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23 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.20.0003

Petição - Ação Verbas Rescisórias

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DA 3a VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE ARACAJU/SE

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

RECLAMANTE: Nome E OUTRO

RECLAMADO: CLASSE A SERVIÇOS LTDA. e Empresa Municipal de Obras e Nome

EMURB

EMURB - EMPRESA MUNICIPAL DE OBRAS E Nome , já qualificada no processo em epígrafe, por seu advogado adiante assinado, constituído e qualificado nos termos da inclusa procuração, nos autos da Ação Reclamatória supra que perante a essa Vara Trabalhista lhe move Nome E OUTRO , igualmente, qualificados, vem apresentar sua CONTESTAÇÃO , aduzindo para tanto os motivos e fundamentos que passa a elencar e requerer:

I - DAS PRELIMINARES - PREJUDICIAIS DO MÉRITO

A) DA ILEGITIMIDADE DE PARTE PASSIVA AD CAUSAM

Preliminarmente, vem arguir a ilegitimidade passiva ad causam em face do descabimento da presença da ora contestante no polo passivo da lide.

Os reclamantes fundamentam os seus pleitos na responsabilidade subsidiária. Todavia, analisando-se o caso sub judice sob essa perspectiva, não se há falar em legitimidade passiva da reclamada, eis que, como narrado na própria exordial (o que torna o fato incontroverso), não era a

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reclamada empregadora do reclamante, mas sim a CLASSE A SERVIÇOS LTDA . (com endereço declarado pelo autor na exordial), sendo esta a empregadora do reclamante.

A ora contestante celebrou Contrato de Prestação de Serviço com a empresa CLASSE A SERVIÇOS LTDA . e para tanto, promoveu todos os meios legais, isto é, publicou edital de Licitação, submeteu todos concorrentes a apreciação da capacidade, qualidade e legalidade, Contrato n. 040/2011 , verba advinda da Concorrência Pública 001/2010.

Ademais, se faz necessário esclarecer que a primeira reclamada ( CLASSE A SERVIÇOS LTDA ), celebrou contrato com a segunda Reclamada só e exclusivamente como objeto a Prestação de Serviços de Gerenciamento, Controle Operacional, Infra-estrutura, Pavimentação e Produção na Cidade de Aracaju-SE.

A tese da reclamada é referendada pela tese esposada na SUMULA 331 do TST, veja-se:

(...). _ A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II da Constituição da Republica). (...).

Assim, a presente lide é temerária e não tem cabimento nenhum no ordenamento jurídico trabalhista, pois, não pode ser deferida verba trabalhista sem que haja relação de emprego, mais propriamente sem o reconhecimento de vínculo empregatício. No ordenamento jurídico-trabalhista, mister se faz a existência de um real contrato de emprego, devidamente comprovado e legal, para que se possa dar sequência à outra discussão ou pleito de verbas trabalhistas, porém, como o Contrato de trabalho do reclamante se é que houve algum foi celebrado com a empresa CLASSE A SERVIÇOS LTDA dentro, nos moldes legais, não há que se falar em Responsabilidade Subsidiária da ora Contestante.

Destarte, sendo a CLASSE A SERVIÇOS LTDA, empregadora dos reclamantes, o que se admite por mera argumentação, não se há de falar em responsabilidade da Reclamada pelo pagamento de verbas decorrentes da relação de emprego que os reclamantes mantinham com esta.

Art. 485, inciso VI do CPC; "O juiz não resolverá o mérito quando:":

"verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual;"

Isto posto, requer a exclusão da reclamada da relação processual, tendo em vista, não ser reclamada empregadora do reclamante, fundamentando a sua exclusão no que dispõe o artigo 485, inc. VI do Código de Processo Civil Brasileiro.

Entretanto, se assim Vossa Excelência não entender, e não determine a exclusão da ora contestante para garantir a sua defesa a reclamada passa a contestar os pedidos na mesma ordem em que foram lançados na vestibular.

II - DA NÃO RESPONSABILIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PELOS DÉBITOS TRABALHISTAS DE EMPRESAS TERCEIRIZADAS (ADC N° 16/DF, CONFIRMADA PELO RE N° 760931), SEGUNDO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

No último dia 30/03/2017, o Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário n° 760931, confirmando o posicionamento adotado na Ação de Declaração de

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Fls.: 4 Inconstitucionalidade n° 16/DF, o qual veda a responsabilização da administração pública nos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa terceirizada. Vejamos:

RE 760931 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO (Eletrônico)

[Ver peças eletrônicas]

Origem: DF - DISTRITO FEDERAL Relator atual MIN. ROSA WEBER

Redator para MIN. LUIZ FUX

acordão

RECTE.(S) UNIÃO

PROC.(A/S) ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO (ES)

RECDO.(A/S) PRISCILA MEDEIROS NUNES ADV.(A/S) NILTON GARRIDO MOSCARDINI (00.000 OAB/UF) E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) EVOLUTION ADMINISTRADORA DE SERVICOS TERCEIRIZADOS LTDA. AM. ESTADO DE SÃO PAULO CURIAE.

PROC.(A/S) PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO (ES)

AM. FEDERAÇÃO NACIONAL DAS EMPRESAS DE SERVIÇOS E LIMPEZA CURIAE. AMBIENTAL

ADV.(A/S) Nome ((00)00000-0000/DF)

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AM. COLÉGIO NACIONAL DE PROCURADORES-GERAIS DOS ESTADOS E DO CURIAE. DISTRITO FEDERAL - CNPGEDF

PROC.(A/S) ULISSES SCHWARZ VIANA (00.000 OAB/UF, 00.000 OAB/UF, 00.000 OAB/UF) (ES)

AM. VALEC - ENGENHARIA, CONSTRUÇÕES E FERROVIAS S.A. CURIAE.

ADV.(A/S) Nome (00.000 OAB/UF)

• €€€€€€€€ Andamentos

• €€€€€€€€ DJ/DJe

• €€€€€€€€ Jurisprudência

• €€€€€€€€ Deslocamentos

• €€€€€€€€ Detalhes

• €€€€€€€€ Petições

• €€€€€€€€ Recursos

Data And Órgão Observação Documento

ame Julgador nto

07/04 Ata ATA N° 9, de 30/03/2017. DJE n° 72, divulgado em 06/04 /2017 de /2017

Julg am ent o Pub lica da, DJ E

06/04 Junt da certidão de julgamento referente à sessão do Plenário de 30 /2017 ada /3/2017.

04/04 Inti Intimação de Despacho, Decisão ou Acórdão - /2017 ma PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

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ção elet rôni ca disp oni bili zad a

04/04 Inti Intimação de Despacho, Decisão ou Acórdão - ADVOGADO- /2017 ma GERAL DA UNIÃO

ção elet rôni ca disp oni bili zad a

04/04 Pub DJE n° 67, divulgado em 03/04/2017 Despacho /2017 lica

ção, DJ E

30/03 Julg TRIBU Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 246 da /2017 ado NAL repercussão geral, conheceu em parte do recurso

mér PLENO extraordinário e, na parte conhecida, a ele deu provimento, ito vencidos os Ministros Rosa Weber (Relatora), Edson Fachin, de Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. tem Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux. Em seguida, o a Tribunal deliberou fixar a tese da repercussão geral em co assentada posterior. Presidência da Ministra Cármen Lúcia. m Plenário, 30.3.2017. rep erc uss ão ger al

30/03 Ind MIN. PETIÇÃO STF n° 7290/2017: "(...) considerando a relevância /2017 efer ROSA da matéria e a representatividade dos postulantes, por meio de

ido WEBER despacho irrecorrível, admitir, ou não, pedido de intervenção

de interessado na condição de amicus curiae . Precedentes desta Corte: ADI 3124, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ 16.3.2004 e ADI 2316, Relator Ministro Cezar Peluso, decisão proferida pelo Ministro Gilmar Mendes, DJe-019

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02.02.2010. Com base em tais fundamentos, indefiro o pedido formulado na petição n° 7290/2017, o que não impede o recebimento de memoriais."

09/03 Con /2017 clus

os ao

(à) Rel ator

(a)

09/03 Peti Procuração/Substabelecimento - Petição: 10280 Data: 09/03

/2017 ção /2017 às 14:46:35

23/02 Con /2017 clus

os ao

(à) Rel ator

(a)

22/02 Peti Amicus curiae - Petição: 7290 Data: 22/02/2017 às 16:42:54 /2017 ção

20/02 Ata ATA N° 3, de 15/02/2017. DJE n° 33, divulgado em 17/02 /2017 de /2017

Julg am ent o Pub lica da, DJ E

15/02 Junt da certidão de julgamento referente à sessão do Plenário de /2017 ada 15.02.2017

15/02 Sus Decisão: Após o voto da Ministra Cármen Lúcia (Presidente), /2017 pen que conhecia em parte do recurso, e, na parte conhecida, dava- Decisão

so lhe provimento, o Tribunal deliberou suspender o julgamento de o para colher voto de desempate do novo Ministro a integrar a Julgamento

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julg Corte. Ausentes o Ministro Ricardo Lewandowski,

am participando da "Reunião de preparação para o Seminário de

ent Verão de 2017", na Faculdade de Direito da Universidade de

o Coimbra, em Portugal, e, neste julgamento, o Ministro Gilmar

Mendes. Plenário, 15.02.2017.

O ministro Luiz Fux, relator do voto vencedor - seguido pela ministra Cármen Lúcia e pelos ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Nome de Moraes - lembrou, ao votar na sessão de 08 de fevereiro, que a Lei 9.032/1995 introduziu o parágrafo 2° ao artigo 71 da Lei de Licitações para prever a responsabilidade solidária do Poder Público sobre os encargos previdenciários. "S e quisesse, o legislador teria feito o mesmo em relação aos encargos trabalhistas", afirmou.

"Se não o fez, é porque entende que a administração pública já afere, no momento da licitação, a aptidão orçamentária e financeira da empresa contratada".

Para melhor elucidar o tema, convém trazer à baila o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n° 16/DF.

Em 10/09/2008, o STF iniciou o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n° 16/DF, na qual o Governo do Distrito Federal busca a declaração de constitucionalidade do parágrafo 1° do artigo 71 da Lei n° 8.666/93 (Lei de Licitações), que possui a seguinte redação:

"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1° A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis".

Curiosamente, o processo declaratório alcançou grande repercussão ao aglutinar a adesão de inúmeros amici curiae , como a União e diversos Estados Membros e Municípios.

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A cuidadosa análise das peças de intervenção dos amici curiae , bem como da própria exordial do Distrito Federal evidencia que o objeto da ADC, na verdade, não é a declaração de constitucionalidade da norma federal, mas, sim, a declaração, por via oblíqua, da inconstitucionalidade do inciso IV do Enunciado n° 331 do Eg. Tribunal Superior do Trabalho - TST, que prescreve:

"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quando aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei n° 8.666/93)".

O referido enunciado da jurisprudência do TST tem servido de fundamento para que os empregados de empresas terceirizadas que prestam serviços a entes públicos tenham satisfeitos os seus créditos trabalhistas no caso de inadimplência da empresa contratada.

Nesses casos, a Justiça Trabalhista tem declarado a responsabilidade subsidiária do ente público, com fundamento no parágrafo 2° do artigo 2° da Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT, que disciplina:

"Art. 2 ° (omissis)

§ 2° Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas."

Iniciado o julgamento, após o relatório do Min. César Peluso, ofereceram sustentação oral a Procuradora do Distrito Federal e o Advogado Geral da União, ambos impugnando o conteúdo do verbete jurisprudencial do TST. Sustentou-se, em apertada síntese, que o verbete contraria a dicção do parágrafo 1° do artigo 71 da Lei n 8.666/93, cuja constitucionalidade almeja-se ver declarada.

Para tanto, aduziu-se que a Lei de Licitações estabelece a culpa exclusiva das empresas contratadas pelo ente público e que o próprio procedimento licitatório, desde que regular, operaria como excludente de culpabilidade do ente estatal.

De forma análoga, não incidente na hipótese a culpa in eligendo , tampouco em a culpa in vigilando , uma vez que a exigência desse tipo de controle, pelo ente estatal, poderia acabar por tornar a contratação por terceirização mais onerosa do que a própria contratação direta.

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Por fim, enfatizou-se o aspecto anti-pedagógico do enunciado do TST que acaba por incentivar o mau empresário que subestimaria os preço da proposta, com vistas a vencer o procedimento licitatório, já prevendo que eventuais débitos trabalhistas seriam satisfeitos pelo ente público.

Enfim, todos os argumentos levantados da tribuna do STF somaram-se para impugnar o verbete do TST e não no que diz respeito à sua constitucionalidade. Na verdade, as sustentações orais atacaram o Enunciado n° 331 do TST com fundamento em suposta incompatibilidade com a Lei de Licitações, como se o STF pudesse exercer esse tipo de controle de legalidade, em sede de matéria de nítida ordem trabalhista.

O Min. César Peluso iniciou o seu voto voltando-se, com a percuciência que lhe é peculiar, para a questão formal que traduziria o verdadeiro objetivo da ação: ausência do interesse de agir em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Para o relator, o Distrito Feral é carecedor da ação declaratória, uma vez que deixou de demonstrar a efetiva e relevante controvérsia jurisprudencial. Para tanto, o Min. destacou que a exordial veio acompanhada de três acórdãos que afastavam o enunciado n° 331 do TST, mas nenhuma referência faziam ao parágrafo 1° do artigo 71 da Lei n 8666/93, cuja declaração de constitucionalidade se buscava, logo, a inicial seria inepta.

Para o Min. César Peluso, não havia sentido o STF declarar a constitucionalidade de uma norma cuja presunção de constitucionalidade não estava em xeque, visto que a Suprema Corte não exerce função consultiva. O Min. Peluso prosseguiu aduzindo que o próprio Enunciado do TST fazia expressa menção à constitucionalidade do parágrafo 1° do artigo 71 da Lei n° 8.666/93. Como precedentes foram citadas as ADC n° 1, ADC n° 8 e a ADC n° 15. Portanto, o Relator não conheceu da ADC e julgou prejudicado o agravo regimental interposto.

O Min. Marco Aurélio abriu de pronto a divergência, como de costume, assentando que, para ele, a ação declaratória seria irmã gêmea da ação direta de inconstitucionalidade e o requisito legal de demonstração da controvérsia jurisprudencial deveria ser relativizado (inciso III do artigo 14 da Lei n° 9.868/99), haja vista a multiplicação de conflitos e de interesses envolvendo a matéria. Para o Min. Marco Aurélio, ao editar o Enunciado n° 331, o TST operou uma declaração branca de inconstitucionalidade do artigo 71 da Lei n° 8.666/93, a impor uma postura não ortodoxa do STF sob pena de se perpetuar a situação de conflito entre a Lei de Licitações e do parágrafo 2° do artigo 2° da CLT. Forte nessas razões, o Min. Marco Aurélio admitiu a declaratória.

Como o próprio voto divergente do Min. Marco Aurélio evidenciou, se trata de conflito entre a Lei de Licitações e a CLT, não se pode falar em declaração de constitucionalidade, a questão seria, evidentemente, de legalidade.

Ora, se o dispositivo legal (parágrafo 1° do artigo 71 da Lei n 8.666/93) está sendo supostamente ofendido ou afastado pelo Enunciado n° 331 do TST, a questão é de legalidade e não de constitucionalidade. Além disso, a via processual adequada para que o STF aprecie a controvérsia, seguramente, não seria a ação declaratória, mas sim eventual recurso extraordinário oriundo do TST no qual o Enunciado n° 331 fosse aplicado. Típico controle difuso de constitucionalidade.

Percebe-se que o objetivo da impugnação abstrata é, de fato, o enunciado, e não a suposta inconstitucionalidade da Lei de Licitações. Resta evidente a insindicabilidade do Supremo Tribunal Federal, pelo menos em sede da estreita via do controle abstrato de constitucionalidade.

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O Min. Peluso insistiu em seu voto, destacando que, mesmo se o Tribunal avançasse na declaração de constitucionalidade, supondo que a presunção de constitucionalidade da norma estivesse mesmo em xeque, a referida declaração do STF não implicaria a revisão do enunciado do TST.

Para o Min. Relator, o enunciado trabalhista, além de assegurar a satisfação dos débitos trabalhistas do empregado, mediante a responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviço, preservou expressamente o parágrafo 1° do artigo 71 da Lei n° 8.666/93.

Suspendendo, pelo menos temporariamente, a controvérsia, o Min. Menezes Direito pediu vista dos autos, ficando pendente a definição, pelo STF, acerca da responsabilidade do ente público pelos débitos trabalhistas

Tangenciando toda discussão ideológico-doutrinária acerca da terceirização como uma das mais evidentes formas de precarização das relações de trabalho, paira no ar uma pergunta de ordem mais prática que jurídica: no caso de inadimplemento do empregador, afastada a responsabilidade subsidiária da Administração, quem arcará pelos débitos trabalhistas dos serviços que o trabalhador prestou à própria Administração?

Caso revisto o Enunciado n° 331 da jurisprudência do TST - cujo único objetivo é proteger o trabalhador (parte mais fraca da relação trabalhista), em detrimento da empresa terceirizadora, do tomador de serviço e, por que não, da própria Administração - prevalecerá o enunciado popular: a corda sempre arrebenta do lado mais fraco!

STF julga constitucional o art. 71, § 1°, da Lei de Licitações.

Por votação majoritária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, na quarta- feira (24/11/2010), a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1°, da Lei 8.666, de 1993, a chamada Lei de Licitações. O dispositivo prevê que a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Segundo o presidente do STF, isso "não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa". "O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público", observou o presidente do Supremo. Ainda conforme o ministro, o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização - se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais - gera responsabilidade da União.

A decisão foi tomada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face do Enunciado (súmula) 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que, contrariando o disposto no parágrafo 1° do mencionado artigo 71, responsabiliza subsidiariamente tanto a Administração Direta quanto a indireta, em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado.

Reclamações

Em vista do entendimento fixado na ADC 16, o Plenário deu provimento a uma série de Reclamações (RCLs) ajuizadas na Suprema Corte contra decisões do TST e de

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Tribunais Regionais do Trabalho fundamentadas na Súmula 331/TST. Entre elas estão as RCLs 7517 e 8150. Ambas estavam na pauta de hoje e tiveram suspenso seu julgamento no último dia 11, na expectativa de julgamento da ADC 16. Juntamente com elas, foram julgadas procedentes todas as Reclamações com a mesma causa de pedir.

Por interessar a todos os órgãos públicos, não só federais como também estaduais e municipais, os governos da maioria dos estados e de muitos municípios, sobretudo de grandes capitais, assim como a União, pediram para aderir como amici curiae (amigos da corte) nesta ADC.

Alegações

Na ação, o governo do DF alegou que o dispositivo legal em questão "tem sofrido ampla retaliação por parte de órgãos do Poder Judiciário, em especial o Tribunal Superior do Trabalho (TST), que diuturnamente nega vigência ao comando normativo expresso no artigo 71, parágrafo 1° da Lei Federal n° 8.666/1993". Observou, nesse sentido, que a Súmula 331 do TST prevê justamente o oposto da norma do artigo 71 e seu parágrafo 1°.

A ADC foi ajuizada em março de 2007 e, em maio daquele ano, o relator, ministro Cezar Peluso, negou pedido de liminar, por entender que a matéria era complexa demais para ser decidida individualmente. Posta em julgamento em setembro de 2008, o ministro Menezes Direito (falecido) pediu vista dos autos, quando o relator não havia conhecido da ação, e o ministro Marco Aurélio dela havia conhecido, para que fosse julgada no mérito.

Hoje, a matéria foi trazida de volta a Plenário pela ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, uma vez que o sucessor do ministro Direito, o ministro Dias Toffoli, estava impedido de participar de seu julgamento, pois atuou neste processo quando ainda era advogado geral da União.

Na retomada do julgamento, nesta quarta-feira, o presidente do STF e relator da matéria, ministro Cezar Peluso, justificou o seu voto pelo arquivamento da matéria. Segundo ele, não havia controvérsia a ser julgada, uma vez que o TST, ao editar o Enunciado 331, não declarou a inconstitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1°, da Lei 8.666.

Em seu voto, a ministra Cármen Lúcia divergiu do ministro Cezar Peluso quanto à controvérsia. Sob o ponto de vista dela, esta existia, sim, porquanto o enunciado do TST ensejou uma série de decisões nos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) e, diante delas e de decisões do próprio TST, uma série de ações, sobretudo Reclamações (RCLs), junto ao Supremo. Assim, ela se pronunciou pelo conhecimento e pelo pronunciamento da Suprema Corte no mérito.

O ministro Marco Aurélio observou que o TST sedimentou seu entendimento com base no artigo 2° da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que define o que é empregador, e no artigo 37, parágrafo 6° da Constituição Federal (CF), que responsabiliza as pessoas de direito público por danos causados por seus agentes a terceiros.

Decisão

Ao decidir, a maioria dos ministros se pronunciou pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único, e houve consenso no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante.

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O ministro Ayres Britto endossou parcialmente a decisão do Plenário. Ele lembrou que só há três formas constitucionais de contratar pessoal: por concurso, por nomeação para cargo em comissão e por contratação por tempo determinado, para suprir necessidade temporária.

Aposteriore, o Douto Juízo para condenar a ora Recorrente cria a responsabilidade desta em razão da culpa in eligendo ou in vigilando certamente a Magistrada não esta familiarizada com as disposições da Lei 8.666/93 (Lei de licitação), pois, a Recorrente celebrou Contrato de Prestação de Serviço com a empresa CLASSE A SERVIÇOS LTDA, através dos CONTRATOS N. 040/2011, Concorrência Pública n. 001/2010 só e somente após ter promovido todos os meios legais, isto é, publicou edital de Licitação, submeteu todos concorrentes a apreciação da capacidade, qualidade e legalidade, a ganhadora, apresentou todos os documentos necessários a sua contratação, porque esta foi a vitoriosa no certame, ou seja, não há escolha da Recorrente quanto a que fará a obra, estando assim afastada a culpa in eligendo, como já anteriormente mensurado nesta peça.

Quanto à culpa in vigilando , a teor do constante na Instrução Normativa n° 03, de 15 de outubro de 2009-expedidas pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - que estabelece no art. 34 §5°, I :

"Art. 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso:

§ 5° Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações:

I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas:

a) recolhimento da contribuição previdenciária estabelecida para o empregador e de seus empregados, conforme dispõe o artigo 195, § 3o da Constituição federal, sob pena de rescisão contratual;

b) recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior;

c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior;

d) fornecimento de vale transporte e auxílio alimentação quando cabível;

e) pagamento do 13° salário;

f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei;

g) realização de exames admissionais e demissionais e eriódicos, quando for o caso;

h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem;

i) encaminhamento das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como: a RAIS e a CAGED;

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j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho; e

k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato".

Todavia, a fiscalização, supra, restou prejudicada com o advento da Liminar, em anexo, proferida nos autos do Mandado de Segurança n° 201611200795, a qual determinou à ora Reclamada, que esta, se abstivesse de condicionar o pagamento à CLASSE A à apresentação das certidões negativas de Débito Fiscal.

No teor da referida Liminar, o Douto Magistrado, aduz, inclusive que:

" Da análise dos fatos e dos documentos colacionados aos autos pelo impetrante, entendo presente o fumus boni juris , o qual se apresenta claro, tendo em vista que a exigência de apresentação de Certidão Negativa de Débitos, para que a EMURB efetue o pagamento do contrato, não encontra amparo Legal.

A legislação aplicável ao presente feito, qual seja a Lei 8.666/93, em seu art. 27, IV enfatiza a necessidade da regularidade fiscal como condição de habilitação para o processo licitatório, e, em seu art.55 estabelece as cláusulas necessárias em todo contrato administrativo, não prevendo a prova de regularidade fiscal dentre elas.

Assim, entendo que a intenção do legislador foi condicionar a comprovação da regularidade fiscal à participação do processo licitatório, se quisesse em relação ao pagamento faria expressamente."

Porquanto, o único meio que a Administração Pública (EMURB) tinha para fiscalizar se a empresa contratada se mantinha idônea durante a execução do contrato, e assim, se cercar de todas as cautelas necessárias, restou visivelmente prejudicado, com o deferimento da Liminar, ora mencionada.

Desta feita, não há falar-se em culpa in vigilando , tendo em vista que, sequer foi conferido à Administração o direito de fiscalizar.

III- EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO - IMPENHORABILIDADE DOS BENS

O caput do art. 173 da Constituição Federal de 1988 e seu §1° dispõem que:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1° A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

Com efeito, como pode se observar da leitura do §1° do dispositivo supra, além a exploração de atividade econômica, o Estado também pode comercializar bens e prestar serviços.

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Dito isso, temos que empresa pública é Pessoa Jurídica de Direito Privado, constituída por capital exclusivamente público, aliás, sua denominação decorre justamente da origem de seu capital, isto é, público, e poderá ser constituída em qualquer uma das modalidades empresariais.

No caso dos autos, esta defendente trata-se de empresa pública prestadora de serviços públicos, bem como seu orçamento está vinculado diretamente ao orçamento estatal, fato este, que denota a necessidade da aplicação do regramento processual conferido aos entes públicos, qual seja, a impenhorabilidade dos seus bens, tudo com escopo no princípio da supremacia do interesse público sobre o privado.

Isso porque, uma vez penhoráveis os bens públicos afetados à efetiva prestação do serviço público, complicaria na continuidade da prestação desses serviços, acarretando assim, num prejuízo à coletividade em detrimento ao interesse individual, o que é rechaçado pelo ordenamento jurídico pátrio.

Em recente julgado do Tribunal Regional do Trabalho da 20a Região, firmou-se posicionamento quanto a impenhorabilidade dos bens da Fundação Hospitalar de Saúde - que por sua vez trata-se de fundação pública de direito privado - em equiparação à Fazenda Pública, com supedâneo no principio do interesse público sobre o privado. Vejamos:

AGRAVO DE PETIÇÃO - FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO - IMPENHORABILIDADE DOS BENS POR EQUIPARAÇÃO À FAZENDA PÚBLICA - Não obstante a agravante ser fundação pública de direito privado, o fato de seus bens destinarem-se, de forma vinculada, ao serviço de saúde pública que presta, resta impossibilitada qualquer constrição sobre eles, sob pena de se inviabilizar a prestação dos mencionados serviços, em prejuízo para a sociedade; dando-se prevalência, assim, no caso, ao interesse público e social. (TRT-20

00004607720145200013, Relator: JORGE ANTONIO ANDRADE

CARDOSO, Data de Publicação: 06/05/2016)

E ainda:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS. ECT. PECULIARIDADE NORMATIVA. REGRA GERAL. IMPENHORABIL IDADE DOS BENS AFETADOS À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO. REGIME DE PRECATÓRIO. NÃO APLICAÇÃO. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO ESTADO DE SERGIPE. NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO. 1. Em relação à impenhorabilidade total de seus bens e a submissão ao regime de precatório, a situação da ECT é peculiar, vez que o Decreto-Lei n.° 509/69, expressamente, conferiu-lhe essas prerrogativas, tendo o STF entendido pela recepção dessa norma por ser a ECT empresa pública prestadora de serviço público. 2. No caso da agravada (COMPANHIA DE SANEAMENTO DE SERGIPE - DESO), não há norma de cunho equivalente, tendo, apenas, a norma estadual que a institui lhe atribuídos os privilégios da Fazenda Pública em relação à tributação (fl. 87) e a LC Estadual n.° 33/96 prevê a impenhorabilidade apenas dos seus bens afetados ao serviço público (fl. 88), conforme afirmado pela própria agravada, razão pela qual não é a sua situação idêntica à da ECT. 3 . Nesse aspecto, em face da prestação de serviços públicos pela agravada, mas da inexistência de regra de impenhorabilidade de todos os seus bens, apenas aqueles afetados aos serviços públicos por ela prestados é que são impenhoráveis, razão pela qual merece reforma a decisão agravada que a submeteu ao regime de precatório. 4. Em relação ao pleito de integração do Estado de Sergipe à lide, como responsável subsidiário, não obstante as

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alegações da agravante quanto à insuficiência dos bens da agravada para fazer frente à dívida executada, não trouxe ela provas nesse sentido, não se desincumbindo, assim, de seu ônus probatório recursal. 5. Provimento, em parte, do presente agravo de instrumento, apenas para reformar a decisão agravada na parte em que submeteu a agravada ao regime de precatório. (TRF-5 - AGTR:

90253 SE 0060932-94.2008.4.05.0000, Relator: Desembargador Federal

Nome (Substituto), Data de Julgamento: 12/02/2009, Primeira

Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça - Data: 18/03/2009 - Página:

467 - N°: 52 - Ano: 2009)

Assim, não pairam dúvidas, que esta defendente, igualmente à Fundação Hospitalar, bem como à Empresa de Correios e Telégrafos, por serem prestadoras de serviços públicos e seus bens estarem afetados à prestação desses serviços, deve gozar do benefício da impenhorabilidade dos seus bens, por equiparação à Fazenda Pública.

IV- NO MÉRITO

DA ADMISSÃO, DEMISSÃO, SALÁRIOS ATRASADOS, JORNADA DE TRABALHO E HORAS EXTRAORDINÁRIAS E REFLEXOS, AVISO PRÉVIO, 13° SALÁRIO, FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL, FGTS, MULTAS DOS ARTIGOS 477 E 467 DA CLT, HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E JUSTIÇA GRATUITA;

Os reclamantes têm o dever de provar a sua contratação pela empresa CLASSE A SERVIÇOS LTDA, bem como que a prestação de serviços foi da EMURB, resta que a primeira defendente pode informar precisamente quais as datas de admissão e demissão dos mesmos (se é que ocorreram), quais as suas jornadas, bem como o seus vencimentos, dados estes que serão provados quando da juntada da defesa da primeira reclamada.

Por tudo acima Exposto se realmente o Reclamante prestou serviços à CLASSE A SERVIÇOS LTDA.

DOS PEDIDOS DO RECLAMANTE E SUA IMPROCEDÊNCIA;

MM. Julgador a ora defendente nunca em tempo algum contratou os Reclamantes, não sendo desta forma responsável pelo pagamento das verbas pleiteadas na inicial.

DO REQUERIMENTO DA RECLAMADA.

Diante do exposto, quanto ao pedido de responsabilidade subsidiária, em relação aos pedidos contidos à exordial devem ser declarados IMPROCEDENTES vez que, fere dispositivos legais, bem como, como provam os documentos anexos, a Defendente manteve contrato com a primeira Reclamada no período nesta peça declinado.

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IMPUGNA-SE também os cálculos apresentados pelo Reclamante por não condizerem com a realidade dos fatos.

No entanto, caso V. Ex.a., venha condenar a segunda Reclamada sob o escopo da responsabilidade subsidiária, esta requer, que seja concedido a primeira reclamada (CLASSE A SERVIÇOS LTDA) o beneficio da Compensação das Verbas Pagas a Igual Título, bem como, seja observado a Gradação Salarial do reclamante.

POR FIM, VEM INFORMAR QUE NOS AUTOS DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA, TOMBADA SOB O N° 0000130-90.2017.5.20.0008, ENCONTRA-SE A DISPOSIÇÃO DAQUELE JUÍZO O VALOR DE R$ 00.000,00, O QUAL VISA O PAGAMENTO DAS VERBAS AQUI PLEITEADAS.

Para provar o alegado a segunda reclamada requer todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente o depoimento pessoal do reclamante, sob pena de confesso, inquirição de testemunhas, juntada de documentos e outros que se tornarem necessários ao esclarecimento da verdade, tudo por ser medida de Direito e de JUSTIÇA.

Termos em que, Pede Deferimento.

Aracaju/SE, 10 de março de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF-A

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