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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0114

Recurso - TJSP - Ação Prestação de Serviços - Monitória

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Autos nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Recurso Especial

Nome. ("Nome" ou "Agravante"), já qualificada nos autos do Recurso Especial em epígrafe, interposto em face de COLÂNGELO Nome("CCAT" ou "Agravada"), vem, por suas advogadas, perante Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 994, VIII, e 1.042, do Código de Processo Civil de 2015 ("CPC"), interpor o presente

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

contra a r. decisão de fls. 1.577/1.580, proferida pelo Exmo. Desembargador Nome, Presidente da Seção de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ("TJSP"), que inadmitiu o recurso especial interposto pela ora Agravante.

Desde já, a Nomerequer que Vossa Excelência se digne a conhecer das razões expostas no presente recurso e reconsidere a r. decisão agravada, nos termos do artigo 1.042, § 2º, do CPC. Caso assim não se entenda, a Agravante requer seja o agravado intimado a responder e a remessa do presente recurso ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça, para que seja processado e julgado nos termos do artigo 1.042, § 4º, do CPC.

Requer-se, ainda, nos termos do § 5º do artigo 272 do CPC, que todas as intimações dos atos processuais sejam efetuadas conjunta e exclusivamente em nome das advogadas Nome. de C. Andrade (00.000 OAB/UF) e Nome(00.000 OAB/UF), ambas titulares do endereço eletrônico email@email.com, sob pena de nulidade.

Por fim, declara-se, para todos os fins, que deverá ser considerada inválida qualquer intimação realizada em nome da sociedade de advogados a qual pertencem as patronas da Agravante, tendo em vista a ausência de requerimento neste sentido, conforme exigido pelos §§ 1º e do artigo 272 do CPC.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 21 de maio de 2020.

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Nome. de C. Andrade

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

RAZÕES DE AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

Nome. ("Nome

Agravante

AMAZÔNIA")

Agravado Colângelo Nome("CCAT")

Recurso de Apelação n.º 0000000-00.0000.0.00.0000,

Autos de

em trâmite perante a 32a Câmara de Direito Privado do

origem

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

I - TEMPESTIVIDADE.

1. A r. decisão agravada, que não admitiu o recurso especial interposto pela Nome, foi disponibilizada no Diário de Justiça Eletrônico ("DJE") em 28.04.2020 (fls. 1.581), terça-feira, considerando-se publicada no primeiro dia útil subsequente, em 29.04.2020, quarta-feira, por força do disposto no art. 224, § 2º, do CPC.

2. Assim, o prazo de 15 (quinze) dias úteis para a interposição de agravo em recurso especial teve início em 30.04.2020, sendo suspenso em 01º.05.2020 em razão do feriado do Dia do Trabalho (Doc. 01) e nos dias200,211 e 22 de maio de 2020, em razão de antecipação de feriados pela Prefeitura Municipal de São Paulo e suspensão de expediente forense, conforme Provimento do Conselho Superior da Magistratura (CSM n.º 2.558/2020 - Doc. 02) , encerrando-se, assim, em 24.05.2020.

II - ESCOPO DO PRESENTE RECURSO E O CONTEXTO EM QUE SE INSERE.

3. O presente agravo em recurso especial se volta contra a r. decisão, proferida pelo E. TJSP, que inadmitiu o recurso especial interposto pela Nomecontra o v. acórdão que negou provimento ao seu recurso de apelação, integrado pelo v. acórdão que rejeitou seus embargos de declaração.

4. A r. decisão agravada, com a devida vênia, assenta-se em fundamentos equivocados, conforme será demonstrado nas razões deste recurso. São eles:

5. A Nomebusca, mediante o provimento deste recurso, o reconhecimento da nulidade da r. decisão agravada, em função da usurpação de competência exclusiva desse E. STJ para análise do mérito do Recurso Especial.

(i) Inocorrência de cerceamento de defesa nos autos de origem;

(ii) Ausência de omissão no v. acórdão impugnado;

(iii) Inexistência de violação aos dispositivos de Lei Federal suscitados pela ora Agravante.

6. Subsidiariamente, requer a Agravante que se determine a reforma da r. decisão recorrida para que o recurso especial interposto pela Nomeseja integralmente conhecido.

7. Cumpre relembrar que a demanda de origem consistia em uma Ação Monitória promovida por CCAT para cobrança de honorários advocatícios de êxito, no valor de R$ 00.000,00, supostamente devidos pela Agravante por força do "Contrato de Prestação de Serviços de Revisão de Créditos de Tributos", firmado entre as partes em 17.07.2005.

8. O referido contrato tinha por objeto a apuração de créditos tributários de PIS e COFINS nas importações por estabelecimentos da Zona Franca de Manaus, e estipulava que a remuneração da CCAT por tais serviços seria de 5% sobre os valores dos tributos compensados, sendo que 3% seriam devidos no momento da compensação dos créditos, e os 2% restantes se tornariam exigíveis quando da "confirmação administrativa ou judicial da procedência dos créditos tributários ora compensados ou ainda, no caso de impossibilidade de questionamento da compensação, seja por prescrição ou decadência [...] " (cf. fl. 35).

9. Em sua inicial, a CCAT alegou que, após a apresentação de sua tese tributária, a Nometeria procedido às compensações recomendadas, e que os créditos compensados no período de dezembro de 2008 a fevereiro de 2011 já teriam sido afetados pela decadência, razão pela qual a Agravada faria jus ao recebimento de honorários de 2% sobre as compensações realizadas nesse período.

10. Em resposta, a Nomedemonstrou que não existia nenhuma obrigação de pagamento de sua parte, pois (i) a condição suspensiva fixada contratualmente para recebimento dos honorários de êxito não havia se implementado, uma vez que não houve a confirmação de benefício econômico a partir da atuação da CCAT 1 , e (ii) a Agravada havia inadimplido a obrigação de meio à qual se submeteu.

11. A despeito da sólida argumentação exposta pela Nomeao longo do trâmite processual na primeira instância, bem como do pedido de produção de prova oral formulado por ambas as partes, e, ainda, do requerimento de complementação da prova pericial realizada, o MM. Juízo de 1º grau houve por bem julgar antecipadamente o feito , constituindo título executivo em favor da CCAT (fls. 1.269/1.275).

12. Em face dessa decisão, a Nomeinterpôs o recurso de apelação de fls. 1.282/1.314, requerendo ao Tribunal que examinasse as matérias devolvidas à apreciação à luz dos artigos 85, §§ 2º e 8º; 355, inciso I; 361, incisos I, II e III; 369; 473, inciso IV; e 477, § 2º, inciso II, todos do Código de Processo Civil, bem como dos artigos 112; 113; 125; 389; 421, parágrafo único; 475 e 476, todos do Código Civil.

13. A C. 32a Câmara de Direito Privado do E. TJSP negou provimento ao apelo da ora Agravante, sob o argumento de que: (i) seria desnecessária a complementação da prova pericial; (ii) a cláusula de êxito avençada pelas partes incidiria sobre cada crédito aproveitado, inexistindo previsão contratual em sentido contrário; (iii) não haveria necessidade de produção de outras provas para demonstrar eventual negligência ou imperícia da CCAT; (iv) não seria abusiva a previsão contratual que estipulava a remuneração da CCAT no patamar de 5% do proveito econômico obtido ; e (v) os honorários sucumbenciais deveriam ser calculados com base no valor da condenação, não cabendo eventual redução por apreciação equitativa.

14. Para sanar omissão do acórdão e obter o pronunciamento explícito do Tribunal a quo para fins de prequestionamento, a Agravante opôs embargos de declaração, com fundamento no art. 1.022, inciso II , do CPC, tendo apontado, em síntese, a falta de pronunciamento daquele MM. Juízo quanto à violação aos arts. 112; 113; 125; 389; 421, parágrafo único; 475 e 476, todos do CC, bem como os artigos 85, § 2º; 355, I; 361, I, II e III; 369; 473, IV e 477, § 2º, I, todos do CPC (fls. 1.498/1.502).

15. Muito embora a Agravante tenha sido bastante clara ao apresentar a medida em que ocorreram as omissões mencionadas no v. acórdão recorrido, o Tribunal a quo deixou de se manifestar sobre tais questões, rejeitando os mencionados embargos declaratórios (fls. 1.506/1.509).

16. Na sequência, a Nomeinterpôs o recurso especial de fls. 1.511/1.540, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a da Constituição Federal, em que demonstra a violação aos dispositivos de Lei Federal acima mencionados e pleiteia (i) o reconhecimento da nulidade do acórdão dos embargos de declaração, por violação do art. 1.022, II, do CPC; (ii) a reforma do

v. acórdão da apelação para reconhecer a nulidade da r. sentença que julgou antecipadamente a demanda de origem, cerceando o direito de defesa da ora Agravante; (iii) a reforma do v. acórdão recorrido, a fim de reafirmar a inexistência de obrigação de pagamento por parte da Nome; (iv) a redução dos honorários contratuais supostamente devidos à CCAT, diante de sua abusividade e inexigibilidade; e (v) a fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa.

17. Sobreveio, então, a r. decisão agravada, que inadmitiu o recurso especial da Nomepor entender que não teria ocorrido cerceamento de defesa nos autos de origem, que o v. acórdão da apelação não teria sido omisso quanto aos pontos indicados pela Agravante e que não teriam sido demonstradas as violações aos dispositivos de Lei Federal suscitadas no recurso especial.

18. Consoante se expõe nas razões do presente agravo, a r. decisão de fls. 1.577/1.580 padece de insuperável nulidade, uma vez que a e. Presidência da

Seção de Direito Privado do TJSP excedeu sua competência ao examinar o mérito do recurso especial da Nome, para além do mero juízo de admissibilidade.

19. Caso não se entenda por sua nulidade, tal decisão deverá ser reformada, especialmente pelo fato de que todos os requisitos necessários ao reconhecimento da admissibilidade do recurso especial da Nomeestão presentes na hipótese em tela, permitindo o regular processamento e a posterior remessa do referido recurso ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

III - PRELIMINARMENTE.

III.A - A NULIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA R. DECISÃO AGRAVADA - USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA.

20. A r. decisão agravada inadmitiu o recurso especial interposto pela Nomepor entender que "não ficou demonstrada a alegada vulneração aos dispositivos arrolados, pois as exigências legais na solução das questões de fato e de direito da lide foram atendidas pelo acórdão ao declinar as premissas nas quais assentada a decisão" (cf. fls. 1.578).

21. Observa-se, portanto, que a decisão objeto do presente agravo adentra o mérito do recurso para decidir se houve negativa de vigência a dispositivos de Lei Federal apontados como desatendidos no recurso especial.

22. Ocorre que, ao assim fundamentar a inadmissão do recurso especial, o Exmo. Presidente da Seção de Direito Privado do TJSP extrapolou sua atribuição e usurpou competência exclusiva do Superior Tribunal de Justiça.

23. Com efeito, nos termos do artigo 1.030 do CPC, compete ao e. Tribunal a quo analisar tão somente as questões de admissibilidade do recurso, tais como tempestividade, afronta a súmula e prequestionamento.

24. Mesmo porque, nesse estágio processual, o e. Tribunal a quo já esgotou sua

competência e prestação jurisdicional, sendo-lhe lícito apenas apreciar a admissibilidade do recurso especial. Isto é, o exame do mérito do recurso especial não compete ao e. Tribunal a quo , que atuará apenas em momento anterior, qual seja, o da verificação da existência ou não dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial.

25. No caso dos autos, o e. TJSP, ao inadmitir o recurso especial afirmando que

"não ficou demonstrada a alegada vulneração aos dispositivos arrolados", foi evidentemente além de sua competência, realizando um verdadeiro juízo de valor quanto à matéria que deveria ser examinada exclusivamente por esse E. STJ.

26. Fato é que a PLASTIPAK AMAZÔNIA demonstrou em seu recurso especial a

negativa de vigência aos arts. 112, 113, 125, 389, 421, parágrafo único, 475 e 476, todos do CC, bem como aos arts. 85, 355, I, 361, I, II e III, 369, 473, IV, e 477, § 2º, I, todos do CPC, cabendo exclusivamente a esse E. STJ decidir se o recurso especial comporta ou não provimento.

27. Como se sabe, apenas compete ao e. Tribunal a quo a verificação quanto ao

preenchimento dos requisitos formais do recurso especial, a permitir seu exame por esse E. STJ, e não avaliar o próprio mérito do recurso.

28. Nesse sentido, é a jurisprudência desse E. Superior Tribunal, confira-se:

"PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO APLICAÇÃO DA SÚMULA 182/STJ - IMPUGNAÇÃO ADEQUADA DO FUNDAMENTO DA DECISÃO QUE INADMITIU RECURSO ESPECIAL. 1. O juízo de admissibilidade do recurso especial, no Tribunal de origem, deve limitar-se à análise dos pressupostos recursais genéricos e específicos, não cabendo a ele emitir juízo de valor sobre a conformidade ou não do julgado à jurisprudência do STJ (mérito recursal). Nessas circunstâncias, ainda que, em tese, o agravo de instrumento não tenha atacado os fundamentos da decisão agravada, afasta-se a aplicação da Súmula 182/STJ.2. Hipótese dos autos em que o agravo de instrumento rebateu, suficientemente, o fundamento da decisão que não admitiu a subida do recurso especial." 3. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no Ag 964255 / SP - 2a Turma - Ministra Relatora Eliana Calmon - DJE 06/05/2008) (Grifos nossos)

29. Ainda sobre esse tema, a Nometranscreve abaixo o

entendimento da doutrina:

Note-se que aí o que está em jogo é apenas o juízo de admissibilidade do recurso: vale dizer, um juízo a respeito da existência de alegação de violação à Constituição e à lei federal. Obviamente que não compete ao tribunal agravado afirmar a existência ou inexistência de efetiva violação da Constituição ou da lei federal, porque este juízo foi reservado pela Constituição ao próprio Supremo Tribunal Federal (art. 102, III) e ao próprio Superior Tribunal de Justiça (art. 105, III). Em outras palavras, o legislador infraconstitucional não pode retirar do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça a última palavra a respeito da existência de efetiva violação ou não da Constituição ou da legislação federal 2 . (Grifos nossos)

***

"Surge, neste ponto, uma questão importante a ser abordada. Nos casos de recurso especial interposto com fundamento na letra a, art. 105, inc. III, a decisão necessariamente deverá ter contrariado ou mesmo negado vigência à lei federal. Nesses casos, a análise da violação prevista no inciso será feita quando do juízo de mérito e não no juízo de admissibilidade. O tribunal a quo não poderá e não terá condições de aferir essa violação, incumbindo ao Superior Tribunal de Justiça, no momento de apreciação do recurso, manifestar-se sobre o caso, como mencionado anteriormente.

José Carlos Barbosa Moreira diz que ‘é inconcebível que o órgão ad quem se veja diante da alternativa de não conhecer o recurso ou provê-lo. Seria opção entre termos heterogêneos. Se ela (aparentemente) se põe ao órgão ad quem é sinal de que a equação não está corretamente armada. Não tem sentido pedir a alguém que escolha entre não ler um livro e gostar dele: a escolha tem de ser, inicialmente, entre lê-lo e não o ler, depois (...) entre gostar e não gostar dele’, vindo, mais adiante, o jurista ressalvar que: ‘todo recurso especial em que o recorrente alegue que o acórdão recorrido contrariou tratado ou lei federal é, por esse aspecto, admissível; e, se não lhe faltar outro requisito de admissibilidade, dele deve conhecer o Superior Tribunal de Justiça, para em seguida, examinar-lhe o mérito, provendo- o ou desprovendo-o conforme entenda, respectivamente, que o acórdão recorrido na verdade contrariou ou não tratado de lei federal’" 3 (Grifos nossos)

30. Cumpre destacar, ainda, que a mera possibilidade de violação à lei federal é

suficiente para que haja a admissão do recurso especial. Mesmo porque, se assim não fosse, seria necessário que o recurso fosse procedente para que fosse considerado admissível. Nesse sentido:

"Requisito de admissibilidade será, então, a mera ocorrência hipotética (isto é alegada) do esquema textual: não se há de querer, para admitir o extraordinário pela letra a, que o recorrente prove desde logo a contradição real entre a decisão impugnada e a Constituição da Republica; bastará que ele a argua. Do contrário, insista-se, estaremos exigindo, ao arrepio da técnica e da lógica, que o recurso seja procedente para ser admissível" (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil , 10a ed., vol. V, Rio de Janeiro, Forense, 2002, pp. 578/579 - sem ênfase no original)

31. Como se vê, qualquer atuação do Tribunal a quo que vá além do exame dos

requisitos de admissibilidade configura usurpação da competência desse e. STJ prevista no art. 105, inciso III, alínea a da Constituição Federal, o que não se pode admitir.

32. Em seu juízo de admissibilidade, a r. decisão agravada deveria ter se

limitado à análise quanto à "possibilidade jurídica" do recurso da Nome, isto é, se, do ponto de vista jurídico, seria possível uma decisão que reconhecesse a violação aos dispositivos legais apontados como violados. E, quanto a isso, não pode existir qualquer dúvida.

33. Ainda que o e. Tribunal a quo entenda que não houve violação aos

dispositivos mencionados, isso se refere ao mérito do recurso, e não à sua admissibilidade. Logo, a r. decisão agravada jamais poderia ter inadmitido o recurso especial sob o fundamento de que não houve violação à Lei Federal, fato que leva à sua patente nulidade.

34. Desta maneira, considerando-se que a inadmissão do recurso especial da Agravante foi fundada, em parte, no próprio mérito recursal, requer-se seja reconhecida a nulidade da r. decisão agravada, com a consequente prolação de nova decisão de admissibilidade do recurso.

IV - RAZÕES PARA A REFORMA DA R. DECISÃO AGRAVADA.

35. Caso não se entenda pela nulidade da r. decisão agravada, há que se reconhecer a necessidade de reformar tal provimento, com base nos argumentos que a Nomepassa a expor, relativos a cada um dos tópicos dessa decisão, especificamente.

IV.A - OCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA NOS AUTOS DE ORIGEM.

36. Conforme amplamente exposto pela Nomeem sede de apelação e recurso especial, o MM. Juízo a quo incorreu em cerceamento de defesa ao julgar antecipadamente o feito de origem, uma vez que a instrução probatória daquela demanda se mostrava incompleta.

37. A insuficiência do conjunto probatório presente nos autos de origem decorre, em síntese, (i) da incompletude da perícia realizada, visto que o laudo pericial foi elaborado em desacordo com o escopo determinado judicialmente, e sem que o Perito tivesse sido intimado para responder aos esclarecimentos solicitados pela Agravante; e (ii) do indeferimento do pedido de prova testemunhal formulado por ambas as partes, bem como do pedido de perícia técnico-jurídica formulado pela Nome.

38. Em desprezo a tais circunstâncias, que deveriam motivar o prosseguimento da instrução, o MM. Juízo de piso houve por bem resolver o mérito da ação de origem em caráter antecipado, consignando que "os autos estão suficientemente instruídos, tornando desnecessária a produção de outras provas" (cf. fls. 1.271). No mesmo sentido, o v. acórdão de apelação entendeu que não haveria óbice ao julgamento antecipado da lide, pois "a alegação de insuficiência do laudo pericial não se justifica" (cf. fls. 1.493).

39. Nesse contexto, a Nomeinterpôs o recurso especial de fls. 1.511/1.540, demonstrando a ocorrência de cerceamento de defesa em virtude das razões acima expostas, que evidenciam as violações aos arts. 355, inciso I; 361, incisos I, II e III; 369; 473, inciso IV e 477, § 2º, inciso I, todos do CPC.

40. Ao apreciar tal ponto, no entanto, a r. decisão agravada afirmou que este C. STJ possui entendimento no sentido de que o indeferimento de produção de prova, em hipóteses nas quais o Magistrado considera suficiente a instrução já realizada, não implicaria em cerceamento de defesa. Confira-se:

Não procede a assertiva de infringência à legislação federal arrolada, eis que o E. Superior Tribunal de Justiça, a propósito da questão concernente à alegada necessidade da realização da prova requerida, assim tem apreciado o tema:"(...) 3. Não configura cerceamento de defesa o indeferimento de produção de prova quando o magistrado, entendendo substancialmente instruído o feito, motiva a sua decisão na existência de provas suficientes para formação do seu convencimento. 4. A revisão das premissas fáticas que levaram o Tribunal local a concluir pela desnecessidade da realização da prova requerida, esbarra no óbice da Súmula nº 7 do STJ"( agravo regimental no agravo em recurso especial 684319/MG, Relator Ministro Moura Ribeiro, in DJe de 10.6.2016). (cf. fls. 1.577).

41. De início, cabe esclarecer que o cerceamento de defesa ocorrido nestes autos resulta tanto do indeferimento dos pedidos de produção de prova testemunhal e perícia técnico-jurídica quanto do acolhimento das razões de um laudo pericial incompleto e realizado em descompasso com o escopo fixado judicialmente.

42. Não se trata apenas de um questionamento quanto ao indeferimento de provas requeridas, mas também da necessidade de que a prova pericial, uma vez deferida e tendo seu escopo delimitado pelo D. Juízo de 1º Grau, seja realizada conforme os parâmetros estabelecidos judicialmente e em atenção ao regramento previsto pelo CPC, o que não ocorreu no caso em tela.

43. Dessa maneira, considerando que o entendimento exposto na r. decisão agravada se refere apenas a casos de indeferimento de pedido de produção de prova, não há como aplicá-lo à hipótese dos autos, uma vez que o cerceamento de defesa verificado no caso em tela também se deu em virtude da insuficiência da prova pericial utilizada como fundamento da r. sentença de fls. 1.269/1.275.

44. Com relação ao laudo pericial, a Nomejá demonstrou as razões pelas quais tal estudo não poderia ser considerado para formar o convencimento do MM. Juízo de piso, uma vez que o objeto principal da perícia deixou de ser analisado e o Perito não enfrentou todos os quesitos apresentados pela ora Agravante.

45. Com efeito, a r. decisão que determinou a realização de prova pericial especificou que esta análise deveria verificar "a existência ou não de êxito no trabalho tributário de compensação de créditos no período acima informado" (cf. fls. 1.063). Após questionamento da Nomesobre a extensão do período que estaria sujeito à perícia, o MM. Juízo a quo esclareceu que o estudo deveria considerar todo o período em que a Agravante se utilizou dos serviços da Agravada 4 .

46. Todavia, em evidente contrariedade a essa determinação, o laudo pericial apresentado às fls. 1.173/1.217 se restringiu à análise do intervalo de dez/2008 a fev/2011, ignorando o período total de vigência do Contrato de Prestação de Serviços. Ademais, o Perito deixou de enfrentar uma série de quesitos formulados

4 "Tratando-se de cobrança de honorários de êxito, por certo a análise pericial deve recair

sobre todo o período de prestação de serviços de consultoria tributária e considerar eventuais valores posteriormente cobrados de tributos , posto que essa situação não pode ser considerada como sucesso no pleito de compensação tributária." (fls. 1090) (Grifo nosso) pela Nome, respondendo-os de modo parcial ou julgando-os prejudicados.

47. Ao se firmar nas razões desse Laudo incompleto, deixando de intimar o Perito para realizar estudo mais abrangente e prestar os esclarecimentos solicitados pela Agravante, a r. sentença incorreu em violação aos arts. 473, inciso IV e 477, § 2º inciso I, ambos do CPC, as quais foram devidamente expostas pela ora Agravante em seu recurso especial e obrigam o reconhecimento da nulidade dessa sentença.

48. Quanto ao indeferimento dos pedidos pela produção de prova testemunhal e realização de perícia na modalidade técnico-jurídica, a Nometambém já demonstrou que ambos os meios de provas representavam medidas indispensáveis para ampliação da dilação probatória na demanda de origem.

49. Seu indeferimento, portanto, comprometeu a instrução do feito e limitou o direito da Nomede produzir as provas necessárias à sua defesa - consoante assegurado pelo art. 369 do CPC -, o que se torna ainda mais grave em virtude do julgamento antecipado do mérito.

50. Ambos esses elementos estão presentes nos autos de origem e foram individualmente detalhados pela Nomeem seu recurso especial, no qual também se demonstrou as violações a dispositivos de Lei Federal que decorrem de tais pontos.

51. Assim, resta evidente o equívoco em que incorreu a r. decisão agravada quanto a este ponto, razão pela qual deve ser provido o presente agravo para que seja conhecido o recurso especial da Nome, reformando-se o v. acórdão da apelação a fim de reconhecer a nulidade da r. sentença de fls. 1.269/1.275, remetendo-se os autos à primeira instância para prosseguimento da instrução.

IV.B - VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.022, INCISO II DO CPC - OMISSÃO NÃO SANADA.

52. Ao apreciar a alegação da Nomequanto à violação ao artigo 1.022, inciso II do CPC, o MM. Juízo a quo consignou que:

Não se verifica a pretendida ofensa ao art. 1.022, II, do CPC, porquanto as questões trazidas à baila foram todas apreciadas pelo

53. No entanto, ao contrário do que afirmou a r. decisão agravada, houve sim violação a esse dispositivo, a qual foi devidamente demonstrada pela Agravante nas razões de seu recurso especial.

V. Acórdão atacado, naquilo que à D. Turma Julgadora pareceu pertinente à apreciação do recurso, com análise e avaliação dos elementos de convicção carreados para os autos. (cf. fls. 1.578).

54. Já em seu recurso de apelação, a Nomerequereu expressamente que as matérias contidas naquelas razões fossem apreciadas à luz dos artigos 85, §§ 2º e 8º; 355, inciso I; 361, incisos I, II e III; 369; 473, inciso IV; e 477, § 2º, inciso II, todos do Código de Processo Civil, bem como dos artigos 112; 113; 125; 389; 421, parágrafo único; 475 e 476, todos do Código Civil.

55. Ante a omissão do v. acórdão de apelação, e a fim de obter o pronunciamento explícito do Tribunal a quo para fins de prequestionamento, a Nomeopôs embargos de declaração, com fundamento no art. 1.022, inciso II, do CPC, demonstrando que o E. Tribunal a quo , por ocasião do julgamento da apelação, incorreu nas seguintes omissões:

i. Omissão quanto à aplicabilidade dos arts. 355, I; 361, I, II e III; 369; 473, IV, e 477, § 2º, I, todos do CPC, tendo em vista o julgamento antecipado da demanda de origem, que desconsiderou a insuficiência do laudo pericial apresentado e afastou os pedidos da ora Agravante pela produção de perícia técnico-jurídica e prova testemunhal;

ii. Omissão quanto à aplicabilidade dos arts. 112; 113; 125; 389; 421; parágrafo único; 475 e 476, todos do CC, ante a inexistência de obrigação da ora Agravante de pagar os valores pleiteados pela ora

Agravada, tanto pela não implementação da condição suspensiva fixada ou pelo não cumprimento da obrigação de meio assumida por CCAT.

56. De forma equivocada, contudo, a r. decisão agravada estabeleceu que não

se verificaria a alegada ofensa ao art. 1.022, inciso II do CPC na medida em que todas as questões teriam sido apreciadas pelo Tribunal a quo .

57. Como se sabe, a negativa de prestação jurisdicional enseja a interposição

de Recurso Especial, conforme entende a doutrina:

"De outra parte, tem entendido o STJ (em orientação de discutível pragmatismo) ser imprescindível que os embargos de declaração sejam colhidos pela Corte de origem, a fim de que seja ‘sanada a possível omissão constante do v. acórdão embargado’. Assim sendo, no caso de o órgão julgador ‘persistir na omissão, rejeitando os embargos, deve a parte veicular no recurso especial a ofensa às regras processuais pertinentes e não insistir na violação aos preceitos legais relativos ao mérito da causa, sem que sobre eles haja o tribunal a quo emitido juízo explícito’ (STJ, 1a Turma, rel. Min. César Rocha, Resp. 58.775, DJU de 17.04.1995; Resp. n. 69.930, DJU de 01.04.1996, p. 9.878)." (in"Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98", coordenação de Teresa Arruda Alvim e Nelson Nery Jr., São Paulo: RT, 1999, p. 110 - sem ênfase no original)

58. Assim, por ter deixado de sanar as omissões apontadas pela Nome

AMAZÔNIA nos embargos de declaração, o TJSP contrariou o art. 1.022, inciso II, do CPC, nos termos da jurisprudência deste E. STJ:

PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 1022 DO CPC/2015. OMISSÃO. NULIDADE DO JULGADO. RETORNO DOS AUTOS. NECESSIDADE. 1 . Existindo na petição recursal alegação de ofensa ao art. 535 do CPC/1973 (ar. 1.022 do CPC/2015), a constatação de que o Tribunal de origem, mesmo após a oposição de Embargos Declaratórios, não se pronunciou sobre pontos essenciais ao deslinde da controvérsia autoriza o retorno dos autos à instância ordinária para novo julgamento dos aclaratórios opostos. 2. Na espécie, apesar da oposição dos Aclaratórios, o Tribunal de origem não se pronunciou sobre a seguinte alegação: "de que, no caso em tela, trata-se de execução de sentença contra a Fazenda Pública oriunda da ação coletiva nº 1999.38.00.014767 (em que foram partes o SINTSPREV/MG versus INSS), sendo cabível, por essa razão, a fixação de honorários advocatícios, conforme o disposto nos art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, arts. 90, 91, 97 e 98 do CDC, arts. 15 e 21 da Lei nº 7.347/85 e nos termos da súmula 345 deste Superior Tribunal de Justiça, in verbis: 'São devidos os honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas'" (fl. 270, e- STJ, grifos no original). 3. Nesse contexto, deve ser dado provimento ao Recurso Especial a fim de que os autos retornem ao Tribunal de origem para que este se manifeste sobre a matéria articulada nos Embargos de Declaração, em face da relevância da omissão apontada. 4. Recurso Especial provido, determinando o retorno dos autos à Corte de origem, para novo julgamento dos Embargos de Declaração. (STJ, REsp: 1663643-DF, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 16/05/2017 - grifos nossos)

59. Não há dúvidas, portanto, de que também nesse ponto a r. decisão agravada

está equivocada e deve ser reformada.

IV.C - DEBATE EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO - AUSÊNCIA DE INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ 5 .

60. Por fim, além de asseverar que o v. acórdão recorrido não incorreu nas

violações alegadas pela Agravante - o que, como se demonstrou, corresponde a grave usurpação da competência desse e. Superior Tribunal de Justiça -, a r. decisão agravada afirmou que o recurso não seria admissível em virtude da incidência da Súmula nº 7 do STJ ao caso dos autos.

61. Com relação à alegação de violação aos artigos mencionados, a r. decisão

agravada dispôs que o Tribunal a quo , ao decidir da forma impugnada, "o fez diante das provas e das circunstâncias fáticas próprias do processo sub judice, certo que as razões do recurso ativeram-se a uma perspectiva de reexame desses elementos. Mas isso é vedado pelo enunciado na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça" (fls. 1.579).

62. Ocorre que, diferentemente do consignado na r. decisão agravada, o exame do recurso especial interposto pela Agravante independe do reexame de provas ou de fatos dos autos, já que as violações podem ser auferidas a partir da mera análise do quadro fático delineado pelo recurso especial e pelo v. acórdão de apelação, integrado pelo v. acórdão dos embargos de declaração.

63. Conforme exposto pela Nomeem sede de recurso especial, é indiscutível a ocorrência de cerceamento de defesa em função do julgamento antecipado da demanda de origem, em desconsideração (i) à insuficiência do laudo pericial e (ii) à necessidade de produção de prova testemunhal e perícia na modalidade técnico-jurídica.

64. De outra parte, os valores pleiteados pela CCAT são inexigíveis, uma vez que (i) não foi implementada a condição suspensiva à qual estava condicionado o pagamento dos honorários cobrados e (ii) a CCAT não cumpriu com sua obrigação de meio, sendo negligente e imperita na execução dos trabalhos a que se comprometeu.

65. Subsidiariamente, há que se reconhecer a abusividade e exorbitância dos honorários exigidos pela CCAT, sobretudo em razão do risco a que foi exposta à Nome, autorizando o arbitramento judicial de novo montante.

66. Por fim, os honorários de sucumbência devem fixados por apreciação equitativa, de modo a refletir o trabalho desempenhado pelos procuradores de ambas as partes sem descaracterizar a finalidade desse instituto.

67. Desse modo, ao manter a r. sentença que julgou antecipadamente o feito de origem para constituir título executivo em favor da Agravada, o Tribunal a quo incorreu em violação aos arts. 112; 113; 125; 389; 421, parágrafo único; 475 e 476, todos do CC, assim como aos arts. 85; 355, inciso I; 361, incisos I, II e III; 369; 473, inciso IV, e 477, § 2º, inciso I, todos do CPC.

68. O que se busca demonstrar, dessa forma, é justamente a forma com que os

vv. acórdãos prolatados negaram vigência aos dispositivos legais mencionados,

sendo passíveis de reforma. Tal conclusão pressupõe apenas a correta aplicação da lei ao caso concreto, com base nas razões e fundamentos fáticos constantes dos acórdãos recorridos.

69. Como se sabe, o entendimento sumulado impede somente o reexame ou

revolvimento de fatos e provas, mas não se atalha o apelo especial somente pela constatação de que o litígio possui premissas fáticas. Entendimento diverso relegaria o recurso especial ao plano estritamente teórico, por lhe rejeitar qualquer aplicação prática.

70. Não por outro motivo, a jurisprudência deste e. Superior Tribunal de Justiça

se assentou no sentido de que o recurso interposto com base em fatos incontroversos, em que se discutam apenas as implicações jurídicas do fato, não implica revolvimento fático-probatório:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 E 545 DO CPC. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO FIRMADO ENTRE PARTICULAR E A COMPANHIA PAULISTA DE ATIVOS, EM QUE SÃO REALIZADOS AJUSTES ACERCA DE DÉBITOS DO ENTE ESTATAL. LEI ESTADUAL N.º 9.361, DE 5/7/1996 NOVAÇÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. 1. A caracterização da novação, à luz de fatos incontroversos, não implica revolvimento fático-probatório, interditado pela Súmula 7 do STJ. 2. A ausência de uniformidade de decisões do mesmo Tribunal em face da mesma matéria conspira em prol do cabimento do recurso especial, posto a uniformização da jurisprudência representar escopo do Egrégio STJ, a par de manter a inteireza do direito federal. 3. In casu, a questão debatida é exclusivamente de direito e sobre ela há divisão nas Turmas de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, e versa hipótese em que vários credores aderiram ao modelo previsto na Lei Estadual n.º 9.361, de 5 de julho de 1996, para o recebimento de créditos, submetendo-se ao disposto em seu artigo 15, que prevê a consolidação de débitos, verbis: [...] 5. Agravo regimental provido, para determinar a subida do recurso especial e sua inclusão em pauta, divergindo-se do E. Relator. (STJ. AgRg no Ag (00)00000-0000/SP. Relator Min. Francisco Falcão. Relator para acórdão: Min. Luiz Fux. Data de Julgamento: 17.09.2009)

71. As premissas fáticas necessárias à resolução do apelo especial foram

devidamente consignadas no v. acórdão guerreado e não são objeto de qualquer discussão em recurso especial.

72. É justamente a partir do quadro fático delineado pelo v. acórdão de apelação

e sua respectiva integração que a Nomedemonstrou, em seu recurso especial, as violações a dispositivos de Lei Federal que autorizam o manejo do recurso, conforme os trechos destacados abaixo:

 Com relação ao Contrato de Prestação de Serviços celebrado pelas

partes e a forma de remuneração nele prevista (fls. 1.491/1.492):

Verifica-se dos autos que as partes litigantes entabularam, em 17/07/2005, um contrato de prestação de serviços de revisão de créditos tributários , por meio do qual a autora, ora apelada, se comprometeu a proceder a revisão fiscal e apuração de créditos, não aproveitados na época própria, relativos a materiais e serviços consumidos ou utilizados na atividade da ré-apelante [...] os honorários relativos aos créditos compensados e a compensar, seriam de 5%, a serem pagos da seguinte forma: a) 3% no momento da identificação e compensação dos créditos; e b) 2% quando da confirmação administrativa ou judicial da procedência dos créditos , ou no caso de impossibilidade de questionamento da compensação em razão da prescrição ou decadência. (Grifos nossos)

 Com relação à prova pericial produzida e o processo administrativo

movido contra a Agravante (fls. 1.493):

Realizada a perícia por profissional de confiança do juízo, este concluiu que a ré-apelante não fora autuada pelo fisco federal em razão dos créditos PIS-COFINS aproveitados no interregno de dezembro de 2008 a fevereiro de 2011, sendo que o processo administrativo indicado nos embargos referia-se a período anterior ao cobrado na presente ação (janeiro de 2007 novembro de 2008) , o que, aliás, já havia sido reconhecido pela ré a fls. 301. (Grifo nosso)

 Com relação à ausência de êxito nas compensações realizadas por

CCAT sobre período anterior a dezembro de 2008 (fls. 1.493):

A alegação de insuficiência do laudo pericial não se justifica, uma vez que era desnecessária a análise dos créditos anteriores à dezembro de 2008, já que restou incontroverso que, quanto a eles, não houve êxito , tanto que a autora limitou a presente ação aos créditos aproveitados entre dezembro de 2008 a fevereiro de 2011 [...] (Grifo nosso)

73. A discussão no recurso especial interposto pela Nomese limita, portanto, à necessária aplicação, no caso dos autos, dos arts. 112; 113; 125; 389; 421, parágrafo único; 475 e 476, todos do CC, assim como dos arts. 85; 355, inciso I; 361, incisos I, II e III; 369; 473, inciso IV, e 477, § 2º, inciso I, todos do CPC, os quais devem levar ao reconhecimento da inexigibilidade dos valores pleiteados pela CCAT.

74. Assim, considerando que não há qualquer discussão acerca de fatos ou reexame de provas, não há razão para a incidência da Súmula nº 7 do STJ, razão pela qual a decisão agravada deve ser reformada, com o conhecimento do recurso especial.

V - CONCLUSÕES E PEDIDOS.

75. Em razão de todo o exposto, a Agravante requer que seja dado provimento ao presente agravo em recurso especial, a fim de que seja reconhecida a nulidade da decisão que inadmitiu o recurso especial por usurpação da competência exclusiva desse E. STJ para análise do mérito do Recurso Especial.

76. Subsidiariamente, caso não seja esse o entendimento, o que se admite apenas por argumentação, requer seja dado provimento ao presente agravo, reformando-se a r. decisão agravada, para que o recurso especial interposto pela Agravante seja integralmente conhecido.

77. A Agravante confia que, tão logo o citado recurso especial seja conhecido, será integralmente provido por este c. Superior Tribunal de Justiça, nos termos das razões do recurso especial, ora ratificadas pela Agravante.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 21 de maio de 2020.

Nome. de C. Andrade

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF