jusbrasil.com.br
6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0597

Petição - TJSP - Ação Suspensão da Exigibilidade - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra Municipio de Sertaozinho

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DO JUIZADO CÍVEL E CRIMINAL DA COMARCA DE SERTÃOZINHO/SP

Processo nº0000000-00.0000.0.00.0000

MUNICÍPIO DE SERTÃOZINHO, pessoa jurídica de direito público interno, devidamente inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede nesta cidade e comarca de Sertãozinho, à Endereço, representado pelo procurador municipal infra-assinado, por força de lei, consoante disposto no artigo 12, II, do Código de Processo Civil, vem, com o acatamento devido perante V. Ex.a., nos autos da Ação de Ordinária promovida por Nome, com amparo na legislação em vigor, aplicável à espécie, apresentar, tempestivamente, sua defesa, na forma de CONTESTAÇÃO, conforme as razões de fato e de direito a seguir expostas:

DA SÍNTESE DA PEÇA VESTIBULAR

Em apertada síntese, alega o Autor:

Foi notificado em 13-02-2017, do lançamento de ISSQN, pela Fazenda Municipal, no valor de R$ 00.000,00.

Referido valor apurado pela Fazenda, decorre da aplicação da alíquota de 2% a título de serviços de mão de obra sobre o valor de R$ 00.000,00, arbitrado pela Fazenda para construção de seu imóvel, não regularizado junto ao Ente Municipal.

Diz que o término da obra se deu em 10-10-2.008, (conforme recibo de pagamento de pedreiro), e considerando que a notificação para pagamento em 13-02-2017, operou-se a decadência.

Nunca antes houve notificação antes desta.

Diz que efetua o pagamento do IPTU do imóvel antes de 2.010, pela mesma metragem (197,12 m2) base da área usada para lançamento do ISS, sendo assim a municipalidade nesta data detectou a conclusão dos serviços de construção do imóvel.

Junta recibos de prestação de serviços de pedreiros, que diz ser firmados pelo pedreiro com data de 10-11-2008, quando ocorreu o fato gerador.

No mérito diz, que não é o caso de lançamento por arbitramento, e que o valor arbitrado considerando o valor base de R$ 00.000,00é irreal, considerando pelos recibos emitidos pelo pedreiro, o valor dos serviços foi de R$ 00.000,00.

NÃO OCORRÊNCIA DA DECADÊNCIA /CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NO PRAZO

Ex lege, constitui-se o crédito tributário, como se sabe, pelo lançamento, via de procedimento administrativo onde se verifica a ocorrência do fato gerador da obrigação, determinando a matéria tributável, identificando o sujeito passivo e apurando o montante do tributo devido, desde que não ocorra dolo, fraude ou simulação, pelo sujeito passivo, que além de não promover o lançamento para homologação da autoridade tributária, camuflou o fato gerador do tributo, incidindo nas ressalvas do artigo 150 do CTN, "salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação."

O lançamento para o caso em testilha está inserido entre os lançamentos por homologação, situação, onde o contribuinte tem o dever de levantar os fatos realizados, de quantificar o tributo e recolhê-lo aos cofres públicos no montante devido, no tempo e forma previstos em lei, sem aguardar qualquer exame prévio da Administração fazendária, iniciativa não tomada pelo Autor, como melhor veremos, e ao contrário, omitiu por completo o fato tributável, não ocorrendo deste modo na reclamada decadência, em face das ressalvas, do § 4º do artigo 150 c/c/ inciso I e § único do artigo 173, todos do CTN, ei-las:

Art. 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja

legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio

exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade,

tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a

homologa.

Parágrafo quarto - Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos,

a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda

Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e

definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude

ou simulação.

No que concerne ao § 4º, corre a decadência, contada do fato gerador do tributo, quando o sujeito passivo até informa, mas se escamoteia no dolo, fraude ou simulação, no caso em análise, maior impôs ao fisco, considerando, a inexistência de qualquer lançamento do serviço tributado, como não houvessem.

Destarte, com a omissão do Autor em promover o lançamento, restava a Fazenda dentro do quinquídio, constituir o crédito tributário por si mesma, nos moldes preconizados no inciso no § único do artigo 173 do CTN, in fine:

Art. 173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se

após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente

com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a

constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer

medida preparatória indispensável ao lançamento.

JURISPRUDÊNCIA:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. PRAZO DECADENCIAL DE CINCO ANOS, CONTADOS DO FATO GERADOR, PARA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. A orientação firmada pelo v. acórdão recorrido está em consonância com o entendimento deste Sodalício. Nesse sentido, bem ponderou a insigne Ministra Eliana Calmon que "nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º, do CNT). Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude , dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173 , I , do CTN" ( REsp 183.603/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 13.08.2001). Agravo regimental a que se nega provimento.

E foi o ocorrido no caso em pauta, onde o Autor, responsável tributário pelo tributo decorrente da prestação de serviços em sua construção civil, omitiu o fato gerador, vindo apenas ter ciência a Fazenda por ação fiscal, dentro do quinquídio legal, promovendo a notificação e promovendo o lançamento, como segue:

DA AÇÃO FISCAL

Assim amparado no § único do artigo 173 do CTN, iniciou a Fazenda ação fiscal, isto em 2.010, promovendo um levantamento aero fotométrico, (doc. anexo) para apurar os imóveis construídos, reformados, ampliados, porém não legalizados, onde entre centenas, detectou a construção do imóvel do autor, momento tal onde ainda não havia decaído a Endereçoconsiderasse como realizada a obra em 2008/2009, como alega o Autor.

Decorre daí, no ano de 2.013, ainda antes de findo o quinquídio legal, considerando a data de 2.008 ou 2.009, e após tal levantamento aéreo em todo o município e fotografados todos os imóveis irregulares, foram todos os proprietários intimados na forma da complementar lei 292/2.013, (doc. anexo), a proceder a regularização dos imóveis, com o recolhimento dos valores devidos a título de ISS, (art. 8º), todavia quedou inerte o Autor, não lhes sendo lícito por outro lado, arguir desconhecimento da lei.

Aí está materializada a ação fiscal, nos moldes preconizados nos moldes do citado e transcrito § único do artigo 173, todos do CTN, iniciando a Fazenda ação fiscal em 2.010 com o levantamento aéreo fotométrico, e notificado o sujeito passivo a teor da lei 292/2013, culminado culminando com o lançamento ocorrido em 13 de fevereiro de 2.017, conforme comprova o Aviso de Recebimento entregue pela EBCT, conforme documento já anexado aos autos pelo autor, antes mesmo do prazo fatal da decadência que dar-se-ia no mínimo em 2.018.

Não obstante não questionar o autor sua responsabilidade fiscal, como dessume dos autos, trata-se de ISS, devidos por profissional autônomo (pedreiro), que, não recolhendo o imposto no tempo e forma devidos, tal responsabilidade recai sobre quem utilizou dos serviços, no caso, o "Autor", é o que prescreve o artigo 59 e 60 (doc. anexos) do Código Tributário Municipal:

Art. 59 Será responsável pela retenção e pelo recolhimento do imposto todo aquele

que, mesmo incluído nos regimes de imunidade ou isenção, fizer uso de serviços de

terceiros, quando

IV - o serviço for de construção civil e o prestador mesmo que de serviços auxiliares, como encanador, eletricista, carpinteiro, marmorista, serralheiro e demais, não comprovar o recolhimento do imposto em Sertãozinho.

Apenas em respeito ao princípio da concentração da defesa, não mesmo que se atrelasse o lançamento do ISS, pelo pagamento do IPTU o que não se cogita, não haveria falar-se em decadência porquanto o lançamento do IPTU, não se deu antes do ano da construção da obra, que segundo o autor foi em 2008/2009, demais até então poderia se evidenciar que o imóvel houvesse sido construído pelo próprio autor ou por empregados regularmente registrados, fatos que não permitiriam a incidência do ISS, em conformidade com o artigo 58 do CTM (doc. anexo), que prescreve não são ser contribuintes do ISS na construção civil, os serviços prestados em relação de emprego, ou dos trabalhadores avulsos, etc.

Quanto aos recibos juntados que diz ser do pedreiro, apesar de em nada mudar a situação jurídica posta, relativo ao prazo decadencial uma vez como consta datarem de 2.008/2.009, e emprestam presunção de veracidade apenas em relação ao signatário.

De outro giro, quanto ao valor do ISS, está corretamente lançado, e tem como base e fundamento, o inciso IV da Lei Complementar 151/2.003, regulamentado pelo decreto 4.939/2008, (docs. Anexos).

REQUERIMENTOS

Com o exposto, requer-se a Vossa Excelência, sejam as razões ora ofertadas, recebidas e processadas, para afinal ser providas, e em consequência, seja a presente Ação ordinária julgada improcedente.

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidas, sem exceção, especialmente pela juntada de novos documentos, depoimento pessoal do autor, e em caso adentrar-se na instrução oral, protesta pelo depoimento pessoal do autor e oitiva de testemunhas.

Termos em que, juntada esta aos autos, com os inclusos documentos.

Sertãozinho, 03 de maio de 2017.

Documento digitalmente assinado pelo Procurador identificado, 00.000 OAB/UF