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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0053

Petição - TJSP - Ação Contribuições Previdenciárias - Procedimento do Juizado Especial Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA DO JUIZADO ESPECIAL DA NomeDA COMARCA DA CAPITAL - Nome

PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL N.º 0000000-00.0000.0.00.0000

REQUERENTE: Nome

REQUERIDA: Nome

Nome, pelo Procurador do Estado que esta subscreve, vem respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, em atenção ao r. despacho, apresentar sua CONTESTAÇÃO , pelas razões expostas a seguir.

I - SÍNTESE DA DEMANDA

Em apertada síntese, move a parte a presente demanda em face da Nomeem razão de ter prestado Serviço Auxiliar Voluntário junto à Polícia Militar do Estado, relação jurídico-administrativa regulada pela Lei Federal n.º 10.029/2000 e pela Lei Estadual n.º 11.064/2002, pelo período indicado na inicial, recebendo auxílio mensal equivalente a 02 (dois) salários mínimos, além de outros benefícios previstos no art. 8º da Lei Estadual n.º 11.064/2002.

A parte requereu a condenação em: (i) recebimento de férias e acréscimo de um terço; (ii) 13º salário; (iii) Adicional de Insalubridade próprio dos militares efetivos; (iv) Adicional de Local de Exercício; e (v) o reconhecimento do período de Serviço Auxiliar Voluntário para todos os fins legais, inclusive previdenciários, apostilando-se .

Tais pretensões não podem prevalecer, primeiramente porque o regime jurídico do Serviço Auxiliar Voluntário não o permite e, ainda, porque inviável equiparação a militar efetivo com atividade em OPM para a percepção do ALE, bem como inexiste qualquer prova de insalubridade do local de trabalho, o que somente ao autor compete provar, além do que inexiste qualquer vínculo previdenciário do autor com o Regime de Previdência Próprio do Servidor Público (RPPS) e inexiste qualquer tipo de contribuição do autor para o sistema previdenciário.

II - PRESCRIÇÃO

O autor pleitea verbas decorrentes do período que trabalhou como Soldado Temporário entre 14/02/2012 a 03/02/2014.

Acontece que a ação só foi ajuizada em 14/03/2017 . Portanto, a teor do disposto no art. 3 o . do Decreto Federal nº 20.910/32 e Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, todas as parcelas referentes a período anterior a 14/03/2012 encontram-se prescritas , motivo pelo qual a FESP requer, desde logo, o reconhecimento de tal prescrição.

II - REGIME JURÍDICO DO SERVIÇO AUXILIAR VOLUNTÁRIO E INEXISTÊNCIA DE POLICIAMENTO EM OPM

É crucial observar que existe um regime jurídico próprio a reger este vínculo, disciplinado pelos diplomas normativos já mencionados, embasados em determinações constitucionais próprias que autorizam as distinções, como se verá neste tópico.

A atividade é regulada pela Lei Federal nº 10.029, de 20 de outubro de 2000 e pela Lei Estadual 11.064/2002, exercendo o autor serviço de caráter administrativo e acessório , bem como por prazo determinado , não importando em supressão das funções dos Policiais Militares, estas sim de caráter permanente. Há que se enfatizar, neste tópico, que os soldados temporários desenvolvem apenas funções de intendência, devidamente listadas no artigo 21, da Portaria do Cmt G nº PM1-001/02/04 de 6 de abril de 2004, alterada pela Portaria G PM1-02/01/11, e jamais atividades de policiamento ostensivo - como expresso no art. da LE 11.064/02:

Artigo 3.º - O Serviço Auxiliar Voluntário, de natureza profissionalizante, tem por finalidade a execução de atividades administrativas, de saúde e de defesa civil. Parágrafo único - No exercício das atividades a que se refere o "caput" deste artigo, ficam vedados, sob qualquer hipótese, nas vias públicas, o porte ou o uso de arma de fogo e o exercício do poder de polícia.

Quanto à supressão de direitos sociais, é importante verificar que é plenamente constitucional o estabelecimento de regime jurídico-administrativo diferenciado de contratação, a teor do que dispõe o art. 37, IX da CF, 1 neste aspecto, observa-se a tendência de reconhecimento da constitucionalidade das leis inaplicadas, uma vez que, houvesse uma mera relação de emprego disfarçada para suprimir direitos sociais, seria competente a Justiça do Trabalho e não a Justiça Estadual.

Ora, é expressa na Lei a inexistência de cargos criados para esta finalidade, como se extrai da norma impressa no artigo 11, § 1º, da Lei 11.064/2002: "Artigo 11 A prestação de Serviço Auxiliar Voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim. Parágrafo Único Fica vedada a criação de cargos em decorrência da instituição do Serviço Auxiliar Voluntário."

Ainda a este respeito, a fundamentada doutrina do saudoso administrativista Nome:

"Além dos servidores públicos concursados ou nomeados em comissão, a Constituição Federal permite que a União, os Estados e Municípios editem leis que estabeleçam 'os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público' (art. 37, IX). Obviamente, essas leis deverão atender aos princípios da razoabilidade e da moralidade. Dessa forma, só podem prever casos que efetivamente justifiquem a contratação. Esta, à evidência, somente poderá ser feita sem processo seletivo quando o interesse público assim permitir. No âmbito federal essa contratação encontra-se regulada pela Lei 8745, de 9.12.93, alterada pela Lei 9.849, de 26.10.99. Esta lei deve servir de norte para Estados e Municípios disporem sobre a matéria. (...) O seu art. estabelece como regra geral o recrutamento mediante processo seletivo simplificado, prescindindo, portanto, de concurso público. ("Direito Administrativo Brasileiro"- 29a edição atualizada, Malheiros Editores, 2004, págs. 417/418, com destaques não constantes do original)

Tal noção é forte o bastante para demonstrar que, ao contrário das assertivas contidas na r. sentença recorrida, é possível a contratação de temporários e que os integrantes do Serviço Auxiliar Voluntário não possuem o mesmo regime jurídico que do Policial Militar.

Não haveria de se cogitar mesmo de quaisquer equiparações ou semelhanças, até mesmo porque os exercentes do Serviço Auxiliar Temporário não ingressam na Administração através de concurso público, mas apenas por seleção para prestar serviço por prazo certo e determinado , nos termos das leis de regência .

Lhes igualar em direitos, violaria o Art. 37, II e § 2º da CF, como aliás é reconhecido na Súmula 363 do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho:

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Trata-se, como se vê, de contratação excepcional, que tem por claro objetivo conceder oportunidade de emprego por tempo determinado , sendo que aqueles que se candidatam têm plena ciência dos moldes do serviço; assim como aprimorar a boa execução das políticas públicas no que se refere à área de intendência da Polícia Militar, tanto que o Sd PM Temporário também não recebe férias, dada a precariedade da contratação e tampouco adicional de insalubridade.

Em resumo, a contratação de temporários não gera qualquer vínculo trabalhista, não lhe sendo aplicável a Consolidação das Leis do Trabalho , como reiteradamente tem reconhecido o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

"APELAÇÃO Prestação voluntária de serviços administrativos e serviços de saúde e de defesa civil nas Polícias Militares e nos Corpos de Bombeiros Militares. Aplicação da Lei Federal nº 10.029, de 29/10/2000 e Lei Estadual nº 11.064, de 08/03/2002. Cidadão que, motivados pelos valores de participação e solidariedade, doa seu tempo, trabalho e talento, de maneira espontânea e não remunerada, para causas de interesse social e comunitário. Repouso semanal remunerado indevido. auxílio mensal, de natureza jurídica indenizatória, que não pode exceder a dois salários mínimos mensais. Não cabimento do pedido de pagamento do 13º salário, auxílio mensal destinado ao custeio das despesas necessárias à execução dos serviços a que se refere o artigo , da Lei Federal nº 10.029/00. Pedido de férias indeferido, não sendo o caso de aplicação da CLT. Apelo improvido."(Apelação Cível nº 422.122-5/2-00, Egrégia Nona Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Rel. o Exmo. Sr. Des. Dr. ANTONIO RULLI, j. em 16.04.2008).

" Apelação Cível Ação de Indenização - Soldado PM temporário Férias e 13º salário Serviço Auxiliar Voluntário não gera vínculo empregatício Lei Federal nº 10.029/2000 e Lei Estadual nº 11.064/2002 Sentença mantida Recurso improvido "(Apelação Cível nº 467.015-5/3-00, Egrégia Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Rel. a Exma. Sra. Des. Dra. VERA ANGRISANI, j. em 12.06.2007).

'POLICIAL MILITAR TEMPORÁRIO Lei Estadual n. 11.064/02 Pretensão ao recebimento de 13o salário e férias Ausência de direito aos mesmos benefícios concedidos em lei aos policiais militares de carreira, ocupantes de cargos públicos Ação improcedente Recurso improvido' ( Apelação Cível 0010221-33.2009.8.26.0000, relatada pelo Des. Franklin Nogueira, julgada em 9.2.10).

Demonstrada, portanto, a constitucionalidade na admissão de soldados voluntários temporários pela Polícia Militar e, da aplicação do regime legal, surge a inexistência de adicional de férias, décimo terceiros e adicionais requeridos na ação, bem como a impossibilidade da contagem deste período para fins de previdência, impondo-se sua improcedência.

Inviável , cabalmente, também, o reconhecimento da relação estatutária típica dos militares , posto que é regida por disciplina específica, disposta no Art. 42 da Constituição Federal e Art. 138 da Constituição Estadual, Lei Complementar n.º 960, de 09/12/04, Lei Complementar n.º 995, de 19/05/06, Lei n.º 10.859, de 31/08/01 e Lei n.º 10.859, de 31/08/01 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo - subsidiariamente, naquilo que lhe for aplicável).

E, note-se que o Regime de Previdência Próprio do Servidor Público - civil e militar - é diferenciado e regido, no último caso, pelo Art. 42 c.c. Art. 40 da CF:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

O ingresso dá-se mediante processo seletivo (não concurso público) e não se trata de cargo público , mas de serviço voluntário (função), destinado a proporcionar experiência a jovens entre 18 (dezoito) e 24 (vinte e quatro) anos de idade.

A escolaridade mínima exigida para temporário é diversa daquela exigida para a graduação inicial da carreira policial militar : no caso do temporário, basta a comprovação da conclusão do Ensino Fundamental, enquanto que, para os Soldados PM de 2a Classe, exige-se a comprovação da conclusão do Ensino Médio.

Ademais, o Soldado PM Temporário presta unicamente de serviços burocráticos e não de policiamento - não servindo em OPM!

O que também se verifica no art. , p. único da Lei 11.064/02:

Artigo 3.º - O Serviço Auxiliar Voluntário, de natureza profissionalizante, tem por finalidade a execução de atividades administrativas, de saúde e de defesa civil. Parágrafo único - No exercício das atividades a que se refere o" caput "deste artigo, ficam vedados, sob qualquer hipótese, nas vias públicas, o porte ou o uso de arma de fogo e o exercício do poder de polícia.

Como é cediço, o Adicional de Local de Exercício é devido apenas aos militares com cargo efetivo e não a quem não possui este vínculo com a Administração Pública, o que se depreende da LC 689/92 que o instituiu:

Artigo 1.º - Fica instituído Adicional de Local de Exercício aos integrantes das carreiras da Polícia Militar do Estado que estejam e xercendo suas atividades profissionais em Organização Policial Militar (OPM) , classificadas em razão da complexidade das atividades exercidas e dificuldade de fixação do profissional.

Ademais, o exercente do SERVIÇO AUXILIAR TEMPORÁRIO NÃO É CLASSIFICADO EM OPM, posto que desenvolvem apenas atividades burocráticas e não de policiamento ostensivo.

Isto fica cabalmente evidente, também em razão da Lei Complementar Estadual n.º 1.020/2007 - cuja aplicação se requer - disciplinando os valores para a respectiva hierarquia da PMESP:

Artigo - Os dispositivos adiante mencionados da Lei Complementar nº 689, de 13 de outubro de 1992, que instituiu Adicional de Local de Exercício aos integrantes da Polícia Militar do Estado, passam a vigorar com a seguinte redação:

"Artigo 3º - Os valores do Adicional de Local de Exercício ficam fixados na seguinte conformidade:

"I - para o Local I:

" a) R$ 1.008,00 (mil e oito reais), para o ocupante do posto de Coronel PM, Tenente Coronel PM, Major PM, Capitão PM, Tenente PM e para o Aspirante a Oficial PM;

"b) R$ 408,00 (quatrocentos e oito reais), para o ocupante da graduação de Subtenente PM, Sargento PM ou Cabo PM;

" c) R$ 358,00 (trezentos e cinqüenta e oito reais), p ara o ocupante da graduação de Soldado PM;

"II - para o Local II:

" a) R$ 1.226,00 (mil duzentos e vinte e seis reais), para o ocupante do posto de Coronel PM, Tenente Coronel PM, Major PM, Capitão PM, Tenente PM e para o Aspirante a Oficial PM;

"b) R$ 626,00 (seiscentos e vinte seis reais), para o ocupante da graduação de Subtenente PM, Sargento PM ou Cabo PM;

" c) R$ 576,00 (quinhentos e setenta e seis reais), para o ocupante da graduação de Soldado PM;

"III - para o Local III:

" a) R$ 1.575,00 (mil quinhentos e setenta e cinco reais), para o cargo de Comandante Geral PM, e ao ocupante do posto de Coronel PM, Tenente Coronel PM, Major PM, Capitão PM ou Tenente PM e para o Aspirante a Oficial PM;

"b) R$ 975,00 (novecentos e setenta e cinco reais), para o ocupante da graduação de Subtenente PM, Sargento PM ou Cabo PM;

" c) R$ 925,00 (novecentos e vinte e cinco reais), para o ocupante da graduação de Soldado PM;

d) R$ 745,00 (setecentos e quarenta e cinco reais), para o Aluno Oficial. "(NR);

É dizer, qual seria o ALE devido a quem NÃO OCUPA NENHUM DESTES POSTOS ?

A conclusão é óbvia e insofismável: nenhum destes valores é aplicável, pois a equiparação é indevida!

III - INEXISTÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DENTRO DE UM SISTEMA CONTRIBUTIVO : DA NECESSIDADE DE UMA DECISÃO RAZOÁVEL

É impossível no atual sistema constitucional e legal computar o tempo de prestação de Serviço Auxiliar Voluntário para fins previdenciários, pela primeira razão porque não há qualquer contribuição previdenciária!

A parte autora NÃO recolheu contribuição previdenciária de 11% sobre a verba de 2 salários mínimos mensais nestes 2 anos (11% sobre 48 sal. mín.). Não pode agora, sem sequer fazê-lo, pleitear o cômputo do período para fins de previdência.

Portanto, antes de mais nada, em relação ao pedido de cômputo do período prestado para fins previdenciários, DEVE O AUTOR DEPOSITAR EM JUÍZO 11% DE TODOS OS VALORES RECEBIDOS NO PERÍODO DE SERVIÇO ALEGADO NA INICIAL.

Como sabido, a EC n.º 20/98 modificou por completo o sistema previdenciário do Regime Próprio, estabelecendo a imperiosidade da contribuição para o sistema de Previdência para que o servidor possa usufruir de seus benefícios, com a seguinte nova redação ao caput do art. 40 da CF:"Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo."(grifo nosso).

Em outras palavras, o sistema de Previdência passou de tempo de serviço para ser por tempo de contribuição. Sendo que, por óbvio, devido ao caráter indenizatório pago ao Sd PM Temporário que integra o Serviço Auxiliar Voluntário, este não paga qualquer contribuição previdenciária!

Seria o total locupletamento indevido caso se considere este tempo para fins previdenciários perante a PM sem a necessidade da respectiva contribuição social e sem o necessário vínculo com a SPPREV.

Ademais, o militar é enquadrado em regime próprio, inscrito no Estado de São Paulo na SPPREV (São Paulo Previdência), Autarquia criada pela Lei

Complementar n.º 1.010/07, em cumprimento ao disposto na Constituição Federal.

Apenas é possível o cômputo de períodos prestados durante a ocupação de cargo público - o que inocorre em relação ao Serviço Auxiliar Voluntário (SAV - Sd Temporário) , a teor do disposto nos Arts. 40 0, § 9ºº e 42 2, §§§ da CF F ( c.c. 11, § 1º, da Lei 11.064/2002):

Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

§ 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º ; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores.

§ 2º Aos pensionistas dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios aplica-se o que for fixado em lei específica do respectivo ente estatal.

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(...)

§ 9º - O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade.

Por qualquer ângulo que se analise a pretensão resistida, há de se concluir pela improcedência, sob pena de dilacerar o texto da Carta Magna e toda a legislação previdenciária de regência.

Pois bem, ademais disso, a própria Constituição Federal determina que servidores temporários sejam cobertos pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS), administrado pelo INSS, de tal forma que ocorre a incompetência absoluta deste juízo para a causa, a ilegitimidade passiva ad causam da Nomee a própria falta de interesse em agir, uma vez que o apostilamento do período como tempo de serviço pode ser feito administrativamente no INSS.

Senão vejamos o que dispõe o Art. 40, § 13 da CF , que deve ser aplicado analogicamente ao Sd Temporário, uma vez que não é ocupante de cargo efetivo:

"§ 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social."

Basta, portanto, que o autor requeira a inclusão do tempo de serviço desempenhado no regime do Serviço Auxiliar Voluntário ao INSS, com o respectivo pagamento das contribuições previdenciárias do período correspondente.

Destaca-se, por derradeiro, que a própria Lei Orgânica da Seguridade Social (Lei 8.212/91) determina a contribuição como segurado facultativo em seus arts. 14, 21 e 3º, p. Único, al. a , se o indivíduo deseja receber os benefícios da Previdência Social:

Art. 14. É segurado facultativo o maior de 14 (quatorze) anos de idade que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição, na forma do art. 21, desde que não incluído nas disposições do art. 12. Art. 21. A alíquota de contribuição dos segurados contribuinte individual e facultativo será de vinte por cento sobre o respectivo salário-de-contribuição.

Art. 3º (...) Parágrafo único. A organização da Previdência Social obedecerá aos seguintes princípios e diretrizes: a) universalidade de participação nos planos previdenciários, mediante contribuição ; [grifo nosso]

Para Chaïm Perelman o desarrazoado não é direito, pois,"todo direito, todo poder legalmente protegido é concedido com vistas a certa finalidade: o detentor desse direito tem um poder de apreciação quanto ao modo como o exerce. Mas nenhum direito pode ser exercido de uma forma desarrazoada, pois o que é desarrazoado não é de direito".

Tratando-se do erário público estadual e da cobertura de despesas advindas dos ônus sociais cobertos pela Previdência Social, não há outra forma de se compreender a questão a não ser sistemicamente, de forma a impedir o locupletamento indevido ante a ausência de contribuição para o sistema, o que só competiria ao autor comprovar e recolher, por ser de justiça e eqüidade.

Em suma, é imprescindível a total improcedência de mérito

nesta seara, pois avilta àqueles que recolheram suas regulares contribuições em benefício de quem nada deu em troca dos benefícios da Previdência Social, impossibilitando por absoluto o apostilamento requerido pelo autor. E mesmo se fossem realizadas as contribuições, há a inexistência de vínculo com o regime de previdência no caso do autor.

IV - DA AUSÊNCIA DE PROVAS A EMBASAR O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO E IMPOSSIBILIDADE DE INDEXAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO

Ainda quanto ao mérito, merece especial atenção a impossibilidade do pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, pois mesmo que se entenda devida uma equiparação mal comparada aos quadros efetivos da Polícia Militar, c ompete ao autor da ação demonstrar que a prestação de serviços se dava de maneira especialmente gravosa, sem as condições mínimas de salubridade, o que, repita-se, não ocorreu a contento, a teor do disposto no art. 333, I do CPC.

Com efeito, não há substrato fático nos autos que possibilite concluir pela existência das reclamadas condições de insalubridade, de forma que se mostra imperioso afastar a condenação da Endereçorefere ao Adicional de Insalubridade.

Apenas para corroborar a inexistência de prova suficiente, basta verificar a seriedade como o tema é tratado no Art. 195 da CLT e no entendimento sumulado do Colendo TST na OJ 278 e OJ 165 da SDI-I:

Art. 195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho , registrados no Ministério do Trabalho.

§ 1º - É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho a realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou delimitar as atividades insalubres ou perigosas.

§ 2º - Argüida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho. § 3º - O disposto nos parágrafos anteriores não prejudica a ação fiscalizadora do Ministério do Trabalho, nem a realização ex officio da perícia.

OJ 278. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍCIA. LOCAL DE TRABALHO DESATIVADO (DJ 11.08.2003)

A realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade. Quando não for possível sua realização, como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova.

OJ 165. PERÍCIA. ENGENHEIRO OU MÉDICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. VÁLIDO. ART. 195 DA CLT (inserida em 26.03.1999)

O art. 195 da CLT não faz qualquer distinção entre o médico e o engenheiro para efeito de caracterização e classificação da insalubridade e periculosidade, bastando para a elaboração do laudo seja o profissional devidamente qualificado. [grifos nossos]

Embora não se esteja perante a Justiça do Trabalho, seria absolutamente pueril aceitar a condenação da Nomeao adicional de insalubridade, ainda em grau máximo , sem comprovação suficiente de quais sejam estes agentes nocivos, com o laudo respectivo de profissional gabaritado para esta questão de expertise técnica.

Assim, a exemplo de julgado do C. TJ-SP:

"EMBARGOS INFRINGENTES - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - termo inicial - a criação do benefício e a constatação da insalubridade são coisas distintas - O benefício é devido, pela sua própria natureza, a partir da lei instituidora - O seu pagamento, no entanto, depende da constatação, através de perícia, da insalubridade da função - caracterizada a insalubridade da atividade, o pagamento deve ser feito de forma retroativa, tendo em vista, sobretudo, o nítido caráter indenizatório da verba - embargos infringentes rejeitados. (TJSP - 1a Câmara de Direito Público, Embargos Infringentes n.º 395.033-5/8-01, Rel. Des. Franklin Nogueira, j. 18.08.2009).

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - Servidor Público Municipal ocupante de cargo de motorista de veículo pesado. C onquanto a Lei Complementar Municipal nº 31/96 admita a concessão aos servidores de adicional de insalubridade, para apuração do grau correto é preciso proceder análise técnica Municipalidade que insiste na realização de prova pericial Cerceamento de defesa identificado. Apelação da ré provida, com anulação da r. sentença, e Prejudicado o recurso adesivo do autor. (TJSP - 9a Câmara de Direito Público, Apelação n.º 0005106-18.2012.8.26.0132, Rel. Rebouças de Carvalho, j. 26.06.2013).

É imperiosa a improcedência do pedido no tocante a este assunto, em especial porque os que prestam Serviço Auxiliar Temporário o fazem em repartições administrativas sem quaisquer peculiaridades especialmente gravosas às condições de saúde, mas sim em locais completamente regulares e comuns de prestação de serviços.

Como é cediço, o Adicional de Insalubridade é regulamentado pela LC nº 432/85, que na sua redação primitiva era pago com base em 2 (dois) salários mínimos, não sendo esta norma recepcionada pela CF por ter incompatibilidade material com as disposições da Constituição da Republica (Art. 7º, IV, in fine e XXIII; art. 39, § 1º e § 3º; art. 42, § 1º; art. 142, § 3º, X) e com o teor da Súmula Vinculante 4:

"Súmula vinculante nº 4 - Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial."

Art. 7º (...)

IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

Portanto, o adicional de insalubridade, jamais poderia este incidir sobre o valor do salário mínimo - como pretende o autor -, em razão da vedação constitucional do Art. , IV in fine da CF, vedação consolidada na Súmula Vinculante n.º 4 do C. STF , não cabendo qualquer condenação a este respeito.

E, reitere-se, não há qualquer insalubridade para quem não realiza a atividade fim da PM, não pega em armas, mas sim atende telefonemas e cuida de almoxarifado, em condições absolutamente regulares e normais de serviço, sem qualquer perigo ou agente nocivo à saúde.

V - SUBSIDIARIAMENTE:

Subsidiariamente, requer-se seja a condenação restrita ao décimo terceiro salário e às férias com correção monetária e juros, nos termos do Art. 1º-F da Lei 9.494/97 na redação dada pela Lei 11.960/09, na forma de remuneração da poupança, exatamente como se o valor nela estivesse aplicado (e não como requerido na inicial), conforme cálculos que seguem:

13º SALÁRIO

As regras de correção monetária e juros de mora incidentes nas condenações judiciais impostas a Nomeforam alteradas pelo art. da Lei Federal 11.960, de 29 de junho de 2009 , publicada no D.O.U. de 30.06.09 e vigente na data da publicação (cf. artigo 9º do referido diploma legal).

Para melhor análise da questão transcreve-se o artigo da Lei 11.960/2009:

"Art. 5oO art. 1o-F da Lei n o 9.494, de 10 de setembro de 1997, introduzido pelo art. 4 o da Medida Provisória n o 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, passa a vigorar com a seguinte redação:

'Art. 1 o -F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança .'"(NR) sem destaques no original.

Portanto, a partir de 30 de junho de 2009 (data da publicação e vigência da Lei Federal 11.960/2009), a Nomeapenas poderá ser condenada judicialmente a aplicar uma única vez , para fins de correção monetária, remuneração do capital e compensação da mora, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, previstos na Lei Federal 8.177/91.

Frise-se que a decisão proferida na ADI 4357, que trata da inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária dos débitos da Endereçoaplica para os casos de pagamento de precatórios, não sendo este o caso dos autos, motivo pelo qual a Lei 11.960/09 deve ser aplicada na íntegra.

Isto foi decidido pelo próprio Supremo Tribunal Federal, em manifestação do Min. Luiz Fux no tema da Repercussão Geral nº 810.

O E. TJSP já se posicionou sobre o assunto, nos termos do voto condutor do acórdão proferido na Apelação nº 0014795-95.2013.8.26.0053, in verbis:

"Nesse contexto, salienta-se que a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento do referido dispositivo" teve alcance limitado e abarcou apenas a parte em que o texto legal estava logicamente vinculado no art , 100, § 12º, da CRFB , incluído pela EC n g 62/09, o qual se refere tão somente à atualização de valores de requisitórios ", razão pela qual" Na parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório (í.e., entre o dano efetívo/ajuízamento da demanda e a condenação), o art , l g -F da Lei n g 9, 494/97 ainda não foi objeto de pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua constitucionalidade e, portanto, continua em pleno vigor " (STF, Manifestação em Tema de Repercussão Geral nº 810, Rei. Min. LUIZ FUX - grifamos).

Assim, não há justificativa para a negativa de vigência ao artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação que lhe foi conferida pelo art. da Lei Federal 11.960/2009 na espécie destes autos.

VI - DAS CONCLUSÕES E DO PEDIDO RECURSAL

Ante todo o exposto, requer a Nome:

(A) O julgamento de total improcedência dos pedidos, pelos

motivos supra expostos;

(B) Subsidiariamente, requer-se seja afastada a condenação em

todas as verbas, com exceção das férias e do 13º saláriO;

(C) Ainda, subsidiariamente, requer-se, acaso acolhido o pleito

de contagem de tempo de contribuição previdenciária, seja declarado na sentença que o valor da condenação é passível do desconto de 11% da SPPREV, seja pelo valor apontado na petição inicial ou pelo supra apontado subsidiariamente, bem como para que o período seja computado para fins previdenciários é necessário depósito da contribuição previdenciária de sobre todas as remunerações percebidas , na base de 11%;

(D) Quanto aos juros e correção monetária, devem incidir os

índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados a caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei 9494/1997, redação dada pelo art. da Lei 11.960, de 29 de junho de 2009, vigente a partir de 30.06.2009 até a fixação do termo ad quem da modulação dos efeitos na ADI 4357 pelo C. STF, em acórdão ainda pendente de julgamento; e, após o termo que vier a ser fixado pelo C. STF ou acaso não fixado, seja o referido valor acrescido dos juros oficiais pagos pela poupança, afastando-se a aplicação da Lei 11.960/09 unicamente no que se refere à correção monetária.

Nestes termos,

Pede e espera deferimento.

São Paulo, 10 de janeiro de 2018.

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF