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17 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.01.0037

Petição - Ação Verbas Rescisórias contra Distribuidora de Medicamentos Santa Cruz e Mag Segur Seguranca e Vigilancia

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região

Recurso Ordinário Trabalhista

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 02/02/2018

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes: RECORRENTE: DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS SANTA CRUZ LTDA

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRENTE: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: Nome E VIGILANCIA LTDA - ME

RECORRIDO: DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS SANTA CRUZ LTDA

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL

REGIONAL DO TRABALHO DA PRIMEIRA REGIÃO

PROCESSO N° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, nos autos do processo em referência, onde contende com Nome , vem, através da presente, interpor AGRAVO DE INSTRUMENTO , conforme minuta anexa.

Vale observar ( especialmente por força da Lei 11.419/2006, do Ato Conjunto 10 /2010 TST-CSJT, do Ato 342/2010 da Presidência do C. TST e da Resolução Administrativa 1418/2010, do Egrégio Órgão Especial do TST ) que não mais se faz necessário o fornecimento de fotocópias das peças para a formação do instrumento, eis que está se dará através de digitalização das peças que compõem os autos do processo - que deverá se proceder na forma prevista no art. 7°, do referido Ato Conjunto 10/2010 TST-CSJT.

Assim, e por força dos regramentos acima mencionados, estão atendidos os requisitos da Instrução Normativa n° 16, do C. TST, em sua redação ainda vigente.

O recurso já encontra-se garantido.

DA TEMPESTIVIDADE

Cumpre ressaltar a tempestividade destas razões, uma vez que a notificação para que as partes tomassem ciência da r. decisão que não conheceu o recurso de revista interposto pela ré foi publicado em 18.10.2018, de acordo com o art. 4°, § 3° da Lei 11.419/2006.

A contagem do prazo para a reclamada apresentar o presente Agravo de Instrumento começou em 19.10.2018 (sexta-feira), tendo em vista ter sido este o primeiro dia útil subsequente ao da publicação, findando-se em 30.10.2018 (terça-feira).

Tempestivos, portanto.

ENDEREÇO PARA NOTIFICAÇÕES

Tendo em vista o novo patrocínio da Ré, sejam habilitadas para atuar no presente processo as seguintes advogadas:

- Nome Gabriela Burlamaqui 00.000 OAB/UF - CPF 000.000.000-00;

As publicações na Imprensa Oficial também devem ser efetuadas em nome das advogadas acima.

Nos termos do art.830, da CLT, declara a agravante a autenticidade dos documentos juntados nesta oportunidade.

Nestes termos,

pede deferimento.

Rio de Janeiro, 29 de outubro de 2018.

CATARINA BASILIO E SILVA

00.000 OAB/UF

DAS RAZÕES DA AGRAVANTE

AGRAVANTE: Nome

AGRAVADO: Nome

PROCESSO N° 0000000-00.0000.0.00.0000

EGRÉGIA TURMA

Data venia , em relação aos tópicos a respeito dos quais a ora agravante, em sede de recurso de revista, manifestou seu inconformismo, foi demonstrada a adequação do remédio processual então utilizado.

Injusto é o r. despacho ao obstruir o conhecimento por este MM°. TRIBUNAL acerca da matéria suscitada no recurso de revista interposto.

Assevera o r. despacho, ora atacado:

" (...) Recurso de: Nome

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso.

Regular a representação processual).

Satisfeito o preparo.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços /Terceirização

Alegação(ões):

- contrariedade à(s) Súmula(s) n° 331, item IV do Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do(s) artigo 5°, inciso II, da Constituição Federal.

- violação d(a,o)(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 8°; artigo 455; artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 345, inciso I; artigo 373, inciso I; artigo 391, inciso I; Código Civil, artigo 265.

- divergência jurisprudencial: .

O v. acórdão revela que, em relação ao tema recorrido, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada na Súmula 331, IV. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão- jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea "c" e § 7°, da CLT c/c a Súmula 333 do TST.

Salienta-se, por oportuno, não se vislumbrar no julgado qualquer vulneração às regras de distribuição do ônus probatório, pelo que incólume a literalidade dos dispositivos aplicáveis à espécie.

CONCLUSÃO

NEGO seguimento ao recurso de revista.(...)."

Data venia, em relação aos tópicos a respeito dos quais a ora agravante, em sede de recurso de revista, manifestou seu inconformismo, foi demonstrada a adequação do remédio processual então utilizado.

Injusto é o r. despacho ao obstruir o conhecimento por este MM°. TRIBUNAL acerca da matéria ora suscitada, pelo simples fato de que o recurso de revista da agravante apresenta-se totalmente adequado às regras do art. 896, §1°-A, da CLT, basta uma simples leitura das razões ali constantes, as quais se reportam no intuito de se evitar desnecessárias repetições.

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

DA VIOLAÇÃO AO ART.818, DA CLT, ARTS. 373, INCISO I, 345, INCISO I, E 391, INCISO I, DO CPC, SÚMULA 331, INCISO IV, DO C.TST, ART. 265, DO CCB, E ART.5°, INCISO II,

DA CF/88

Equivocado o entendimento ministrado pelos Doutos Desembargadores - que

mantiveram a r.sentença de piso que acolheu o pedido de condenação subsidiária da oro recorrente, o qual não pode prevalecer em confronto com os elementos dos autos.

Constou no v. acórdão, ora recorrido:

"(...)

Assim, restou incontroverso nos autos, diante da admissão das 2a e 3a reclamadas, que elas contrataram a primeira reclamada para que esta lhe prestasse serviços. Foi exatamente na execução desse contrato que o reclamante, empregado da primeira reclamada, laborou em benefício das recorrentes. Ao admitir a contratação da primeira ré, presume-se que o autor tenha laborado em prol do referido contrato, incumbindo à contratante demonstrar que ele não estava inserido na mão de obra utilizada, ônus do qual não se desincumbiram.

Não fosse só isso, o preposto da 2a reclamada não soube informar qual o período em que o reclamante prestou serviços em suas dependências, acarretando confissão ficta quanto ao período informado pelo autor.

Na mesma esteira, a 3a ré aduziu, em depoimento, que possui a

relação de todos os empregados da primeira ré que laboraram em prol de si, não estando o nome do reclamante nessas relações.

Contudo, não há nos autos documento que comprovem tal alegação.

(...)"

Pois bem, a proteção Jurisdicional, na chamada terceirização , deve ser medida caso a caso, uma vez que estando a primeira reclamada ( real empregadora ) presente na demanda, a

responsabilidade, mesmo que subsidiária, da contratante geraria verdadeiro excesso de tutela do

empregado.

O entendimento adotado pela Douta Turma regional implicou d.v. em flagrante

violação ao disposto no art. 5°, II da Carta Magna de 1988, desde já prequestionado:

Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

....

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa

senão em virtude de lei;

Ainda que se superasse a questão acima - o que, por certo, inocorrerá - tem-se que a forma como se desenvolveu as relações entre os litigantes, não permite a manutenção da condenação das recorrentes.

O MM. Juízo a quo, face a revelia e confissão da primeira ré (real empregadora do autor), condenou a recorrente de forma subsidiária, no pagamento das diferenças de FGTS, assim

como diferenças pela integração do adicional de periculosidade.

Vênia concessa, inexiste fundamento para a condenação da oro recorrente para

responder por qualquer parcela decorrente do contrato de trabalho mantido entre o autor e a primeira ré.

No caso vertente, mesmo diante da revelia e confissão da primeira reclamada,

merecia ter sido observado o disposto nos arts.345, inciso I, e 391, ambos do CPC, em sua atual

redação, subsidiariamente aplicável à essa Douta Justiça Especializada, que foram violados, que assim se apresentam:

"Art.345. A revelia não induz o efeito mencionado no art.344 se:

I - havendo pluralidade de réus, algum deles

contestar a ação;

(...)

Art.391. A confissão judicial faz prova contra o confidente, não prejudicando, todavia, os litisconsortes.

(...)".

Não houve a análise apurada de todos os elementos dos autos.

Ora, não poderia a ora recorrente, mesmo diante da revelia e confissão da primeira ré, ser condenada no pagamento dos pedidos deferidos na r. sentença , ainda mais pelo fato de ser

controvertido todos os pleitos autorais, não fazendo o recorrido prova de que tenha laborado em

benefício desta.

Assim, no particular, perfeitamente aplicável o disposto nos arts. 345, inciso I e 391, do CPC, que restaram afrontados.

No tocante a terceirização, algumas considerações se fazem necessárias.

Discute-se, na presente os efeitos da chamada terceirização, sendo imperioso que se verifique que a atividade exercida pela primeira reclamada não constitui atividade fim das recorrente.

Impõe-se, ademais, observar que o contrato celebrado expressamente prevê a exclusiva responsabilidade da prestadora de serviços , no que se refere aos empregados por ela contratados.

Imperioso destacar que não possuíam o recorrente qualquer controle ou interferência na relação da contratada com seus empregados (sendo, para a terceira a rigor, indiferente quais os

trabalhadores que a 1a entendia por destinar à realização da prestação dos serviços contratados).

Os simples fatos de existir um contrato de prestação de serviços firmado entre as rés não pressupõem que o recorrido tenha laborado para as recorrentes, sendo certo que, ao contrário do entendimento ministrado no v. acórdão regional, cabia a ele o ônus de comprovar suas alegações, nos termos do art.818, da CLT, e 373, inciso I, do CPC.

Desta forma, ante a ausência de elementos nos autos - não servindo a prova

testemunhal como meio hábil - que sirva para justificar a condenação imposta, a mesma não pode

prosperar.

Não obstante o entendimento do Egrégio Tribunal Regional da 1a região, não

subsiste, pois é evidente que as empresas prestadoras de serviços, não prestam serviços a uma única empresa tomadora. Fornecem seus trabalhadores a várias empresas que necessitam desses tipos de serviços. Como é o caso do recorrente.

Portanto, não é a simples prova de existência de um contrato de prestação de serviços entre a empresa tomadora e a empresa prestadora de serviços que vai vincular a responsabilidade da terceira aos créditos devidos a recorrido, pela primeira.

Uma vez que a empresa tomadora dos serviços nega o fato alegado pelo recorrido, de que prestou serviços em seu favor e em suas dependências - fato impeditivo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária pleiteada pelo recorrido - afastado foi o nexo de causalidade que atraí a referida responsabilidade subsidiária.

Neste diapasão, absolutamente equivocada a interpretação dada pela C. Turma.

Em contrapartida, transcrevem-se abaixo a interpretação conferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região através do acórdão do qual destacamos a ementa e trecho da

fundamentação, autorizando, pois, o conhecimento do presente recurso em face da divergência

jurisprudencial:

"EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A

SUPOSTA

TOMADORA NÃO COMPROVADA. Negada pela 3a reclamada, suposta tomadora de serviços, a prestação de serviços, competia ao obreiro o ônus de produzir tal prova, em conformidade com a regra

dos artigos 818 da CLT e 333 do CPC. Ocorre que de tal encargo não se desvencilhou o reclamante eis que não há nos autos qualquer prova de que tenha efetivamente prestado serviços nas obras da suposta tomadora de serviços. Destarte, à míngua de provas da prestação de serviços, não há como se reconhecer a responsabilidade subsidiária desta pelo pagamento de verbas deferidas ao reclamante, sendo imperiosa a improcedência da ação em relação à mesma.

(. ..)

O reclamante aduz que trabalhou em obras da 3a reclamada. A 3a reclamada GAFISA negou expressamente em contestação que o reclamante tenha lhe prestado serviços em qualquer das suas obras (fls. 162 e 163). O fato da 3a. reclamada manter contrato de prestação de serviços com a 1a. reclamada empregadora do reclamante, por si só não comprova que o reclamante tenha prestado serviços para aquela. O reclamante não trouxe qualquer prova documental ou testemunhal aos autos que comprovasse que prestou serviços para a 3a reclamada. Note-se que negada pela 3a reclamada a prestação de serviços, competia ao obreiro o ônus de produzir tal prova, em conformidade com a regra dos artigos 818 da CLT e 333 do CPC. Ocorre que de tal encargo não se desvencilhou o reclamante eis que não há nos autos prova cabal de que tenha efetivamente prestado serviços nas obras do recorrente, não se podendo embasar um julgamento em mera presunção.

Destarte, à míngua de provas da prestação de serviços, não há como se reconhecer a responsabilidade solidária/subsidiária da 3a reclamada pelo pagamento de verbas deferidas ao reclamante, sendo imperiosa a improcedência da ação em relação à mesma. Tendo em vista o supra decidido fica prejudicada a análise das demais matérias ventiladas nas razões recursais.

(...)

Ante ao exposto, ACORDAM os magistrados da 12a . Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2a . Região em: CONHECER do recursos, no mérito DAR PROVIMENTO AO RECURSO da 3a reclamada Gafisa para

excluir a sua condenação de responder solidariamente pelos créditos deferidos ao autor e consequentemente julgar em relação à mesma improcedente a ação e NEGAR PROVIMENTO ao recurso adesivo do reclamante, nos termos da fundamentação do voto . ( TRT 2a Região www. trt2.jus.br - Acórdão do processo 00028528920135020024 - RO - 12a Turma

- Desembarcador Relator MARCELO FREIRE GONÇALVES -

Publicação no D.O.S.P .: 19/11/2014) (GRIFAMOS) - retirado do site do Tribunal Regional do Trabalho da 2a

Região - http://aplicacoes8. trtsp.jus.br/sis/index.php/acor daoTurma/index/acordao/processo

/(00)00000-0000/data/ (00)00000-0000/numero/(00)00000-0000 - em anexo

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA 2a

RECLAMADA.

Negada a prestação de serviços pela 2a Reclamada, cabe ao Reclamante comprovar que se ativou em seu benefício através da 1a Reclamada, sua empregadora, encargo do qual não se desvencilhou, pois nem sequer ouviu testemunhas (inteligência do artigo 818, da CLT). Desta forma, não há falar em responsabilidade subsidiária da 2a Demandada. (TRT-2 - RO: 00007791220135020068 SP 00007791220135020068 A28, Relator:

LUIZ CARLOS

GOMES GODOI, Data de Julgamento:

12/03/2014, 2a TURMA, Data de Publicação: 18/03/2014)" - retirado do

site do Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região http://aplicacoes8.trtsp.jus.br/sis/index.php/acor daoTurma

/index/acordao/processo/(00)00000-0000/data/ (00)00000-0000/numero

/(00)00000-0000 - em anexo

Por oportuno, passamos a tecer considerações a respeito da Súmula n° 331, do C. TST.

De início, tem-se que dita fonte de direito, por sua hierarquia, encontra óbice no art. 265, do novo Código Civil (subsidiariamente aplicado no Direito do Trabalho, por força do

preceituado no parágrafo único, do art. 8°, da CLT), e que fora violado, in verbis :

Art. 265 - A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes .

(Grifamos)

Da análise do supracitado artigo, verifica-se que a única possibilidade de estender a responsabilidade ao tomador de serviço é aquela de que trata o art. 455, da CLT (quando, então, poderiam as recorrentes responder solidariamente com a empregadora, pelos créditos do trabalhador), sendo certo que no presente caso não estamos diante de contrato de sub- empreitada.

Em outras palavras, a única leitura possível da Súmula n° 331, IV, do Colendo TST (quando menciona a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços) - que também foi afrontada - é que tal figura - tomador de serviços - é o sub-empreiteiro a que alude o art. 455, consolidado, o que não ocorre no presente caso.

O que se tem, nesse caso específico, é, apenas, a relação jurídica que se forma entre a terceira e o prestador de serviços (primeira ré) - esse último, por sua vez, o único responsável pelas obrigações decorrentes do por ele pactuado com seus empregados.

Ora, não havendo lei que estabeleça a responsabilidade, in casu , da terceira e terceira rés, e não havendo os contratantes fixado-a, óbvio se torna que a não pode haver qualquer tipo de condenação.

Com efeito, admitir-se o contrário, violou-se diretamente à Constituição da

República, em seu art. 5°, inciso II, in verbis :

Art.5°..................................................................

II - Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

De toda maneira, ainda que se resolvesse entender de forma diversa, o que se admite apenas para favorecer à dialética, a leitura INTEGRAL da Súmula ora em foco, de maneira alguma permitiria se concluir por qualquer responsabilidade das recorrentes, observado o objeto do contrato celebrado entre as reclamadas.

Esclarece, ainda, a ré que, no caso ora em apreço, sequer se pode falar em existência de culpa in eligendo ou in vigilando desta - a qual, dentre do que lhes era possível auferir, verificava a correção do procedimento adotado pela primeira reclamada.

Dessa maneira, merece reforma o v. acórdão regional, assim, ser excluída a

condenação subsidiária da oro recorrente, e, consequentemente, o pagamento das verbas decorrentes do contrato e distrato.

Desse modo, restou evidente que o recorrente é o tomador de serviços e como tal não fiscalizou a empresa por ela contratada, além disso, diante da revelia decretada da primeira reclamada cabia ao recorrente comprovar que o reclamante não prestou serviços para ela, o que não ocorreu.

Vênia concessa, inexiste fundamento para a condenação do recorrente para responder por qualquer parcela decorrente do contrato de trabalho mantido entre o autor e a primeira ré.

Em face de tudo o narrado, e por qualquer dos argumentos adotados, entende a acionada se fazer necessário o conhecimento e provimento do presente, para que se determine o processamento do Recurso de Revista interposto pela Empresa.

CONCLUSÃO

Ex positis , espera e confia seja conhecido e provido o presente agravo, para que seja recebido e conhecido o recurso de revista interposto.

Nestes termos,

pede deferimento.

Rio de Janeiro, 29 de outubro de 2018.

CATARINA BASILIO E SILVA

00.000 OAB/UF