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14 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2011.8.26.0695

Recurso - TJSP - Ação Improbidade Administrativa - Apelação Cível - contra Ministério Público do Estado de São Paulo

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUÍZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE ATIBAIA DO FORO DISTRITAL DE NAZARÉ PAULISTA/SP

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome RIGINIK JÚNIOR , qualificado nos autos do processo epígrafe - Ação Civil Pública - que lhe move o Ministério Público do Estado de São Paulo, vem, por seu advogado, à presença de Vossa Excelência, opor, tempestivamente, e com fundamento no artigo 1.022, do novo Código de Processo Civil, os presentes

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

em face da R. sentença de fls. 1057/1.065 , ante a constatação de omissão e contradição que merecem ser sanadas, pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos:

1. Versam os autos sobre Ação Civil Pública em que se discute a suposta prática de atos de improbidade administrativa cometida pelo ora Embargante, em razão da dispensa de licitação que resultou no contrato administrativo n° 028/2007, bem como a suposta fraude ocorrida em procedimento licitatório, na modalidade convite n° 022/2007.

2. Processados os autos, encerrado o contraditório processual, bem como a produção de provas requeridas pelas partes, foram apresentados os respectivos memoriais.

3. Após, este douto juízo proferiu sentença de mérito, julgando parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, condenando o Embargado às penas referentes à improbidade administrativa.

4. No entanto, em que pese o ilibado conhecimento deste juízo, a r. sentença embargada incorreu em omissão, uma vez que: a) não enfrentou todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada (artigo 1.022, §1° c.c artigo 489, §1°, IV, CPC); b) se limitou a invocar precedente, sem identificar seus fundamentos determinantes, nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos (artigo 1.022, §1°c.c artigo 489, §1°, V, CPC).

5. Ademais, a r. sentença recorrida incorreu em contradição, haja vista que logo após ter relatado os depoimentos ofertados pelas testemunhas, demonstrando terem sido executados os objetos dos contratos em debate, exarou uma conclusão em sentido contrário, sustentando a não execução dos objetos contratados .

6. Nesse sentido, os presentes embargos objetivam sanar as omissões e contradição incorridas por Vossa Excelência, quando da sentença proferida.

DO DIREITO

I- DO CAMBIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇAO

7. A oposição dos embargos de declaração

obscuridade, contradição ou omissão na decisão o recurso será cabível.

8. Esse entendimento, aliás, se extrai da própria leitura do artigo 1.022, do novo Código de Processo Civil:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial

para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição ;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

9. Ainda no que tange à omissão, prossegue o citado artigo 1.022, em seu parágrafo único:

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o .

10. Por essa razão, a r. sentença guerreada se subsumi à noção de omissão, porquanto: a) não enfrentou todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada (artigo 1.022, §1° c.c artigo 489, §1°, IV, CPC); b) se limitou a invocar precedente, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos (artigo 1.022, §1°c.c artigo 489, §1°, V, CPC) .

11. Não bastasse, a r. sentença se subsumi à noção de contradição, porquanto logo após ter relatado os depoimentos ofertados pelas testemunhas, demonstrando terem sido executados os objetos dos contratos em debate, exarou uma conclusão em sentido contrário, sustentando a não execução dos objetos contratados

A) DA OMISSÃO QUANTO ÀS PRELIMINARES ARGUIDAS EM SEDE DE CONTESTAÇÃO

12. Quando da apresentação de sua contestação, o

julgamento do mérito, a saber:

a) Falta de interesse de agir, em razão da inadequação da via eleita. Importante

consignar que o Embargante formulou um tópico específico a respeito da referida preliminar, especificamente no Item I.I, d), da contestação (fls. 614/615). De igual modo, nos pedidos, formulou em requerimento especificamente em relação à preliminar em comento (Item 160, "a", fl. 630);

b) Ilegitimidade ativa do parquet de 1° grau, uma vez que quem deveria ajuizar a

presente ação seria o Procurador de Justiça. Note-se que também formulou-se um tópico específico em relação à aludida preliminar (Item I.I, "e", fl. 615), bem como um requerimento expresso nos pedidos (Item 160, "b", fl. 630);

c) Incompetência absoluta do juízo de 1° grau, uma vez que o processo deveria

tramitar no âmbito da 2a Instância. A exemplo das preliminares pretéritas, a indigitada preliminar também foi objeto de tópico e pedido específico (Item II, fl. 615/616) (Item 160, "c", fl. 630.

13. Contudo, a r. decisão recorrida deixou de se manifestar sobre as preliminares acima aventadas, exarando a decisão, nos seguintes termos:

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14. Segundo se extrai da decisão proferida, o r. decisum se debruçou sobre preliminar alheia às arguidas pelo Embargante, uma vez que em momento algum aventou-se acerca da ilegitimidade passiva do Embargante para a ação de improbidade administrativa .

15. Note-se, assim, que a r. decisão embargada deixou de se manifestar sobre as preliminares arguidas na contestação, em plena afronta ao artigo 489, IV, do novo CPC, o qual preconiza:

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão

(...)

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador .

16. E, como já exposto anteriormente, o artigo 1.022, §1°, do novo CPC estabelece que a decisão judicial se faz omissa quando incorrer em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1°.

17. Não bastasse, o mesmo artigo 489, em seu § 1°, inciso V, do novo CPC, determina:

Artigo 489. §1°. Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

(...)

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos.

18. Verifica-se que a r. decisão, ao tratar da matéria preliminar (frise-se, não alegada pelo Embargante), se limitou a citar um precedente jurisdicional sobre a matéria, sem, no entanto, identificar seus fundamentos determinantes, tampouco demonstrar que o caso em comento se ajusta àqueles fundamentos.

19. Ante o exposto, restam absolutamente evidenciadas as omissões incorridas pela r. sentença, as quais devem ser sanadas.

B) DA CONTRADIÇÃO QUANTO AO RESULTADO DAS PROVAS PRODUZIDAS E A

DECISÃO PROFERIDA

20. A r. sentença guerreada relatou o teor de todos os depoimentos colhidos no processo e, conforme se observa do próprio relato da sentença, reconheceu-se, por unanimidade, que o corréu Siroky foi regularmente contratado nas duas oportunidades e que o objeto de ambos os contratos foram efetivamente executados.

21. Contudo, em que pese o resultado das provas orais produzidas ter sido favorável à pretensão do Embargante, a r. decisão vergastada entendeu não terem sido executados os objetos contratuais, balizando-se

22. Frise-se que o fundamento utilizado pelo Embargado para fundamentar a acusação de que os objetos dos contratos não haviam sido executados, foi somente o depoimento da senhora Nome, colhido na fase investigativa, às fls. 99/101. Contudo, a própria senhora Maria Inês se retratou no seu depoimento colhido na fase judicial, às fls. 982/1.009, atestando a regularidade da contratação.

23. Destarte, conclui-se que Embargado não se desincumbiu do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, porquanto o único fundamento no qual embasou sua argumentação foi elidido na fase judicial.

24. Portanto, em razão do Embargado não ter comprovado efetivamente a não execução do objeto dos contratos, este meritíssimo juízo deveria ter julgado improcedente o pedido.

25. Porém, a r. decisão, baseando-se em fundamentos alheios, não aventados pelo Embargado, entendeu que pelo fato da Banda Sinfônica ter sido ser composta por integrantes voluntários, ou seja, não remunerados, ocorreu um desvio de finalidade.

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26. Repise-se, que em momento algum o Embargado embasou sua pretensão no fato de que a ocorrera um desvio de finalidade na Banda Sinfônica, em virtude de que havia somente apresentações eventuais e que os integrantes eram voluntários e não remunerados.

27. A alegação do Embargado se fazia no sentido de que não teria havido qualquer ensaio, tampouco qualquer apresentação da Banda Sinfônica.

28. E, no âmbito da responsabilidade por improbidade administrativa, a qual se assemelha com o da responsabilidade penal, deve-se analisar se a conduta imputada ao investigado na denúncia do Ministério Pública encontra-se tipificado como crime de responsabilidade/crime. Não há, inicial.

C) DO RECONHECIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES

29. O princípio da imutabilidade das decisões judiciais não se faz compreendido de forma absoluta no ordenamento; por mais que comungue dos valores da segurança jurídica, sua eficácia comporta também exceções como garantia à Justiça.

30. Por essa razão, o novo Código de Processo Civil, em seu artigo 494, se faz expresso ao permitir a alteração da sentença por meio da oposição de embargos de declaração, conforme se depreende in verbis:

Art. 494. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la: I - para corrigir-lhe, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais ou erros de cálculo;

II - por meio de embargos de declaração . (grifo nosso)

31. Apesar do artigo supracitado fazer referência apenas à sentença, sua interpretação deve se fazer de forma extensiva, acobertando também as decisões interlocutórias, porquanto as hipóteses de cabimento dos embargos declaratórios apresentam incidência também em relação a esse ato jurisdicional.

32. Nesta esteira de raciocínio, observada a incidência dos embargos de declaração, que objetivam uma prestação jurisdicional clara e precisa, e sua eficácia quanto à flexibilização do Princípio da Imutabilidade, os entendimentos jurisprudenciais não têm vislumbrado óbices à concessão dos efeitos modificativos ao recurso, conforme se denota:

" A jurisprudência firmou o escólio de que aos embargos declaratórios podem emprestar-se efeitos modificativos do aresto, se a omissão, contradição, obscuridade, dúvida ou erro material forem de tal sorte que infirmem a conclusão judicial, em hipótese excepcionais" (Embargos de Declaração em Recurso Especial n° 21.193 - SP, 1a Turma do Superior Tribunal de Justiça, v. un., Rel. Min. Demócrito Reinaldo, em 14/10/92, DJU de 30/11/92, pág. 22565).

E mais:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL.

CPC. ESGOTAMENTO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA. SÚMULA 207/STJ. RECURSO ACOLHIDO COM EFEITO MODIFICATIVO.

1. Tendo o Tribunal de origem reformado, por maioria, a sentença de mérito em sede de apelação, são cabíveis embargos infringentes (art. 530 do CPC), como condição para o esgotamento de instância, pressuposto de admissibilidade do recurso especial. Incidência da Súmula 207 do STJ.

2. "A atribuição de efeitos modificativos aos embargos de declaração, a despeito de sua excepcionalidade, é medida perfeitamente cabível nas situações em que, sanada a omissão, contradição ou obscuridade, a alteração do julgado surja como conseqüência natural da correção ali efetuada." (AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag (00)00000-0000/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quarta Turma, unânime, DJe 21/09/2010)

3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para negar provimento ao agravo de instrumento. (EDcl no AgRg no Ag 946847 / RJ, Rel. Min. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe 06/10/2011).

33. Assim, ante a omissão de Vossa Excelência sobre a existência de tese firmada em sede de recurso repetitivo, que reconheceu a ilegalidade das contribuições em debate sobre as verbas em comento, o raciocínio lógico a ser construído, quando do pronunciamento acerca dessas lacunas , impõe a aplicação dos efeitos modificativos para o reconhecimento do pedido de antecipação de tutela da evidência pleiteado.

III- DO PEDIDO

Diante de todo o exposto, são os presentes Embargos de Declaração para requerer sejam sanadas as omissões e contradição aventadas.

Termos em que pede deferimento.

Campinas, 09 de maio de 2016.

Nome

00.000 OAB/UF

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