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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0506

Recurso - TJSP - Ação Repetição de Indébito - Procedimento do Juizado Especial Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE TAMBAÚ, ESTADO DE SÃO PAULO;

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já devidamente qualificado nos autos do processo a epigrafe, em que contende com Nome, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seus advogados e procuradores adiante assinados, apresentar sua RÉPLICA À CONTESTAÇÃO , aduzindo e requerendo o que segue:

= DOS FATOS E DA CONTESTAÇÃO APRESENTADA =

Conforme verificamos pelo contexto dos autos, trata-se de ação declaratória cumulada com repetição de indébito proposta pelo autor em face da fazendo do Estado de São Paulo, visando o reconhecimento da inconstitucionalidade e a ilegalidade da exigência do ICMS sobre os valores das tarifas e encargos de uso e conexão dos sistemas de distribuição e transmissão de energia elétrica, bem como sobre os Encargos Setoriais ou quaisquer outras siglas que não forem relativas a energia efetivamente consumida, restituindo-se os valores pagos indevidamente pelo contribuinte nos últimos 05 anos.

Citada, a parte Ré apresentou contestação onde aduziu, basicamente, que o Autor é parte ilegítima para figurar no polo ativo da demanda, que seu pedido é ilíquido, e que a base de calculo para incidência dos tributos deve ser o valor total da operação, e não só o valor da energia efetivamente consumida.

improcedência total da demanda.

= DA RÉPLICA À CONTESTAÇÃO =

DAS RECENTES JURISPRUDÊNCIAS RELATIVAS AO OBJETO DA DEMANDA - RESP 1649658, JULGADO EM 20/04/2017 E DECISOES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

Inicialmente, gostaríamos de frisar ao juízo que, no dia 20/04/2017 , houve julgamento de Recurso Especial interposto pelo Estado do Mato Grosso nos autos do processo Resp 1649658 , onde foi mantida a condenação do Estado a Repetição do Indébito relativo ao pagamento indevido de ICMS com utilização de base de calculo composta por TUSD, conforme podemos observar pela ementa abaixo:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.649.658 - MT (2017/00000-00)

RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN

RECORRENTE : ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

PROCURADOR : GABRIELA N NEVES P L DINIZ E OUTRO (S) -

00.000 OAB/UF

RECORRIDO : MOTO CAMPO LTDA

ADVOGADO : Nome- 00.000 OAB/UF

EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. FATO GERADOR. SAÍDA DO ESTABELECIMENTO FORNECEDOR. CONSUMO. BASE DE CÁLCULO. TUSD. ETAPA DE DISTRIBUIÇÃO. NÃO INCLUSÃO. PRECEDENTES.

1. O Tribunal a quo confirmou sentença de concessão da Segurança para determinar que a autoridade apontada como coatora deixe de lançar o ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da conta de energia elétrica consumida pela recorrida.

2. Não se configura a alegada ofensa ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado.

verifica o afastamento, pelo Tribunal local, dos dispositivos invocados pelo recorrente, mas, sim, interpretação dos enunciados neles contemplados, a exemplo do conceito de "valor da operação".

4. O STJ possui entendimento consolidado de que a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição - TUSD não integra a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor (AgRg na SLS 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, DJe 20/5/2016; AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/4/2016; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11/6/2013; AgRg no REsp 1.014.552/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/3/2013; AgRg nos EDcl no REsp 1.041.442/RN, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29/9/2010).

5. Não se desconhece respeitável orientação em sentido contrário, recentemente adotada pela Primeira Turma, por apertada maioria, vencidos os Ministros Nomee Nome( REsp 1.163.020/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 27/3/2017).

6. Sucede que, uma vez preservado o arcabouço normativo sobre o qual se consolidou a jurisprudência do STJ e ausente significativa mudança no contexto fático que deu origem aos precedentes, não parece recomendável essa guinada, em atenção aos princípios da segurança jurídica , da proteção da confiança e da isonomia (art. 927, § 4º, do CPC/2015). 7. Recurso Especial não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)." Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães (Presidente) e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator. "

Brasília, 20 de abril de 2017 (data do julgamento).

MINISTRO HERMAN BENJAMIN

turmas do colento Superior Tribunal de Justiça vem entendendo pela procedência de pedidos similares ao da presente demanda.

Não bastasse, conforme podemos verificar pelas decisões proferidas pelo Egrégio tribunal de Justiça deste Estado de São Paulo , diferentemente do que versa a contestação, a grande maioria dos desembargadores vem sendo favorável a tese ora apresentada ao juízo primevo. Vejamos:

APELAÇÃO ICMS ENERGIA ELÉTRICA PRELIMINARES ILEGITIMIDADE ATIVA Não ocorrência Entendimento pacificado pelo C. STJ no sentido de que o contribuinte de fato tem legitimidade ativa para ajuizar demanda relativa a ICMS incidente sobre energia elétrica Preliminar rejeitada. APELAÇÃO ICMS ENERGIA ELÉTRICA TARIFAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD) Insurgência contra incidência de ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD Cobrança indevida Fato gerador do ICMS que é a circulação jurídica da energia elétrica e não a prestação do serviço de transmissão e distribuição Precedentes do C. STJ e deste E. TJ/SP. REPETIÇÃO DE INDÉBITO Prescrição quinquenal Tratando-se de restituição de tributo, aplica-se a taxa SELIC no que diz respeito aos juros de mora e atualização monetária, incidentes a partir do trânsito em julgado da decisão Inteligência do art. 167, § único, do CTN, e Súmula 188 (STJ) Inaplicabilidade da Lei n.º 11.960/09 ao cálculo do valor devido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS Fixação, por equidade, em consonância com o disposto no art. 85, §§ 2º, e 11, do CPC/2015. Negado

provimento ao recurso. Relator (a): Ponte Neto

Comarca: Guarujá

Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 28/04/2017

Data de registro: 28/04/2017

Relator (a): Nome

Comarca: Santos

Órgão julgador: 4a Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 24/04/2017

Data de registro: 27/04/2017

Ementa: em>ICMS. Energia elétrica. Tarifas de Transmissão e de

Distribuição (TUST e TUSD). Inocorrência de hipótese de incidência que

admita utilização dessas tarifas na base de cálculo do imposto.

Inexistência de" circulação "de mercadoria. Precedentes. Legitimidade

ativa para a repetição. Recursos improvidos.

Relator (a): Osvaldo Magalhães

Comarca: Santos

Órgão julgador: 4a Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 24/04/2017

Data de registro: 27/04/2017

Ementa: em>ICMS - Ação declaratória cumulada com repetição de indébito - Pretensão de exclusão das Tarifas de Uso do Sistema de

Justiça - Legitimidade ativa do consumidor final - Suficiência dos documentos apresentados para o ajuizamento da demanda - Sentença de procedência mantida - Desprovimento dos recursos da Nomee oficial, com observação.

Relator (a): Leonel Costa

Comarca: Guarujá

Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 26/04/2017

Data de registro: 27/04/2017

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO - TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO - Pretensão à exclusão da base de cálculo do ICMS da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) E DA Tarefa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), lançadas nas faturas de energia elétrica, sem prejuízo da restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. ILEGITIMIDADE ATIVA - AFASTADA O E. Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos ( REsp 1.299.303-SC), reconheceu a legitimidade ativa do consumidor final de energia elétrica para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica. INÉPCIA DA INICIAL - AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS ESSENCIAIS À PROPOSITURA - INOCORRÊNCIA - O C. STJ já se manifestou no sentido de ser dispensável a juntada de todos os comprovantes de pagamento à exordial em casos de repetição de indébito. ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - BASE DE CÁLCULO - TUSD E TUST - IMPOSSIBILIDADE DE INTEGRAREM A TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA - SÚMULA 166 DO C. STJ - SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA - NÃO CONSTITUIÇÃO DE FATO GERADOR - Os componentes de custo da energia elétrica denominados TUSD e TUST não integram a Tarifa de Energia Elétrica consumida, representando os custos para distribuição e transmissão de energia elétrica, além dos encargos setoriais, não podendo integrar a base de cálculo do ICMS, que deve incidir apenas em relação à energia elétrica efetivamente consumida - Precedentes C. STJ e deste E. Tribunal de Justiça. CONSECTÁRIOS LEGAIS DA MORA - INAPLICABILIDADE DA LEI FEDERAL Nº 11.960/2009 - Tratando-se de repetição de indébito tributário, o índice aplicável para atualização monetária e juros de mora é a taxa SELIC, a partir do trânsito em julgado - Exegese do artigo 167, parágrafo único, do Código Tributário Nacional e da Súmula 188 do Superior Tribunal de Justiça - Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta C. Câmara - Com relação ao período anterior ao trânsito em julgado, a correção deve ocorrer pela Tabela Prática deste E. Tribunal de Justiça desde os pagamentos indevidos, para reposição total da perda inflacionária. Sentença de procedência da ação mantida. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE - INOCORR~ENCIA - PRESQUESTIONAMENTO - Acórdão combatido que não apresenta omissão, contradição ou obscuridade para o acolhimento dos embargos - Propósito de modificação do julgado - Inviolabilidade - Prequestionamento - Desnecessidade de manifestação expressaà lei ou dispositivos legais - Decisão mantida. Embargos Rejeitados.

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Relator (a): Nome Berthe

Comarca: Guarujá

Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 27/04/2017

Data de registro: 27/04/2017

Ementa: RECURSOS DE APELAÇÃO E EX OFFICIO EM AÇÃO

ORDINÁRIA. TRIBUTÁRIO. 1. PRELIMINAR. PROCESSO CIVIL.

LEGITIMIDADE ATIVA. Sendo o autor contribuinte de fato do tributo, é

parte legítima para questionar eventual cobrança irregular. 2. BASE DE

CÁLCULO DO ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA DE USO DO

SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA

ELÉTRICA. TUST E TUSD. O fato gerador do ICMS é a circulação da

mercadoria - energia elétrica - , e não a prestação de serviço de

fornecimento e/ou distribuição, de modo que não deve incidir tributo sobre

estes. O ICMS deve ser recolhido sobre a energia elétrica efetivamente

consumida, ante a inexistência de legislação específica em contrário.

Precedentes deste E. Tribunal de Justiça e do C. Superior Tribunal de

Justiça. 3. CORREÇÃO MONETÁRIA. No julgamento das ADI 4.357 e

4.425 foi declarada a inconstitucionalidade da expressão"índice oficial de

remuneração básica da caderneta de poupança"entendendo o STF que,

por arrastamento, o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pelo art.

da Lei 11.960/09 também é, em parte, inconstitucional. Aplicação do

índice IPCA/IBGE que reflete a correção monetária. 4. Sentença de

procedência mantida. Recursos desprovidos

Relator (a): Ferraz de Arruda

Comarca: Santos

Órgão julgador: 13a Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 26/04/2017

Data de registro: 27/04/2017

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Ementa: DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO - PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DAS TARIFAS DE USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD) DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR RECONHECIDA - TAXAS DE SERVIÇO QUE NÃO PODEM INTEGRAR A BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO, FORMADA APENAS PELO VALOR DA MERCADORIA EFETIVAMENTE POSTA EM CIRCULAÇÃO - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA - DEVOLUÇÃO DOS VALORES COBRADOS COM ACRÉSCIMO DE CORREÇÃO MONETÁRIA PELA TABELA PRÁTICA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO, A PARTIR DO QUAL INCIDIRÁ A TAXA SELIC - OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA - ENTENDIMENTO DAS CORTES SUPERIORES - RECURSO DA FESP DESPROVIDO E PROVIDO EM PARTE O REEXAME NECESSÁRIO.

Órgão julgador: 9a Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 27/04/2017

Data de registro: 27/04/2017

Ementa: DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDIO- TRIBUTÁRIA CUMULADA COM REPETIÇÇÃO DE INDÉBITO - ICMS - Legitimidade passiva do contribuinte - Incidência pela conexão e uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST e TUSD) - Inadmissibilidade - Mero transporte e distribuição de energia elétrica - Circulação de mercadoria - Ausência - Impossibilidade de tributação - R. sentença mantida. CONSECTÁRIOS LEGAIS - Juros moratórios e correção monetária - Modificação de oficio - Tratando-se de restituição de pagamento indevido que ostenta natureza tributária, aplica-se a taxa SELIC, a partir do trânsito em julgado, conforme decidido no REsp nº 1.111.189-SP, na sistemática dos recursos repetitivos, c/c verbete 188 da Súmula do STJ - Indexador que tem a dupla finalidade de atualizar o poder de compra do capital e penalizar a mora - Correção monetária da data em que devidos os valores pelos índices da Tabela Prática do TJ/SP até que comecem a ser contados os juros, a partir de quando só incidirá a SELIC - Inaplicabilidade da Lei nº 11.960/2009. Recursos oficial e da FESP improvidos, com observação.

Assim, Excelência, fica demonstrado a este juízo que, muito embora tenhamos UMA decisão da 1a turma do Superior Tribunal de Justiça desfavorável a tese ora defendida, temos DIVERSAS decisões que são favoráveis, restando clara a procedência da demanda.

ILEGITIMIDADE ATIVA

Em sede de contestação, o Estado de São Paulo alega que a parte autora não teria legitimidade ativa para pleitear a declaração de inexistência de relação jurídica e a correspondente repetição de indébito, pois, segundo seu entendimento, tal legitimidade seria reconhecida somente ao contribuinte de direito e não ao contribuinte de fato, na forma do art. 166 do Código Tributário Nacional.

Ao contrário do que afirma o réu, a jurisprudência tem reconhecido expressamente a legitimidade ativa do contribuinte de fato, consumidor de energia elétrica, de ajuizar ação judicial para ter declarado o direito de não incidência de ICMS sobre valores que não devem compor a base de cálculo do imposto, assim como a restituição dos valores pagos indevidamente, na hipótese de aquisição de energia elétrica.

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. QUALIDADE DE CONSUMIDOR. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. LEGITIMIDADE ATIVA. MATÉRIA PACIFICADA. ART. 543- C DO CPC 1. O Tribunal a quo consignou que, "Compulsando os autos, em especial o auto de infração, fls. 47, observo que a descrição da autuação refere-se a ausência de recolhimento de ICMS, no todo ou em parte, na qualidade de consumidor, referente à conexão e uso de sistema de transmissão na entrada elétrica no seu estabelecimento. Assim, não há incidência de ICMS sobre a demanda contratada, mas somente sobre aquela efetivamente utilizada". 2. O Estado de Sergipe alega que "No caso dos autos, trata-se de operações internas de energia elétrica, daí a empresa adquirente da energia não ser contribuinte do ICMS, o que atrai o reconhecimento de sua ilegitimidade ativa ad causam. (fl. 598, e-STJ) 3. Rever tal entendimento implica, como regra, reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula 7/STJ. 4. Conforme a decisão proferida no Recurso Especial 1.299.303/SC, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, DJe 14.8.2012, apreciado sob o rito do art. 543-C do CPC, o consumidor possui"legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada."5. Agravo Regimental não provido." ( AgRg no AREsp 594.958/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/12/2014, DJe 19/12/2014). Destaco que o c. STJ decidiu matéria semelhante à dos autos, no rito dos recursos repetitivos, tendo firmado a premissa no sentido de que o consumidor "tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada."

Importante ressaltar, também, que as premissas adotadas na decisão que julgou o recurso repetitivo foram aplicadas em processos cuja matéria litigiosa era idêntica à dos autos, envolvendo, inclusive, o Estado de São Paulo .

Por oportuno, cito:

PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de São Paulo de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos ( REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes. 4. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final."( EDcl no AgRg no REsp 1359399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 06/09/2013).

"RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. - Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao

(repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil."( REsp 1299303/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012).

Isto posto, deve a preliminar arguida pela Ré ser rejeita.

MÉRITO

No mérito, a parte autora sustenta que o" fato gerador do ICMS não ocorre com o serviço de transporte de distribuição ou transmissão da energia elétrica, mas com a circulação de mercadoria, razão pela qual não incide ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e distribuição da energia elétrica - TUST e TUSD. "

Lado outro, o Estado de São Paulo alega que entende que os valores pagos para a utilização do sistema de transmissão e distribuição seriam despesas e integrariam a base de cálculo do ICMS, na forma da Lei Kandir.

Em relação à composição da base de cálculo do ICMS / energia elétrica embora a parte requerida sustente que a base de cálculo da exação estaria em conformidade com o art. 13, I, e § 2º, II, a c/c º, II, b da LC 87/96 da Lei Complementar Federal nº 87/1996, não são esses os fundamentos adotados pela jurisprudência majoritária dos Tribunais Superiores sobre o assunto.

A base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica deve corresponder ao valor da mercadoria, não podendo compor a base de cálculo da exação os valores de tarifas de distribuição e transmissão, ou quaisquer valores que não sejam referentes ao do bem alienado, pois a utilização do sistema de transmissão e distribuição da energia não deve ser equiparada ao transporte físico de mercadorias em razão das características específicas da energia elétrica e de sua forma de propagação.

Em semelhante sentido, a seguinte doutrina:

elétrica, produzindo efeitos nos elétrons livres existentes na fiação da residência do consumidor. Nesse passo, inexistindo qualquer prestação de serviços de transporte nas linhas de transmissão e distribuição, concluímos que a atividade praticada pelas concessionárias não se subsume ao aspecto material do ICMS.". (VILLEN NETO, Horácio. A incidência do ICMS na Atividade Praticada pelas Concessionárias de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica. RET nº 32/41, jul/ago/03. Apud PAUSEN, Leandro. Curso de direito tributário. 6a ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2014, p. 994) . - grifei.

Por oportuno, destaco recentes decisões proferidas pelo c. Superior Tribunal de Justiça, inclusive pela sua Corte Superior:

"AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO. I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS ( AgRg no REsp n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012). II - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese. III - Fundamentação da decisão agravada não infirmada. Agravo regimental improvido.". (AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016).

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. 1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem. 3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido. 4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" ( AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.). Agravo regimental improvido."( AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016).

"PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES. 1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). 2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos ( REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido."( AgRg no REsp 1408485/SC,

Logo, consoante o entendimento retro exposto, o ICMS deve incidir somente sobre o valor da energia elétrica adquirida pelo contribuinte, consumidor final, devendo ser expurgados da base de cálculo os valores das tarifas (TUST e TUSD) e encargos setoriais.

DA ALEGAÇÃO DE ILIQUIDEZ DO PEDIDO

Afirma o Réu que o pedido autoral deve ser julgado extinto sem julgamento do mérito, sob fundamento de que não pode haver pedido ilíquido em sede de juizado especial.

Ocorre Excelência que, além de estar diante de uma situação atípica, importante ressaltarmos a hipossuficiencia da parte Autora no presente feito.

Ora, o pedido é ilíquido porque a parte Autora não possui a documentação necessária para liquida-lo !

Ademais, o pleito só foi distribuído em sede de juizado especial porque a competência deste Juizado é absoluta, uma vez que trata-se de causa de pequeno valor, que tem como parte contrária a Nome, em comarca onde há Juizado Especial da Nome. Ou seja, o feito tramita perante este Juizado Especial por imposição de lei, conforme versa o artigo , § 4º da lei 12.153/2009 . In verbis:

Art. 2 o É de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos.

§ 4 o No foro onde estiver instalado Juizado Especial da Fazenda Pública, a sua competência é absoluta.

Conforme foi requerido na exordial, com amparo na nova lei processual civil (Artigos 396, 397 e 401, do novo CPC), basta que a fornecedora de

Art. 396. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder.

Art. 397. O pedido formulado pela parte conterá:

I - a individuação, tão completa quanto possível, do documento ou da coisa;

II - a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou com a coisa;

III - as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrária.

Art. 401. Quando o documento ou a coisa estiver em poder de terceiro, o juiz ordenará sua citação para responder no prazo de 15 (quinze) dias.

Conforme podemos ver pelos artigos de lei acima, a fornecedora de energia tem obrigação de apresentar nos autos os documentos requeridos pela parte Autora, que cumpriu todos os requisitos da lei em seus pedidos, quais sejam: individualizou os documentos, demonstrou a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento, e as circunstancias em que se funda o Requerente para afirmar que os documentos estão em poder de terceiros.

Não bastassem todos os artigos de lei que embasam os pedidos autorais, ainda podemos citar outro, parte integrante da lei 12.153/2009:

Art. 3oO juiz poderá, de ofício ou a requerimento das partes, deferir quaisquer providências cautelares e antecipatórias no curso do processo, para evitar dano de difícil ou de incerta reparação.

Assim, para que o dano cometido em desfavor da parte Autora não seja ainda maior, requeremos ao juízo que, antes da instrução processual que a fornecedora de energia (CEMIG), apresente nos autos as faturas de consumo de energia em nome/CPF/CONTRATO da parte Autora referentes aos últimos 05 (cinco) anos.

Apresentada a documentação requerida, os cálculos e liquidez do pedido é providência simples, que será elaborada prontamente pelo Autor da demanda.

Trata-se de meros cálculos aritméticos, e não cálculos que demandam pericia contábil .

Sobre o tema" iliquidez em sede de Juizados Especiais ", verificamos os seguintes entendimentos a respeito de casos análogos ao presente:

1)

2) TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AG 32522 RS 2008.04.00000-00 (TRF-4) Data de publicação: 07/01/2009 Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. EMENDA À INICIAL. JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. COMPETÊNCIA ABSOLUTA. JUNTADA DE CÁLCULO ARITMÉTICO SIMPLES. INÉPCIA DA INICIAL. INOCORRÊNCIA.

1. A competência do Juizado Especial Federal Cível é absoluta e, por se tratar de questão de ordem pública, deve ser conhecida de ofício pelo juiz, nem que para isto tenha o mesmo de reavaliar o valor atribuído erroneamente à causa. 2. Cabe à parte autora apresentar demonstrativo de cálculo da pretensão, sendo possível a sua avaliação pelo Juiz. Se, para isso, forem necessários documentos em poder do requerido, em princípio, deverá diligenciar para a obtenção ou, se negado o fornecimento, requerer a intimação do órgão para que os apresente em Juízo, consoante parágrafo primeiro do artigo 475-B do CPC . 3. A ausência de apresentação de cálculos demonstrativos do valor dado à causa, desde que justificada, não constitui requisito para aptidão da inicial, nos termos dos artigos 282 e 283 do Código de Processo Civil , estando ressalvado ao magistrado a alteração do valor da causa, de ofício, se

ainda à parte requerida a impugnação de tal valor, com a formação do incidente próprio.

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA - VALOR CERTO - CÁLCULOS ARITMÉTICOS - SENTENÇA LÍQUIDA - CRÉDITO ENQUADRÁVEL NA SISTEMÁTICA DAS REQUISIÇÕES DE PEQUENO VALOR - INCIDÊNCIA DE HONORÁRIOS - PRECATÓRIOS - EXECUÇÃO NÃO EMBARGADA - NÃO CABIMENTO DE HONORÁRIOS - EXECUÇÃO COLETIVA - DISTINÇÃO DE HIPÓTESES. - Não há que se falar em iliquidez da sentença, como óbice à oposição dos embargos, caso a apuração do valor decorrente da condenação demande meros cálculos aritméticos os quais foram apresentados junto à petição de cumprimento de sentença. - Não cabe a fixação de honorários nas execuções contra a fazenda pública, não embargadas, em valor enquadrável ao regime de precatórios, contrariamente ao que ocorre em relação aos créditos adstritos ao limite das requisições de pequeno valor, nas quais incidem honorários. 1 - Processo: Agravo de Instrumento-Cv - 1.0024.00000-00/002 1002466-88.2015.8.13.0000 (1) Relator (a): Des.(a) Claret de Moraes (JD Convocado) Data de Julgamento: 07/06/0016 Data da publicação da súmula: 16/06/2016

Portanto, restando demonstrado que a parte Autora é hipossuficiente na relação juridica existente entre as partes, não dispondo de meios para apresentar pedido liquido ate que os documentos sejam apresentados nos autos pela fornecedora de energia (CEMIG), ficam rechaçados os pedidos de extinção do feito elaborados na defesa apresentada, requerendo ao juízo, como reiteradamente dito, determinação para que as contas de energia em nome do Autor sejam apresentadas em juízo, a fim de possibilitar a aferição do valor devido.

REFLETEM O CONSUMO, E SIM A DISPONIBILIZAÇÃO DO USO DA REDE. PROIBIÇÃO DO USO DE ANALOGIA PARA COBRANÇA DE IMPOSTO NÃO REVISTO EM LEI.

Na sequência da Contestação o Réu afirma o Réu que, embora concomitantes na nossa precária percepção, eis que não há estoque de energia, não se pode negar que há deslocamento, circulação de mercadoria do estabelecimento gerador ao estabelecimento transmissor e deste ao estabelecimento distribuidor, e„ por LM deste último ao consumidor. Se há circulação de mercadoria por diferentes estabelecimentos contribuintes há incidência tributária em cada operação.

Não é essa contudo a melhor interpretação sobre o tema. Isso porque, o fato gerador do imposto só pode ocorrer, In casu , pela entrega da energia ao consumidor, não sendo outra a disposição constante do art. 12, inciso ! da Lei Complementar nº 87/96:

"Art. 12 - Ocorre o fato gerador do imposto no momento: da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular'. (gritou-se)

Assim, da leitura do dispositivo retro transcrito, nota-se que o fato gerador do imposto estadual ocorre no momento da efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor, que se completa com a "entrada" da energia em seu estabelecimento.

No que tange ao momento em que ocorre a transferência da mercadoria (energia elétrica) para o consumidor, a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, partilha deste entendimento, esboçado em sua Resolução nº 414/2010. esclarecendo, para fins de responsabilidade, in verbis:

"Art. 14. O ponto de entrega é á conexão do sistema elétrico da distribuidora com a unidade consumidora e situa-se no distribuidora deve adotar todas as providências com vistas a viabilizar o fornecimento, operar e manter o seu sistema elétrico até o ponto de entrega, caracterizado como o limite de sua responsabilidade, observadas as condições estabelecidos na legislação e regimentos aplicáveis.".

O ponto de entrega de energia elétrica é o relógio medidor, de modo que a energia só será individualizada ao consumidor, caracterizando sua circulação e dando ensejo à cobrança do imposto (pois só a partir dai é determinado o sujeito passivo da obrigação tributária), no momento em que passar por este relógio, e ingressar no estabelecimento da empresa, vindo a ser efetivamente consumida.

Com efeito, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, é fazer incidir o tributo sobre fato gerador não previsto pela legislação regente (notadamente Constituição Federa e Lei Complementar nº 87/96), o que viola frontalmente o principio constitucional da reserva legal previsto no art. 150, inciso, I da Constituição Federal e art. 97, IV do Código Tributário Nacional, segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça.

Não bastasse, exigir o ICMS sobre os denominados ENCARGOS SETORIAIS é ainda mais inviável, uma vez que tal encargo é custeado pelo consumidor para pesquisa de novas fontes de energia e outros custos não gerenciáveis.

Não por outra razão, o próprio Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ enviou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar nº 352/02, que, através da sugestão de inclusão da letra § 1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 87/96, retendeu incluir na base de calculo do iCMS "todos os encargos cobrados do adquirente, no fornecimento da energia elétrica'.

Ao tentar reparar a clara impossibilidade da exação estadual sobre operações claramente diversas daquelas que se identificam com o respectivo fato gerador, até mesmo porque todas as hipóteses que contemplaram a inclusão de encargos semelhantes tiveram previsões especificas autorizando (incisos I e II do cobrança discutida.

E, exatamente peias razões já expostas, a Câmara dos Deputados excluiu tal iniciativa do texto finalmente aprovado (Lei Complementar nº 38/2010), prevalecendo apenas a prorrogação de creditamento do art. 33 da Lei Complementar nº 87/96, o que, mais uma vez, demonstra a incongruência de se incluir as tarifas TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS.

Portanto, a cobrança de ICMS nas faturas de energia elétrica feita pelo Réu, incluindo sem qualquer previsão legal os encargos como o TUST/TUSD, na base de cálculo do referido imposto estadual atenta frontalmente contra o disposto no art. 97, IV do Código Tributário Nacional, o qual dispõe expressamente:

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 35-,, 57 e 65;

Como não poderia deixar de ser, ambas as Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça, que decidem sobre matéria tributária e compõem a Primeira Seção dessa Corte Superior, se manifestam de forma reiterada em favor do direito pleiteado pelas Autoras, como se infere das seguintes:

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTE:NOM ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA.

1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a parar do julgamento do REsp 22.810/MG (la Turma, Min José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que" o ICMS não é imposto incidente sobre trafico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fala de celebração de contratos "razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica."a só formalização desse tipo cie contrato

'o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saldo da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa"2. Na linha cessa jurisprudência é cedo que 'não há hipótese de incidência do LCMS sobre o valor do contrato referente á garantia de demanda reservada de potência'Todavia, nessa mesma tinha jurisprudencial. também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/esaj, informe o processo 1022155-84.2016.8.26.0562 e código C6086D. Este documento foi protocolado em 06/09/2016 às 21:20,

Portanto, evidencia-se que, também sob o rito dos recursos repetitivos, há posição jurisprudencial superior consolidada quanto a matéria ora debatida, já que no presente caso se discute, de forma idêntica à discussão relativa á demanda reservada de energia elétrica, a não incidência do ICMS quanto a valores que não correspondam ao efetivo consumo de energia elétrica, e sim, tão somente, à viabilização para o seu fornecimento, justificando-se a extensão, à presente hipótese, dos amplos efeitos decorrentes do julgado acima colacionado.

Como se não bastasse, há, ainda, entendimento do STJ, também exarado sob a sistemática dos recursos repetitivos e consolidado pela Súmula 1666, que veda tal tributação sobre valores que não decorram da circulação jurídica de mercadorias, isto é, de um ato de mercancia propriamente dito, de forma a não possuírem qualquer identidade com o fato gerador do ICMS, nesses termos:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCCHRENCIA DO PA TO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ.

535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1 O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si: não se subsur e-o hipótese de incidencia do ICMS. porquanto para a ocorrência do fato imponivel é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: Al 618947 AgR, Relator (a)- Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma julgado em 02/03/2010, De-055 DIVULG 25-03-2010 PUELiC 26- 03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP- 01589; Al 693714 f\gR, Relator (a) Min. RICARDO LEVI/ANDOWSKI Primeira Turma, ju:ga (/o em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLiC 21- 08¬2009 EMENT VOL-02370-13 PP- 02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010 DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 10686L1/SC. Rel. Ministra ELIANA CALMON. SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, Die 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel, Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009. DJe 04/03/2009. AgRg 170 REsp 809 752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES; SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008. DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF. Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008„ DJe 07/08/2008)

Sendo assim, como se não fossem suficientes os precedentes específicos relacionados a esta hipótese, se conclui que, por não pressuporem qualquer ato de mercancia ou a circulação jurídica de mercadorias, e sim mera autorização para a utilização da rede de energia elétrica, demonstra-se mais uma vez, a necessidade de afastamento da cobrança debatida e, assim, de se declarar a impossibilidade de incidência do ICMS sobre os encargos de transmissão ou distribuição pagos pelas Autoras, notadamente a título de TUST e TUSD e Encargos Setoriais.

Termos em que,

Pede Deferimento.

Tambaú, 10 de Maio de 2017.

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Nome

00.000 OAB/UF