 3

Veja-se que referido depoimento se coaduna com a jornada narrada na exordial.

Assim, tem-se que restou comprovada a jornada laboral narrada na exordial, sendo que o Reclamante iniciava sua jornada normal as 07h, encerrando-a às 19h, ou seja, em jornadas de 12horas, sem o devido intervalo mínimo para descanso e alimentação, eis que o serviço de radiologia não poderia ser suspenso ou adiado. Sendo que após a jornada normal diária, duas vezes por semana o Recorrido realizava plantão das 19h à 07h, emendando uma jornada na outra, e em dois finais de semana por mês também realizava plantões, fazendo constantes horas extras sem o devido descanso interjornada.

Destarte, o conjunto probatório evidenciou que os intervalos intrajornada (art. 71 da CLT) para refeição e descanso não eram respeitados, sendo que quando o serviço permitia, as refeições eram realizadas no período de 05 minutos e em local inapropriado (conforme fotos anexas).

Da mesma sorte, restou comprovado que o intervalo interjornada (arts. 66 e 67) não era respeitado toda vez que o Reclamante realizava plantões noturnos e em finais de semana (tanto no bloco cirúrgico como no setor de raio x), eis que o demandante acaba por emendar os turnos normais nos plantões e vice-versa.

Ante o exposto, impõe-se a confirmação da sentença!

4. - DO CRITÉRIO DE CALCULO DAS HORAS EXTRAS

Insurge-se, ainda, o Recorrente quanto a condenação ao pagamento das horas extras, àquelas excedentes à 8a hora diária e à 24a hora semanal, com base na Lei nº 7.394/85, sob o argumento de que a legislação prevê

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

para médicos uma jornada de 4 horas diárias, fixando para tanto um salário mínimo, porém, tal jornada poderia ser superada mediante contraprestação adequada, o que entende deve ser aplicado ao presente caso.

Necessário esclarecer que, conforme expresso claramente na douta sentença prolatada pelo Magistrado a quo , a profissão de técnico de radiologia possui legislação especifica a qual regula o exercício da profissão, qual seja, LEI N o 7.394, DE 29 DE OUTUBRO DE 1985, in verbis:

[...]

A Lei 7.394/85, que regula a profissão do técnico em radiologia, fixa carga semanal de 24 horas, mas não faz qualquer referência à carga horária diária, descabendo a condenação em horas extras a partir da 4a diária. Em razão disso, são consideradas horas extras as excedentes da 8a diária (art. , XIII, da CF/88) e 24a semanal. É no mesmo sentido o entendimento do E. TRT da 4a Região e do C. TST sobre o tema, conforme ementas a seguir transcritas:

"TÉCNICO DE RADIOLOGIA. JORNADA. A Lei 7.394/85, que regula o exercício da profissão de Técnico em Radiologia, estabelece uma carga horária semanal de 24 horas para estes profissionais, mas não faz qualquer referência à carga horária diária, descabendo a condenação em horasextras a partir da 4a diária. Todavia, ainda que obedecido o limite semanal previsto na Lei 7.394/85, não se pode olvidar o limite diário estabelecido na Constituição Federal (art. 7º, inc. XIII), o qual somente pode ser alterado por meio de acordo ou convenção coletiva. Na hipótese, considerando que inexiste previsão em norma coletiva a esse respeito, inválida a adoção do trabalho em regime de escala de 12x60, sendo devidas, portanto, as horas extras excedentes da 8a diária e 24a semanal. Sentença mantida, no aspecto."(Processo 0132200-02.2009.5.04.0007 (RO), 7a Turma, Relatora Exma. Des. Laís Helena Jaeger Nicotti, 08/03/2017).

"TÉCNICO EM RADIOLOGIA. JORNADA DE 24 HORAS SEMANAIS. HORAS EXTRAS. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECIAL. 1. O profissional que, de forma contínua, exerce as atividades técnicas descritas no artigo 1º da Lei n.º 7.394/86 (radiológica, radioterápica, radioisotópica, industrial e de medicina nuclear) submete-se, por força dos artigos 14 da Lei n.º 7.394/85 e 30 do Decreto n.º 92.790/86, a um limite semanal de horas a serem laboradas, mas não diário.

2. Vem-se firmando, no âmbito desta Corte superior, entendimento no sentido de que, diante da ausência de previsão legal, ainda que o técnico em radiologia venha a laborar em jornada superior a 4 (quatro) horas diárias, somente subsistirá o direito à percepção de horas extras se o número de horas trabalhadas ultrapassar o limite máximo de 24 (vinte e quatro) horas semanais, observando-se, no caso de inexistência de disposição em sentido contrário em acordo de compensação de

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

jornada, o limite diário de 8 (oito) horas previsto no artigo , inciso XIII, da Constituição da Republica. 3. Recurso de revista conhecido e não provido."(Processo 135300-69.2008.5.04.0016 (ARR), Relator Exmo. Ministro Lelio Bentes Corrêa, 26/06/2013).

[...]

Excerto da Sentença MAURICIO MACHADO MARCA proferida

nestes autos - ID c8e93b9 - Pág. 8

Para que não restem duvidas quanto a aplicação da Lei n o 7.394/85 e, de que esta apresenta expressamente limitação da JORNADA DE TRABALHO para os profissionais em radiologia, transcreve-se o artigo 14 que preceitua que:

Art. 14 - A jornada de trabalho dos profissionais abrangidos por esta Lei será de 24 (vinte e quatro) horas semanais .

Destarte, o dispositivo supratranscrito estabelece o limite de 24 horas por semana, sem prever módulo diário máximo (art. 16), não merecendo reparos a sentença objurgada.

Assim, tem-se que a alegação do Recorrente de que a lei não prevê jornada de trabalho reduzida aos técnicos em radiologia deve ser rechaçada!

Havendo extrapolação do módulo máximo semanal, como ocorria no caso dos autos, faz jus o trabalhador a remuneração do tempo excedente como hora extra, nos termos do art. 59, § 3º, da CLT, e Súmula 85, item IV, do TST.

Neste sentido:

TÉCNICO DE RADIOLOGIA. JORNADA. A Lei 7.394/85, que regula o exercício da profissão de Técnico em Radiologia, estabelece uma carga horária semanal de 24 horas para estes profissionais , mas não faz qualquer referência à carga horária diária, descabendo a condenação em horas extras a partir da 4a diária. Todavia, ainda que obedecido o limite semanal previsto na Lei 7.394/85, não se pode olvidar o limite diário estabelecido na Constituição Federal (art. 7º, inc. XIII), o qual somente pode ser alterado por meio de acordo ou convenção coletiva. Na hipótese, considerando que inexiste previsão em norma coletiva a esse respeito, irregular a adoção do trabalho em regime de escala de 12x72, sendo devidas, portanto, as horas extras excedentes da 8a diária e 24a semanal. Sentença reformada (TRT da 4a Região, 1a Turma,

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

0020303-15.2013.5.04.0205 RO, em 13/08/2015, Desembargadora Lais Helena Jaeger Nicotti) (grifamos)

TÉCNICO DE RADIOLOGIA. JORNADA. A Lei 7.394/85, que regula o exercício da profissão de Técnico em Radiologia, estabelece uma carga horária semanal de 24 horas para estes profissionais , mas não faz qualquer referência à carga horária diária, descabendo a condenação em horas extras a partir da 4a diária. Todavia, ainda que obedecido o limite semanal previsto na Lei 7.394/85, não se pode olvidar o limite diário estabelecido na Constituição Federal (art. 7º, inc. XIII), o qual somente pode ser alterado por meio de acordo ou convenção coletiva. Na hipótese, considerando que inexiste previsão em norma coletiva a esse respeito, inválida a adoção do trabalho em regime de escala de 12x60, sendo devidas, portanto, as horas extras excedentes da 8a diária e 24a semanal. Sentença mantida, no aspecto. Acordao do processo 0132200-02.2009.5.04.0007 (RO) Data: 08/03/2017 Origem: 7a Vara do Trabalho de Porto Alegre Órgão julgador: 1a. Turma Redator: Laís Helena Jaeger Nicotti Participam: Rosane Serafini Casa Nova, Fabiano Holz Beserra ( grifamos)

Neste sentido, aliás, já se manifestou o TST, conforme seguintes decisões:

AGRAVO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE PRESIDENTE DE TURMA QUE NEGA SEGUIMENTO A RECURSO DE EMBARGOS. HORAS EXTRAS. TÉCNICO EM RADIOLOGIA. JORNADA ESPECIAL. CONTRARIEDADE À SÚMULA 333 DO TST E DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADAS. Em agravo, uma das empresas reclamadas insiste na alegação de conhecimento e provimento dos embargos por divergência jurisprudencial e contrariedade à Súmula 333 do TST, por má aplicação, especialmente por inexistir súmula ou orientação jurisprudencial sobre a controvérsia referente à duração da jornada de trabalho do empregado técnico em radiologia. Além de a Súmula 333 deste Tribunal não definir o que vem a ser iterativa, notória e atual jurisprudência do TST, não limitando tal definição às súmulas ou orientações jurisprudenciais como sustenta a agravante, certo é que embora não conhecido o recurso de revista, no acórdão turmário houve transcrição de precedente desta Subseção e quatro julgados originários de três Turmas deste Tribunal, bem como foram explicitadas as razões de mérito pelas quais não incide a jornada regular prevista nos artigos , XIII, da CF/88 e 58 da CLT ao contrato de trabalho de empregado técnico em radiologia, confirmando assim a condenação no pagamento das horas extraordinárias superiores ao limite legal específico de vinte e quatro horas por semana. Inespecíficos os arestos trazidos para configuração de divergências jurisprudencial. Decisão de inadmissibilidade

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

dos embargos que se mantém. Agravo não provido. (AgR-E-RR - 82800-26.2009.5.02.0055 , Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 07/12/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 15/12/2017)

RECURSO DE REVISTA. QUESTÃO PRELIMINAR NULIDADE DO V. ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. UNICIDADE CONTRATUAL. MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. DESPACHO DE ADMISSIBILIDADE PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA IN 40 DO TST. Não se aprecia tema recursal em relação ao qual foi denegado seguimento ao recurso de revista, na vigência da Instrução Normativa nº 40 do TST, quando a parte recorrente deixa de impugnar a decisão, mediante interposição de agravo de instrumento, diante da preclusão ocorrida. TÉCNICO DE RADIOLOGIA. JORNADA REDUZIDA. LEI Nº 7.394/85. TÉCNICO DE RADIOLOGIA. JORNADA REDUZIDA. LEI Nº 7.394/85. O técnico de radiologia tem direito à jornada de trabalho reduzida (24 horas semanais), por expressa previsão em lei (art. 14 da Lei 7.394/85). Assim, não merece reforma o v. acórdão regional que entendeu devidas, como extraordinárias, as horas trabalhadas após a 24a semanal. Recurso de revista de que se conhece e a que se nega provimento. (RR - 1379-77.2015.5.05.0133 , Relatora

Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos,

Data de Julgamento: 29/11/2017, 6a Turma, Data de

Publicação: DEJT 01/12/2017)

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. 1. HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO REDUZIDA. AUXILIAR EM RADIOLOGIA. LEI Nº 7.394/85. A exegese dos artigos 11, § 2º e 14 da Lei 7.394/85 levam à conclusão de que o auxiliar de radiologia que trabalha em câmara clara e escura faz jus à jornada reduzida, sendo-lhe devidas como extraordinárias as horas laboradas após a 24a semanal. Precedente. Recurso de revista conhecido e provido. (RR- 1504500-64.2005.5.09.0008, 6a Turma, Rel. Maurício Godinho Delgado, 09.11.11).

Desta forma, não há que se falar em reforma, mas sim em ratificação da douta sentença prolatada no ponto!

5. - DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

A Reclamada recorre da condenação ao pagamento do adicional de periculosidade, o qual tem como fundamento o a conclusão do laudo pericial

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

que reconheceu que as atividades exercidas pelo Reclamante seriam periculosas, devido à exposição à radiação ionizante.

Suscita o Recorrente que o fornecimento de EPI’s, o qual o Reclamante teria confirmado usar, afastaria a periculosidade do labor. Refere, ainda, que nos blocos cirúrgicos seriam utilizados somente aparelhos de RX móveis, que não são considerados de risco.

Não merecem prosperar tais alegações.

Primeiro, pois não restou comprovado que os EPIs fornecidos pelo Hospital reclamado possuíam CA válido (não há nenhum documento colacionado aos autos que indique qual o EPI fornecido e seu CA), ou da realização de trocas e treinamentos. Não restou nem mesmo comprovada a existência de EPC.

Ademais, o Reclamante durante perícia informou ao Sr. Perito que os poucos EPI’s que se encontravam a disposição encontravam-se muitas vezes danificados (precipuamente os coletes). Além do que, a Reclamada não possuía óculos pumblífero, o qual era pego emprestado pelo Reclamante de um colega (veja-se que referido óculos era dividido entre todos os funcionários que necessitassem).

Nesse sentido:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÕES IONIZANTES. Empregada que auxiliava na sala de diagnóstico, sem estar demonstrada a existência e/ou fornecimento de equipamentos de proteção individual e/ou coletiva suficientes a proteger a empregada, está exposta a radiações ionizantes, configurando a hipótese de trabalho realizado em condições perigosas. Aplicação da OJ nº 345 da SDI-I do TST. (TRT 4a Região, RO 0021444-50.2015.5.04.0512, Órgão julgador: 3a Turma, Redator: Maria Madalena Telesca, Data: 28/11/2017)

Destarte, deve ser rechaçada a alegação do Recorrente de que os EPIs afastavam a periculosidade do labor, eis que os mesmos não minimizavam, muito menos elidiam a exposição!

Melhor sorte não socorre o Recorrente quanto a alegação de que o Reclamante, nos blocos cirúrgicos, utilizava equipamentos portáteis de raio- x, o que não daria ensejo ao pagamento do adicional deferido.

Olvida-se, oportunamente, o Recorrente do fato de que na jornada diária, compreendida entre 07h e 19h, o Recorrido trabalhava junto ao setor de radiografia do hospital (inicialmente junto ao Pronto Socorro e Pronto

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Atendimento e após no Centro de Diagnóstico por Imagem), manuseando equipamentos radiografia fixos, sendo que labor do Recorrido junto ao bloco cirúrgico normalmente se dava após às 19h, conforme comprova a prova testemunhal produzida:

"...que o reclamante trabalhava exercendo a função de técnico em radiologia; que o reclamante cumpria jornada, em média das 07h às 18h ou 18h e pouco, com cinco minutos de intervalo de segunda a sexta-feira; que a depoente sabe que o reclamante fazia plantões de segunda a sexta-feira,..."

Nomed34149f - Pág. 1

" ...que a depoente não sabe a que horas o reclamante deixava o hospital, porque quando saía da radiologia normalmente ia para o bloco cirúrgico;... "

Nomed34149f - Pág.. 2

"...de fazerem plantões à noite e não trabalharem no dia subsequente quanto trabalharem dois turno; que na média o depoente acredita que faziam dois turnos; que os dois turnos eram cumpridos, em média, das 08h às 17h/18h, de segunda a sexta-feira, com média um a dois plantões por semana em dias úteis e um ou dois finais de semana por mês; que os plantões em dias úteis iam das 19h às 08h do dia subsequente e em finais de semana das 20h do sábado às 08h de domingo ou (e não e) das 20h de domingo às 08h de segunda-feira..."

Nomed34149f - Pág. 3

Observa-se que em momento algum as afirmações da Recorrente de que as testemunhas teriam relatado que grande parte dos serviços prestados se davam no bloco cirúrgico são confirmadas, nem mesmo na contestação tal fato foi suscitado pela Reclamada, mas ao contrário, as atividades foram confirmadas pela Reclamada ao Perito quando da inspeção judicial (fl. 4 do documento de ID a40e562).

De outro lado, cumpre destacar que as atividades previstas no artigo 193 da CLT não são as únicas que ensejam a percepção do adicional de periculosidade. Isso porque o parágrafo único do artigo 200 da CLT dá margem à ampliação deste rol ao determinar que:"Tratando-se de radiações ionizantes e explosivos, as normas a que se refere este artigo serão expedidas de acordo com as resoluções a respeito adotadas pelo órgão técnic o". Tal foi procedido através da Portaria nº 3.393/87, substituída pela Portaria nº 518/03 do Ministério do Trabalho e Emprego, que tipificou legalmente como periculosas as atividades que exponham o trabalhador a radiações ionizantes ou a substâncias radioativas.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Com efeito, caracteriza-se como área de risco as"Salas de irradiação e de operação de aparelhos de raios-X e de irradiadores gama, beta ou nêutrons", conforme o item 4 do Anexo da Portaria 518 do MTE. Sendo devido o adicional àqueles trabalhadores que exercem"4 . Atividades de operação com aparelhos de raios-X, com irradiadores de radiação gama, radiação beta ou radiação de nêutrons ".

Nesse sentido:

RECURSO ORDINÁRIO DO DEMANDADO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RAIO-X FIXO E MÓVEL. Em conformidade com a prova produzida, o reclamante, desde a data da admissão (anterior à edição da Portaria 595/2015), estava exposto à área de risco, quando era utilizado o aparelho de Raio-X móvel. Apesar da impugnação do réu quanto às conclusões periciais, inexistem nos autos elementos capazes de invalidá-las, tendo a prova testemunhal, em verdade, confirmado a descrição do perito quanto à exposição do autor à área de risco, a qual não decorria apenas da utilização de aparelho de Raio-X móvel, mas também da utilização do equipamento fixo. Adoção da OJ 345 da SDI-1 do TST e da Súmula 42 do Tribunal. Apelo não provido. RECURSO ADESIVO DO DEMANDANTE. BANCO DE HORAS. NULIDADE. O regime de banco de horas foi instituído em maio de 2015, pelo ACT 2015/2017, e competia ao reclamado fazer prova de que efetivamente cumpriu as regras surgidas da negociação coletiva. (TRT 4a Região, RO 0020359-40.2016.5.04.0012, Órgão julgador: 2a Turma, Redator: Carlos Henrique Selbach, Data: 10/08/2017)

Ainda, sobre a exposição à radiação ionizante, há a seguinte orientação. jurisprudencial da SDI-I do TST, de nº 345, in verbis:

"OJ-SDI1-345 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÃO IONIZANTE OU SUBSTÂNCIA RADIOATIVA. DEVIDO (DJ 22.06.2005) A exposição do empregado à radiação ionizante ou à substância radioativa enseja a percepção do adicional de periculosidade, pois a regulamentação ministerial (Portarias do Ministério do Trabalho nºs 3.393, de 17.12.1987, e 518, de 07.04.2003), ao reputar perigosa a atividade, reveste-se de plena eficácia, porquanto expedida por força de delegação legislativa contida no art. 200, "caput", e inciso VI, da CLT. No período de 12.12.2002 a 06.04.2003, enquanto vigeu a Portaria nº 496 do Ministério do Trabalho, o empregado faz jus ao adicional de insalubridade."

Referido enunciado se sustenta no entendimento do TST de que o rol de atividades perigosas pode ir além das delimitadas no art. 193 da CLT, uma vez que o art. 200 da Consolidação faculta ao MTE a indicação de outras atividades a serem consideradas como perigosas.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Desse modo, a exposição à radiação ionizante ou substâncias radioativas é classificada como perigosa pelas Portarias mencionadas.

Assim, não há como afastar a conclusão do Perito constante no ID 8cd479f de que o Recorrido estava exposto de forma habitual e permanente à radiações ionizantes (irradiadores de radiação gama, radiação beta ou radiação de nêutrons), impondo-se a confirmação da sentença!

6. - DO REQUERIMENTO FINAL

ANTE O EXPOSTO, REQUER diante das razões aludidas, por todos os fatos narrados e provados pelo Recorrido/Reclamante, requer seja negado provimento ao recurso interposto pela Reclamada, ratificando integralmente a sentença prolatada.

Requer, ainda, a condenação da Recorrente ao pagamento das custas e honorários advocatícios na base de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação forte no artigo 85, § 11, do novo CPC.

Nestes termos,

Pede e espera deferimento.

Lajeado, 6 de março de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.