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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0576

Contestação - TJSP - Ação Aposentadoria - Procedimento do Juizado Especial Cível

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EXCE LEN T Í SS I M O (A) S EN H O R (A) DO UT O R (A) J UI Z (A) DE DI REI T O DA _ VARA DO JUIZADO ESPECIAL DA NomeDA COMARCA DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO/SP

Nome, brasileira, solteira, Professora Estadual, portadora do RG nº 00000-00, inscrita no CPF sob nº 000.000.000-00, residente e domiciliada EndereçoCEP: 00000-000, neste ato fazendo-se representar por seus Procuradores, conforme Instrumento de Procuração em anexo, todos com escritório situado na Endereço, onde recebe suas intimações e notificações, vem perante Vossa Excelência propor

AÇÃO ORDINÁRIA

em face da Nomee SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV , pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

1. PRELIMINARMENTE

1.1. DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA "PRIORIDADE PROCESSUAL"

1.1.1. Requer a Autora, nos termos do artigo 1211-A do Código de Processo Civil c.c. o

artigo 71 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003), a concessão do benefício da "prioridade processual" à pessoa maior de 60 (sessenta anos), previsto nos referidos dispositivos.

1.1.2. Em anexo, segue documento atestando a idade da Requerente, atendendo ao

disposto nos artigos 1211-B, caput , do Código de Processo Civil e 71 § 1º, do Estatuto do Idoso.

1.1.3. Deferido o benefício, requer-se a Vossa Excelência que seja determinada à

secretária da Vara a devida identificação dos autos e a tomada das demais providências cabíveis para assegurar, além da prioridade na tramitação, também a concernente à execução dos atos e diligências relativos a este feito.

1.2. DA JUSTIÇA GRATUITA

1.2.1. A Requerente não tem como assumir as custas e despesas relativas ao processo

sem, contudo, prejudicar seu sustento e de sua família. A Requerente é idosa, doente e suporta todos os meses enormes gastos com remédio , conforme documentos em anexo.

1.2.2. A doutrina pátria vem, reiteradamente, aceitando o deferimento dos benefícios da

gratuidade da justiça, sem maiores formalidades, posto que como bem leciona o professor José Roberto Castro ao tratar do assunto em referência, é taxativo aos dispor que:

Basta que o próprio interessado, ou seu procurador declare, sob as penas da lei, que o seu estado financeiro não lhe permite arcar com o custeio do processo ‖. (grifo nosso).

1.2.3. Por seu turno, o festejado processualista Nomeé ainda

mais elucidativo ao dissertar sobre a assistência judiciária, prescrevendo que:

Como regra geral, a parte tem o ônus de custear as despesas das atividades processuais, antecipando-lhe o respectivo pagamento, à medida que o processo realiza sua marcha. Exigir, porém, esse ônus, como pressuposto indeclinável de acesso ao processo, seria privar os economicamente fracos da tutela jurisdicional do Estado. (...).

Necessitado, para o legislador, não é apenas o miserável, mas, sim, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família‘ (artigo , parágrafo único, da Lei 1.060/50) (...). (grifo nosso).

1.2.4. A propósito, não só os doutrinadores preocuparam-se em esclarecer a matéria

em comento, mas também os Tribunais pátrios têm reiteradamente entendido que:

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - ESTADO DE POBREZA -COMPROMETIMENTO DO ORÇAMENTO FAMILIAR - CARACTERIZAÇÃO - CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. Considera-se pobre a pessoa que não possa arcar com as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família (artigo , § único, da Lei 1.060/50). Isto significa que não se confunde pobreza, ao menos aos olhos da lei, com miserabilidade ou indigência. A miséria absoluta não é a mola propulsora da concessão da assistência judiciária, bastando para tanto o comprometimento do orçamento familiar derivado do pagamento de despesas processuais e honorários de advogado. (TACívSP - APC 542.279 - Rel. Juiz Renato Sartorelli - j. 22.02.99 - p. JUIS Jurisprudência Informatizada Saraiva, CdRom nº 17). (grifo nosso).

―Sem procurar um histórico do conceito de necessitado, contido na lei da assistência judiciária, vale lembrar que a atual Constituição em seu artigo , item LXXIV, estabelece como obrigação do Estado o oferecimento de assistência jurídica integral e gratuita, não limitando tal assistência aos pobres no sentido legal, e sim, aos que comprovarem insuficiência de recursos. O critério deslocou da ideia de pobreza para a ideia de insuficiência de recursos. Sem dúvida o necessitado, para obtenção da justiça gratuita, não é o da miséria absoluta, ou do pobre no sentido comum, nem que o requerente ande descalço ou resida no morro. O conceito estabelecido é o do orçamento apertado, de modo que haja prejuízo do sustento do próprio recorrente ou da família.‖ (TACivRJ - APC 11223/93 - Rel. Juiz Gualberto Gonçalves de Miranda - j. 10.11.93 - p. JUIS Jurisprudência Informatizada Saraiva, CdRom nº 17).

1.2.5. Vislumbra-se, pois, que para o deferimento da gratuidade na justiça, não se exige

o estado de penúria ou miséria absoluta, mas pobreza na acepção jurídica do termo, o que equivale dizer, a impossibilidade de custear o processo, em razão de estado financeiro deficitário .

1.2.6. A condição meramente econômica não afasta o direito ao benefício, mormente

quando evidenciada a impossibilidade financeira de ingressar em juízo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, ante a insuficiência de recursos disponíveis no momento para tanto, valendo anotar, assim, que a existência de aparente condição privilegiada da Requerente, não afasta o direito ao invocado benefício.

1.2.7. Outrossim, para a parte Requerente ser agraciada pelos generosos benefícios da

assistência judiciária, basta simples declaração de não estar em condições de custear as despesas do processo sem prejuízo de sua sobrevivência mensal , é isso que basta pela legislação acima citada conjugada com o artigo , inciso LXXIV da Constituição Federal, que prevê, "o Estado prestar á assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos".

1.2.8. O entendimento jurisprudencial segue nessa linha de raciocínio, vejamos:

JUSTIÇA GRATUITA - INDEFERIMENTO POR AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA NECESSSIDADE - IMPOSSIBILIDADE . Afirmada condição de pobreza, o benefício da gratuidade deve ser deferido até prova em contrário, não podendo o magistrado, indeferi-lo por falta de comprovação da insuficiência financeira. AGRAVO PROVIDO. (TJSP - AI n. 0071641- 97.2013.8.26.0000 - Agravante: Leandro Peccequeiro Emídio - Advogado do agravante: Dr. Fauez Zar Júnior - Agravado: Casas Bahia Comercial Ltda - Origem: Marília/SP - Órgão julgador: 30a Câmara de Direito Privado - Relator: Desembargador Andrade Neto - DJ: 08/05/2013). (grifo nosso).

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - Art. da Lei 1.060/50 recepcionado pela Constituição Federal de 1988 - Falta de elementos consistentes que indiquem a possibilidade de custeio das despesas e custas processuais sem o prejuízo do próprio sustento. Agravo provido. ( AI n. 0028083-75.2013.8.26.0000 - Agravante: Lucas André di Santo Vartha - Advogado do agravante: Dr. Fauez Zar Júnior - Agravado: Banco Santander (Brasil) S/A - Origem: 3a Vara Cível de Marília/SP - Órgão Julgador: 23a Câmara de Direito Privado - Relator: Desembargador Sá Moreira de Oliveira - DJ: 20/03/2013). (grifo nosso).

1.2.9. Neste caso, temos que o princípio da isonomia (igualdade) é o princípio

constitucional informador da concessão, pelo Estado, do benefício da Justiça Gratuita, permitindo a todos, pobres ou ricos, o acesso ao Poder Judiciário. Assim, o princípio de que "todos são iguais perante a lei", é a gênese do benefício da Justiça Gratuita .

1.2.10. Invocando-se o princípio isonômico, conclui-se que, qualquer pessoa é

beneficiária da Justiça Gratuita, nos termos da Lei Federal 1.060/1950, mais especificamente em seu artigo , in verbis :

Art. 2º. Gozarão dos benefícios desta Lei os nacionais ou estrangeiros residentes no País, que necessitarem recorrer à justiça penal, civil, militar ou do trabalho.

Parágrafo único. Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

1.2.11. Através da presente Lei Federal, estabelece-se a isenção ao necessitado, de

custas, despesas processuais, bem como de honorários advocatícios. Desta forma, permite o Estado que qualquer do povo, por mais necessitado 2 que seja, tenha acesso ao Poder Judiciário, podendo, desta forma, exercer direitos conceituados como fundamentais, permitindo, pois, a construção de uma sociedade mais justa e solidária.

1.2.12. Portanto, a gratuidade de Justiça, sendo um direito subjetivo público,

outorgado pela Lei n. 1.060/1950 e pela Constituição Federal, deve ser ampla, abrangendo todos aqueles que comprovarem sua insuficiência de recursos . Assim, os Requerentes fazem jus à concessão do benefício da Justiça Gratuita já que não pode ser impedida de pleitear direito por não ter condição financeira para arcar com as custas processuais da ação.

1.2.13. Assim, requer os efeitos da assistência judiciária gratuita , com conformidade

com a Lei n. 1.060/50 e com as formalidades de praxe que lhe seja deferida os benefícios da assistência judiciária tendo em vista não encontrar-se em condições financeiras de arcar com as custas e despesas processuais sem prejuízo de seu próprio sustento e o de sua família, eis que a renda familiar é de pequena monta econômica e seus gastos com remédios consomem grande parte de seus proventos , sendo certo que o pagamento das custas processuais consumiria grande parte de seu rendimento comprometendo sua sobrevivência mensal.

2. DOS FATOS

2.1. A Requerente é professora integrante do Quadro do Magistério da Secretária

Estadual de Educação. Ingressou no Quadro do Magistério da Secretária de Estado da Educação de São Paulo em 28/02/1989. Sendo certo que já preencheu os requisitos para concessão de aposentadoria com proventos integrais .

2.2. Trabalhou no serviço público por anos, e por sofrer de sérios problemas de saúde

necessitou licenciar-se sucessivamente para tratar de sua saúde, o que culminou com a concessão de sua readaptação.

2.3. Assim, em 27/09/2010, a Requerente passou a condição de readaptada,

conforme publicação no DOE de 18/06/2010, Port. 0100, sumula 4139/2010, processo 480/0100/2010.

2.4. A parte autora cumpriu todos os requisitos para aposentadoria l , uma vez que

já preenchido todos os requisitos exigidos para o benefício, nos termos da Constituição Federal, em seu artigo 40, § 1º, inciso III, alínea ―a‖ e

§ 5a, que são:

a) 25 (vinte e cinco anos) nas funções de magistério da educação infantil

e no ensino fundamental e médio;

b) Tempo mínimo de 10 (dez) anos de efetivo exercício no serviço público

e 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria;

c) 50 (cinquenta) anos de idade.

2.5. Tendo a Requerente preenchidos todos os requisitos para se aposentar , uma

vez que tinha cumprido os 25 (vinte e cinco) anos de serviço no magistério, 10 (dez) anos de efetivo exercício no serviço público, 5 (cinco) anos de efetivo exercício na função em que se dará a aposentadoria e contava com mais de 50 anos de idade 5 .

2.6. No entanto, conforme se verifica dos documentos em anexo, não fora concedido

para a Requerente aposentadoria com percepção de proventos integrais . Em total detrimento aos direitos constitucionais.

2.7. Assim, a Requerente continuou com muito esforço, com sérios problemas de

saúde a exercer suas atividades laborativas normalmente. E para piorar o seu estado de saúde, chegou-se a seu conhecimento que seria melhor ela se afastar para tratamento de saúde, uma vez que para o Estado, os dias afastados por licença saúde e periodos de readaptação, são descontados da contagem para aposentadoria especial do professor. Em total descumprimento aos direitos da Requerente, pessoa idosa, com problemas de saúde, que trabalhou anos e anos para o Estado na função mais essencial da sociedade, e quando cumpre os requisitos para se aposentar o Estado lhe tolhe esse direito, sob o pretexto de não ter cumprido todo o período laboral, uma vez que se afastou para tratamento de saúde .

2.8. Excelência, fica nítido e claro que fora negado à Requerente o seu direito

líquido e certo de se aposentar com proventos integrais , por entender a Requerida que os dias de afastamento para tratamento de saúde não contam como sendo de efetivo exercício. Em total ilegalidade e constrição aos direitos alheios.

2.9. Verifica-se pelos documentos em anexos que a requerente não faz a contagem dos

dias de licenças saúde e periodos de readaptação para fins de aposentadoria, a Requerida toma como base, para concessão de aposentadoria especial do professor, os dados constantes da sub guia ―ATS‖, que significa ―Adicional de Tempo de Serviço‖, onde os dias são computados excluindo os dias de afastamento para tratamento de saúde , em total ilegalidade e arbitrariedade.

2.10. A Requerente está sendo privada dos direitos mais elementares do ser humano,

sendo certo que exerce a docência há muitos anos, razão pela qual se vale do presente meio jurídico, para que seja regularizada a sua situação, sendo que a legislação vigente lhe assegura o direito a aposentadoria em moldes especiais , em virtude de ser professora da educação básica.

2.11. Observa-se hoje, que em 11/03/2017 a Requerente conta com 10.220 (dez mil,

duzentos e vinte) dias para fins de aposentadoria , conforme demonstrados pelos documentos em anexo 6 , ou seja, a Requerente já conta com 28 (vinte e oito) anos de serviços no magistério.

2.12. Enquanto que na sub guia "ATS" (Adicional de Tempo de Serviço) computa-se o

total de 10641 (dez mil seiscentos e quarenta e um) dias de efetivo exercício . Porém, até o presente momento, a Requerida não concedeu a aposentadoria com proventos integrais para a Requerente .

2.13. A Requerente preencheu todos os requisitos para se aposentar, pelos

moldes especiais concedidos pela Constituição Federal, em 11/04/2016 . Pasme Excelência, a Requerente está trabalhando há quase 1 (um) ano além do que realmente seria o necessário, pelo único motivo da Requerida entender, de forma arbitraria, que os dias afastados para tratamento de saúde e periodos de readaptação, devem ser excluídos da contagem do tempo para aposentadoria. Total descumprimento aos preceitos legais, morais e humanos. Afrontando diretamente a dignidade da pessoa humana.

2.14. O ato da autoridade coatora em não ter concedido aposentadoria com

proventos integrais , quando a Requerente preencheu todos os requisitos, configura lesão de direito líquido e certo da Requerente em se aposentar com proventos integrais, razão pela qual ajuíza-se a presente demanda, visando que o Poder Judiciário evite que a lesão se perpetue pelo tempo .

3. DO DIREITO

3.1. DA APOSENTADORIA ESPECIAL DO PROFESSOR DA EDUCAÇÃO BÁSICA

3.1.1. À conta de ―equivocada interpretação‖ da Lei, a Coordenadoria de Gestão de

Recursos Humanos da Secretária de Estado da Educação não tem considerado como efetivo exercício, para fins de aposentadoria especial dos professores, os

― p er í o d o s d e l i c e nça m é d i ca s , f a l t a s m é d i ca s e periodos de readaptação ‖ .

3.1.2. Uma vez que em meados de março de 2012, de forma arbitrária, a São Paulo

Previdência - SPPREV passou a devolver os processos únicos de contagem de tempo em que as faltas médicas e as licenças-saúde era tidas como efetivo exercício. Segundo o órgão de pessoal da Secretária de Estado da Educação, a autarquia de previdência, agiu bem, porque só podem ser considerados como de efetivo exercício os afastamentos previstos no artigo 78 do Estatuto dos Funcionários Públicos (Lei Estadual n. 10.261, de 28 de outubro de 1968), ao passo que o artigo 81, inciso II, da mesma lei garante apenas que se contem os dias de falta médica e de licença-saúde como tempo de contribuição. Também, asseverou que os afastamentos previstos nos artigos 64 e 65 do Estatuto do Magisterio Paulista (Lei Complementar n. 444, de 27 de dezembro de 1985) também não podem ser reputados como efetivo exercício 7 .

3.1.3. Fica claro que com o objetivo de fazer economia aos cofres públicos, a Secretária

de Estado da Educação de São Paulo e a São Paulo Previdência - SPPREV vem retardando as aposentadorias dos professores com a máxima arbitrariedade .

3.1.4. Sob o pretexto de interpretação da Emenda Constitucional n. 20/1998, a

Coordenadoria de Recursos Humanos e a Secretária de Estado da Educação de São Paulo, adotou o entendimento de que a expressão ―efetivo exercício das funções do magistério‖, prevista no § 5º do artigo 40 da Constituição Federal,

significa, apenas, o trabalho exercido em sala de aula .

3.1.5. Insta demonstrar que a Requerente faz sim jus à concessão da aposentadoria

especial, nos termos do artigo 40, § 1º, inciso III, alínea ―a‖ e § 5º da Constituição Federal, vez que cumpriu efetivamente seus requisitos , vejamos o dispositivo legal:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

(...)

III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições : (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e

cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher ;

(...)

§ 5º - Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no § 1º, III, a, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio . (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) (grifo nosso)

3.1.6. Noutro giro, Excelência, acerca desta dialética, importante esclarecer que após a

publicação da Emenda Constitucional n. 20, de 15/12/1998, surgiu discussão nos meios jurídicos e acadêmicos sobre a real abrangência da aposentadoria especial.

3.1.7. Como se vê, no que se refere à consideração do tempo de serviço, a Emenda

Constitucional nada alterou, pois, permanece como requisito a mesma exigência de efetivo exercício das funções de magistério.

3.1.8. Ato continuo, cumpre salientar que, neste, bem como em diversos outros casos

que se tem notícias, a Administração Pública Estadual vem, sistematicamente, violando tanto a Constituição Federal, como a decisão da Suprema Corte, denegando a concessão da aposentação a quem tem esse direito, alegando, que não preenche os requisitos para a concessão da Aposentadoria Especial.

3.1.9. A Legislação do Estado de São Paulo, cujo Estatuto dos Funcionários Públicos,

aplicável subsidiariamente aos integrantes do Quadro do Magistério por força do artigo 96 do Estatuto do Magisterio Paulista (Lei Complementar n. 444, de 27 de dezembro de 1985), estabeleceu serem de efetivo exercício afastamentos em virtude de férias, casamento, falecimento de parentes, serviços obrigatórios por lei, licença à funcionária gestante, licença-paternidade, licença-prêmio, além de outros motivos arrolados no artigo 78.

3.1.10. O entendimento da Requerida está pautado no artigo 78 do Estatuto dos

Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo (Lei n. 10.261/68), vejamos:

Artigo 78 - Serão considerados de efetivo exercício, para todos os efeitos legais, os dias em que o funcionário estiver afastado do serviço em virtude de:

I - férias;

II - casamento, até 8 (oito) dias;

III - falecimento do cônjuge, filhos, pais e irmãos, até 8 (oito) dias;

IV - falecimento dos sogros, do padrasto ou madrasta, até 2 (dois) dias;

V - serviços obrigatórios por lei;

VI - licença quando acidentado no exercício de suas atribuições ou atacado de doença profissional;

VII - licença à funcionária gestante; VIII - licenciamento compulsório, nos termos do art. 206;

IX - licença-prêmio;

X - faltas abonadas nos termos do § 1º do art. 110, observados os limites ali fixados;

XI - missão ou estudo dentro do Estado, em outros pontos do território nacional ou no estrangeiro, nos termos do art. 68;

XII - nos casos previstos no art. 122; XIII - afastamento por processo administrativo, se o funcionário for declarado inocente ou se a pena imposta fôr de repreensão ou multa; e,

ainda, os dias que excederem o total da pena de suspensão efetivamente aplicada;

XIV - trânsito, em decorrência de mudança de sede de exercício, desde que não exceda o prazo de 8 (oito) dias; e

XV - provas de competições desportivas, nos termos do item I, do § 2º, do art. 75.

3.1.11. No entanto, a decisão administrativa não pode prevalecer porque o artigo 78, da

Lei em epígrafe, não pode ser interpretado isoladamente, mas em cotejo com o artigo 81, inciso II , do mesmo diploma legal.

3.1.12. No que diz respeito à contagem do tempo em que a Requerente gozou licença

saúde para fins de aposentadoria, o artigo 81, inciso II, do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo (Lei n. 10.261/68)é claro ao estabelecer que:

Artigo 81 - Para efeito de disponibilidade e aposentadoria será contado o tempo de :

I - afastamento junto a entidades paraestatais e serviços públicos de natureza industrial; e

II - licença para tratamento de saúde . (grifo nosso)

3.1.13. Percebamos ainda que segundo o artigo 81, inciso II, em epígrafe, constitui

efetivo exercício para efeito de aposentadoria e disponibilidade o tempo de licença para tratamento de saúde, porém, aqui a lei não diz expressamente efetivo exercício , mas, no rastro do artigo 78, é exatamente disso que trata, até porque os dias de efetivo exercício podem ser computados na apuração do tempo de serviço (artigo 77, § 1º). A distinção é apenas aquela percebida por Régis Fernandes de Oliveira, vejamos:

―A lei especifica o que se deve entender por efetivo exercício, contando-se o tempo de afastamento, para todos os efeitos legais (art. 78), em virtude dos motivos constantes dos incisos que serão analisados.

----------------------------------------------------------------------------------------------- Vimos os casos em que o tempo de serviço, apesar do afastamento, é computado para todos os efeitos de lei, com a restrição mencionada no art. 79 e seu parágrafo único. Agora, alguns artigos determinam a contagem do tempo de serviço, limitando, porém, seus efeitos .

----------------------------------------------------------------------------------------------- Contar-se-á o tempo de serviço para efeito de disponibilidade e aposentadoria quando do afastamento para prestação de serviço junto a entidades paraestatais e serviços públicos de natureza industrial (art. 81, inciso I), bem como a licença para tratamento de saúde (inciso II)‖ 8 . (grifo nosso)

3.1.14. Da mesma forma o artigo 91 do Estatuto do Magisterio Paulista, Lei

Complementar Estadual n. 444/85, dispõe que:

Artigo 91 - Consideram-se efetivamente exercidas as horas-aula e/ou horas-atividade que o docente deixar de prestar por motivo de férias escolares, suspensão de aulas por determinação superior, recesso escolar, e de outras ausências que a legislação considere como de efetivo exercício para todos os efeitos legais.

Parágrafo único - As horas-aula e horas-atividade que o docente deixar de prestar, em virtude de licença concedida para tratamento de saúde, considerar-se-ão exercidas para fins de pagamento e, para os efeitos de incorporação aos cálculos dos proventos . (grifo nosso)

3.1.15. Portanto, o tempo da licença saúde deve ser considerado como de efetivo

exercício e computada sua contagem em especial para a concessão da aposentadoria . Por conseguinte, sob pena de se afrontar o princípio da dignidade humana, a licença médica deve ser considerada como de efetivo exercício.

3.1.16. Neste sentido:

Pressupostos legais para concessão da liminar. Atendimento de dois

requisitos legais. A consistência jurídica da alegação e a possibilidade da

8 O funcionário estadual e seu estatuto: comentários sobre a Lei n.º 10.261, de 28 de outubro de 1968, Estado de

São Paulo . São Paulo: Editora Max Limonad, 1975, pp. 97 e 100.

ocorrência de lesão irreparável ao direito. Pretensão de anulação do ato administrativo que determinou que a impetrante retornasse para o serviço público. O período de licença para tratamento de saúde ou as faltas médicas são computados para efeito de concessão de aposentadoria. Aplicação do artigo 81, inciso II da Lei Estadual n. 10.261/68 . Ausência de provas que indicam a legalidade do ato administrativo impugnado. Comprovação dos pressupostos da certeza material e certeza jurídica pela Impetrante (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo 9a Câmara de Direito Público A.I. 0198358-91.2012.8.26.0000 - Des. Rel. José Maria Câmara Junior Taubaté d.J. 06.03.13). (grifo nosso)

MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. TEMPO DE LICENÇA MÉDICA. EFEITOS PARA FINS DE APOSENTADORIA. CONTAGEM PREVISTA NA ESTATUTO PAULISTA DOS FUNCIONÁRIOSPÚBLICOS. - Com a vigência da Emenda constitucional nº 20 (de 15-12-1998), a clave fundamental para a contagem de tempo propício à aposentadoria passou a ser a do tempo de contribuição e não mais a do serviço. - E exatamente por isso, como não se suspende a contribuição previdenciária durante o período de licença para tratamento de saúde, é que esse tempo se conta para os fins de jubilação, assim o dispõe a normativa paulista no inciso II do art. 81 da Lei local nº 10.261/1968, com a redação que lhe deu a Lei complementar estadual nº 318, de 1983. Não provimento do agravo (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo 11a Câmara de Direito Privado A.I. 0214234-86.2012.8.26.0000 Des. Rel. Ricardo Dip Mirante do Paranapanema d.J. 05.02.13)

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. PROFESSORA DE EDUCAÇÃO BÁSICA I. CERTIDÃO DE CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO PARA FINS DE APOSENTADORIA. DOCUMENTO ELABORADO COM A DEDUÇÃO DE FALTAS E LICENÇAS PARA TRATAMENTO DE SAÚDE. INADMISSIBILIDADE. OS DIAS DE AFASTAMENTO MÉDICO DEVEM SER CONTADOS PARA EFEITO DE APOSENTADORIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 81, II, DA LEI 10.261/68. ORDEM CONCEDIDA. SENTENÇA MANTIDA . RECURSOS DESPROVIDOS. ( Apelação 0026689-35.2012.8.26.0625, 3a Câmara de Direito Público, Relator: Amorim Cantuária, j. 29/10/2013). (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL Mandado de segurança Professora Educação Básica II Aposentadoria Especial Certidão de contagem de tempo de serviço que foi inicialmente deferida confirmando o tempo necessário à aposentação, e posteriormente ratificada excluindo-se o tempo de afastamento para licença médica e tratamento de saúde Inadmissibilidade Aplicação do art. 81, II da Lei nº 10.261/68 A licença para tratamento de saúde deve ser contada como tempo de efetivo exercício para fins de aposentadoria Sentença que concedeu a segurança que será mantida Precedentes . Recurso improvido. ( Apelação 465424920128260554), 7a Câmara de Direito Público, Relator Eduardo Gouvêa, j. 17/03/2014). (grifo nosso)

3.1.17. Vejamos o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

MANDADO DE SEGURANÇA. Mandado de segurança. Pretensão da autora, Professora de Educação Básica II, à expedição de Certidão de Liquidação por Tempo de Serviço para a consequente aposentadoria especial, sem a exclusão do período em que esteve afastada em razão de ―Licença para Tratamento de Saúde‖. Sentença de concessão da segurança. Manutenção. Período de licença saúde no qual o servidor continua a receber seus vencimentos e a efetuar as respectivas contribuições previdenciárias, sendo, portanto, devida a contagem de referido tempo de contribuição para fins de aposentadoria. RECURSOS NÃO PROVIDOS. (Apelação nº 0021474-23.2012.8.26.0320 - Limeira. Recorrente: Juízo ex officio . Apelante: Fazenda do Estado de São Paulo. Apelada: Sonia Maria Prada).

PROFESSORA. Aposentadoria Especial. Pretensão de considerar na contagem do tempo de serviço os períodos de licenças para tratamento de saúde e faltas médicas. Possibilidade. Constituição Federal, artigos 40, §§ 1º, III, ―a‖ e § 5º, 81, II, da Lei 10261/1968 (Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado de São Paulo) e Lei Complementar nº 444/85, artigo 91. Recurso e reexame necessário a que se nega provimento. (APELAÇÃO nº 0025915- 47.2012.8.26.0320. COMARCA: LIMEIRA. APELANTE: Nome. APELADO: Nome. INTERESSADO: DIRIGENTE REGIONAL DE ENSINO DA DIRETORIA DE ENSINO DE LIMEIRA).

PROFESSOR DA REDE ESTADUAL DE ENSINO APOSENTADORIA ESPECIAL CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO EXCLUSÃO DE TEMPO DE LICENÇA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE E FALTA MÉDICA Inadmissibilidade Exegese do artigo 40, § 5º, da Constituição Federal e do artigo 81 do Estatuto dos Funcionários do Estado Impossibilidade de exclusão dos aludidos períodos do cálculo do tempo para aposentadoria especial Direito líquido e certo verificado Sentença concessiva da segurança mantida. Recursos voluntário e oficial improvidos. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 0047564-93.2012.8.26.0053 de São Paulo. RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO. APELANTE: Nome. APELADO: FRANCISCO BARBOSA DE MIRANDA)

PROFESSOR DA REDE ESTADUAL DE ENSINO APOSENTADORIA ESPECIAL CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO EXCLUSÃO DE TEMPO DE LICENÇA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE E FALTA MÉDICA Inadmissibilidade Exegese do artigo 40, § 5º, da Constituição Federal e do artigo 81 do Estatuto dos Funcionários do Estado Impossibilidade de exclusão dos aludidos períodos do cálculo do tempo para aposentadoria especial Direito líquido e certo verificado Sentença concessiva da segurança mantida. Recursos voluntário e oficial improvidos. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 0047564-93.2012.8.26.0053 de São Paulo. RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO. APELANTE: Nome. APELADO: FRANCISCO BARBOSA DE MIRANDA)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Omissão, contradição e obscuridade. Inocorrência. Servidor Público. Professor de Educação Básica II. Ilegitimidade de parte afastada. Aposentadoria Especial. Tempo de contribuição. Exclusão do período correspondente aos afastamentos para tratamento de saúde. Inadmissibilidade. Intelecção do art. 40, § 1.º, inc. III, alínea ―a‖, e § 5.º, da CF. Abono de Permanência devido, conforme disposto no art. 40, § 19, da CF. Indenização por danos materiais, a partir do 100º dia do requerimento de aposentadoria, indevida, sob pena de enriquecimento sem causa da servidora. Sentença reformada. Prequestionamento. O propósito de prequestionamento dos embargos deve estar condicionado à existência de algum dos vícios indicados no artigo 535 do CPC. O julgador não está obrigado a mencionar expressamente todos os dispositivos legais e constitucionais alegados para futura interposição de outros recursos. Embargos rejeitados. (EMB. DE DECLARAÇÃO Nº 0051194-12.2012.8.26.0554/50000. COMARCA: SANTO

ANDRÉ. EMBARGANTES: SÃO PAULO PREVIDÊNCIA SPPREV E OUTRO.

EMBARGADA: Nome(Assist. Judiciária).

APELAÇÃO CÍVEL Mandado de segurança Professora Educação Básica II Aposentadoria Especial Certidão de contagem de tempo de serviço que foi inicialmente deferida confirmando o tempo necessário à aposentação, e posteriormente ratificada excluindo-se o tempo de afastamento para licença médica e tratamento de saúde Inadmissibilidade Aplicação do art. 81, II da Lei nº 10.261/68 A licença para tratamento de saúde deve ser contada como tempo de efetivo exercício para fins de aposentadoria Sentença que concedeu a segurança que será mantida Precedentes. Recurso improvido. (Processo nº 0046542-49.2012.8.26.0554. Comarca: Santo André. Juiz sentenciante: Gustavo Sampaio Correia. Apelantes: Fazenda do Estado de São Paulo e Juízo ex officio . Apelado: Sandra Maria dos Santos).

3.1.18. Cumpre oportuno destacar o parecer da Procuradoria Geral do Estado de São

Paulo, no processo PGE n. 18487-391310/2012 (Ofício APEOESP n. 16/2012), parecer PA n. 44/2012, onde verificamos a ementa no seguinte teor:

SERVIDOR PÚBLICO. PROFESSOR. Aposentadoria Especial . Funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. Inteligência do parágrafo 5º do artigo 40 da Constituição da Republica. Efetivo Exercício. Expressão que, no contexto do dispositivo, está a afastar apenas o computo de tempo de exercício de funções não compreendidas entre aquelas a que se refere a norma constitucional. Princípio da valorização dos profissionais da educação escolar. Competência de cada ente político para estabelecer o regime jurídico de seus servidores. Possibilidade de que, sem frustrar a finalidade evidente da norma que garante a aposentadoria que possam ser consideradas de efetivo exercício para todos ou alguns efeitos. Licença para tratamento de saúde que, nos termos do artigo 81, II, do Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado de São Paulo (Lei Estadual n.º 10.261, de 28 de outubro de 1968), conta-se como tempo de efetivo exercício para efeito de aposentadoria e disponibilidade. Falta médica que, consoante o artigo 4º da Lei Complementar Estadual n.º 1.041, de 14 de abril de 2008, conta-se como tempo de efetivo exercício para idêntico efeito.

Consideram-se de efetivo exercício, para efeito da aposentadoria especial prevista no parágrafo 5º do artigo 40 da Constituição da Republica, os dias em que o professor este afastado do serviço em virtude de licença para tratamento de saúde e falta médica, desde que, ao tempo do afastamento, o profissional do ensino estivesse exercendo as funções a que alude a norma constitucional.

3.1.19. Pela ementa em epígrafe se torna nítido o entendimento da Procuradoria Geral do

Estado de São Paulo, ante a ilegalidade cometida pela Requerida.

3.1.20. Por todo o exposto, inúmeras questões podem ser levantadas, de início, o que

exige a Constituição Federal para que o professor possa aposentar-se com requisitos temporais reduzidos? A resposta é simples. Que tenha efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. Com isso a Carta Magna repele o exercício de qualquer outra função, e só. O adjunto adnominal ― das funções de magistério (...) ‖, de nítido papel especificativo, é chave para a compreensão do parágrafo 5ºº do artigo 40 0 da Constituição Federal l, e, deveras, é fundamentalmente sobre essa expressão que a doutrina e a jurisprudência têm-se debruçado em todos esses anos, ainda, quando afirma, vez por outra, que efetivo tem o sentido de real : a contraposição faz-se entre o exercício da docência e o de outras funções, e não entre o exercício da docência e afastamentos que, em sua ampla maioria, constituem direitos de qualquer professor de acordo com o respectivo estatuto 9 .

3.1.21. Verifica-se, no que concerne especificamente aos professores da educação básica,

que a Constituição enunciou no artigo 206 10 o princípio da valorização dos profissionais da educação escolar , que, embora preordenado pelo texto normativo à ministração do ensino, termina por orientar a compreensão de todas as normas jurídicas relativas a esses trabalhadores, como ―mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo lhes o espírito e servindo de critério para exata compreensão e inteligência delas‖ 11 .

3.1.22. Ainda, segundo o princípio da máxima efetividade, como descrito por Gomes

Canotilho, que significa que ―a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê‖ 12 , não é crível que a Constituição Federal em, um ponto valoriza os profissionais da educação e em contraponto os fixa requisitos que lhes prejudiquem.

3.1.23. Apropriamo-nos, da lúcida censura feita por Nomea

outras interpretações estritas do mesmo enunciado constitucional, vejamos:

―Parece extremamente contraditório que, quando a Constituição, pela primeira vez, resolve inserir, como princípio constitucional a ser obrigatoriamente observado no ensino público, o da valorização dos profissionais do ensino, o alcance do dispositivo fique sensivelmente reduzido por uma interpretação restritiva do artigo 40, § 5º‖ 13 .

3.1.24. Ora, Excelência, cristalino que, com tal conduta, a Requerida nega a validade e a

legitimidade da Carta Magna e das decisões do Poder Judiciário, contrariando princípios fundamentais a que se submete a Administração Pública.

3.1.25. Os requisitos de tempo de efetivo exercício no serviço público, tempo de exercício

efetivo no cargo em que se dará a aposentadoria, tempo de contribuição e a idade, ambos exigidos pela Constituição Federal, Constituição do Estado de São

9 O Sup re m o T Endereçot e m d e i x a d o p at e nt e e ss a c o nt r a p o s i ç ão , ao d e c i d i r , p o r e x e m pl o , qu e ― A e x p re ss a ̳efetivo exercício em funções de magistério‘ ( CF, art. 40, III, ̳b‘), contém a exigência de que o direito a aposentadoria

especial dos professores só se aperfeiçoa quando cumprido totalmente este especial requisito temporal no exercício das funções de magistério, excluída qualquer outra‖ (Ação Direta de Inconstitucionalidade

n. 178, Relator Ministro Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, julgada em 22 de fevereiro de 1996, g.n. No mesmo sentido: Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 528.443, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 16 de novembro de 2010). A Súmula 726 daquela Corte, a propósito, prescreve que para efeito de aposentadoria especial de professores não se computa o ―tempo de serviço prestado fora da sala de aula‖, e não, absolutamente, qualquer tempo que o servidor passe fora da sala de aula, como o tempo de afastamento em virtude de licença-prêmio ou de licença para tratamento de saúde.

Paulo, Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado de São Paulo e Estatuto do Magistério do Estado de São Paulo.

3.1.26. Observamos que a quase 1 (ano) anos a Requerente está sendo obrigada,

indevidamente, a trabalhar por omissão, comodismo ou conveniência da máquina estatal , neste ato representada pela Coordenadoria de Gestão de Recursos Humanos, que se nega a processar o que é de direito .

3.2. DA ATIVIDADE CORRELATA - PROFESSOR READAPTADO

3.2.1. Assim, ainda neste sentido dispõe a Lei n. 11.301/2006, vejamos:

Art. . O art. 67 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescido do seguinte § 2o, renumerando-se o atual parágrafo único para § 1o:

― A r t. 67. ...................................................................................................

§ 2º. Para os efeitos do disposto no § 5º do art. 40 e no § 8o do art. 201 da Constituição Federal, são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico .‖ (grifo nosso)

3.2.2. O cerne da questão reside, portanto, na decisão entre a função de magistério e

docência. Uma vez que função de magistério compreende todas as atividades inerentes e correlatas à função de educar, abrangendo, inclusive, a docência.

3.2.3. Neste sentido:

Apelação mandado de segurança professora estadual readaptada aposentadoria especial durante readaptação exerceu atividade correlata a do Magistério Lei Complementar Estadual nº 444/85 preenchidos os requisitos contidos no § 5º do artigo 40 da CF devida a aposentadoria especial sentença reformada. (Apelação nº 0020513-28.2012.8.26.0047, 12a Câmara de Direito Público, Rel. Des. Venicio Salles, j. 12.03.2014).

3.2.4. Ainda, em recente decisão o MM. Juiz da 9º Vara da Nomeda

Comarca da Capital concedeu recentemente liminar para os professores readaptados, vejamos:

Processo n. (00)00000-0000.53.2012.8.26.0053

(...)

Vistos. A liminar no mandado de segurança deve ser concedida diante da presença de dois requisitos, quais sejam, relevância dos motivos em que se fundamenta o pedido e possibilidade de lesão irreparável ao direito do impetrante. Sem prejuízo de entendimento diverso quando da prolação da sentença, verifico a relevância dos fundamentos invocados, pois os professores readaptados, em virtude de problema de saúde, realizam funções correlatas àquelas referentes ao trabalho em sala de aula, mediante orientação aos alunos, retirada de dúvidas, acompanhamento pedagógico e outras inerentes à função de magistério. Sendo assim, o parecer nº 150/2011, aprovado pelo Procurador Geral do Estado não está em consonância com os objetivos previstos na Constituição Federal, art. 40, § 5º que trata da aposentadoria especial para o professor, uma vez que, na verdade, mediante errônea interpretação administrativa, pretende afastar o benefício mencionado ao servidor que apresenta problema de saúde, mas ainda tem condições de continuar no exercício da função. Defiro a liminar e determino às impetradas que considerem o redutor de 05 anos, previsto no art. 40, § 5º da Constituição Federal, combinado com a Lei Federal nº 11.301/06 aos professores e especialistas da educação readaptados da rede estadual de ensino, ainda que não estejam designados para funções de direção, coordenação pedagógica e assessoramento pedagógico, desde que filiados ao sindicato impetrante. Notifique-se e dê-se ciência. Após, ao Ministério Público e conclusos. Servirá o presente como mandado e/ou ofício. Int.

(...)

3.2.5. Reforçando o entendimento do legislador constituinte que entendeu que funções

de magistério são, exclusivamente, aquelas exercidas apenas na sala de aula. Sobre isso já se pronunciou o Colendo Supremo Tribunal Federal, conforme os V. Acórdãos, que transcrevemos a seguir:

Rec. Extraordinário nº 114.352 - ES (PRIMEIRA TURMA)

Relator: O Sr. Ministro Sydney Sanches.

Recorrente: Estado do Espírito Santo

Recorridos: Nomee outra.

Aposentadoria especial de professora pública, aos 25 anos de serviço público

(art. 101. III, c/c art. 165, XX, da Ec nº 1/69). Não viola os artigos 101, III, e

165, XX, da EC nº 1/69, acórdão que, para efeito de aposentadoria especial

de professora pública, aos 25 anos de serviço em funções de magistério,

admite a inclusão de período em que aquela, designada pela Secretaria da

Educação, prestou serviços à Campanha Nacional de Alimentação Escolar,

em atividade de natureza educacional. Precedentes do STF. Mandado de

Segurança deferido na instância de origem, para tal fim.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 115.404 - RJ (SEGUNDA TURMA)

Relator: O Sr. Ministro Francisco Rezek.

Recorrente: Prefeitura Municipal do Rio de Janeiro

Recorrida: Nome.

Magistério. Aposentadoria especial aos vinte e cinco anos. CF, art. 165-XX, (na redação da EC nº 18/81). O aresto impugnado não ofendeu o texto constitucional, ao admitir como de efetivo exercício o tempo durante o qual o professor se dedicou a funções intrínsecas à tarefa de educar, apesar de desempenhadas fora da sala de aula.

Recurso extraordinário não conhecido.

3.2.6. Em acordão, prolatado após a publicação da EC 20/98, o Colendo Tribunal

Federal reafirmou o entendimento de que ―função de magistério‖ não se restringe à sala de aula. Cabe citar o V. Acordão publicado no DJ de 04/08/2000, relatado pelo Eminente Ministro Marco Aurélio, vejamos:

não impondo como requisito atividade em sala de aula. Assim, descabe ter como infringido o preceito da alínea ―b‖ do inciso III do artigo 40 da Constituição Federal no que, presente a qualificação de professora, reconhece- se o direito de aposentadoria especial à prestadora de serviço há vinte e cinco anos nas funções de especialista em educação e orientadora educacional.

(...)

V O T O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR). Os pressupostos gerais de recorribilidade estão atendidos, cabendo o exame específico, ou seja, a violência do disposto na alínea ―b‖ do inciso III do artigo 40 da Constituição Federal, no que reconhecido o direito à aposentadoria especial de professora e especialista em educação. A alínea ―b‖ do inciso III do artigo 40 da Constituição Federal revela o direito de o professor - contando com trinta anos de efetivo exercício em funções de magistério, se homem, ou vinte e cinco anos se mulher - a aposentar-se com proventos integrais. A Corte soberana no exame dos elementos probatórios dos autos deixou patenteado que a Recorrida é professora por formação acadêmica e vinha desempenhando funções, há mais de vinte e cinco anos, de magistério, ou seja, de especialista em educação e orientadora educacional. Ora, no preceito da Carta alude-se, é certo, à qualificação de professor, mas, na referência à função exercida, inclui-se o gênero magistério, não chegando à especificidade sustentada nos recursos, ou seja, ao desenvolvimento de atividades em sala de aula. Descabe emprestar ao preceito interpretação que restrinja o que nele se contém, reduzindo a referência a "funções de magistério" àquelas que impliquem ministrar, diretamente, aulas . Por isso, tendo em vista o quadro fático revelado no acórdão de folha 169 à 176, não conheço os recursos interpostos.‖ (grifo nosso)

3.2.7. De rigor assinalar, ainda, que o Colendo Supremo Tribunal Federal já teve a

oportunidade de se manifestar acerca do tempo de serviço que pode ser considerado para efeito de aposentadoria especial dos professores e o fez considerando as especificidades da carreira do magistério e o fato de que os serviços educacionais não se resumem somente a ministração de aulas. Deixou consignado a Corte Suprema nas ementas dos arrestos, vejamos:

Rec. Extraordinário n. 114.352 - ES (PRIMEIRA TURMA)

Relator: O Sr. Ministro Sydney Sanches.

Recorrente: Estado do Espírito Santo

Recorridos: Amabília Rosa Guarconi Piumbini e outra. Aposentadoria especial de professora pública, aos 25 anos de serviço público (art. 101. III, c/c art. 165, XX, da EC n 1/69). Não viola os artigos 101, III, e 165, XX, da EC no. 1/69, acórdão que, para efeito de aposentadoria especial de professora pública, aos 25 anos de serviço em funções de magistério, admite a inclusão de período em que aquela, designada pela Secretaria da Educação, prestou serviços à Campanha Nacional de Alimentação Escolar, em atividade de natureza educacional. Precedentes do STF. Mandado de Segurança deferido na instância de origem, para tal fim.

RECURSO EXTRAORDINARIO No. 115.404 - RJ (SEGUNDA TURMA)

Relator: O Sr. Ministro Francisco Rezek.

Recorrente: Prefeitura Municipal do Rio de Janeiro - Recorrida: Maria Celeste Pereira da Silva.

Magistério. Aposentadoria especial aos vinte e cinco anos. CF, art. 165-XX, (na redação da EC no. 18/81). O aresto impugnado não ofendeu o texto constitucional, ao admitir como de efetivo exercício o tempo durante o qual o professor se dedicou a funções intrínsecas à tarefa de educar, apesar de desempenhadas fora da sala de aula.

Recentemente, esteve em andamento a Ação Direta de Inconstitucionalidade de n. 3772, proposta pelo Exmo. Sr. Procurador Geral da República, a respeito do tema discutido nos autos, e que já teve julgamento, conforme ata abaixo (cópia anexa):

Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente a ação, com interpretação conforme para excluir a aposentadoria especial apenas aos especialistas em educação, nos termos do voto do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, que redigirá o acórdão , contra os votos dos Senhores Ministros Carlos Britto (Relator), Cármen Lúcia e Joaquim Barbosa, que julgavam procedente a ação, e da Senhora Ministra Ellen Gracie, que a julgava de todo improcedente. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso (Vice-Presidente). Ausentes, justificadamente, porque em representação do Tribunal no exterior, o Senhor Ministro Gilmar Mendes (Presidente) e, neste julgamento, o Senhor Ministro Menezes Direito. Plenário, 29.10.2008. (grifo nosso)

3.2.8. Atentando expressamente o que foi decidido na supra ADI, o mesmo Supremo

Tribunal Federal, em inúmeros casos, tem julgado a questão, em harmonia com o entendimento do Colendo Supremo Tribunal Federal. Vejamos:

RE 586101 / SP - SÃO PAULO

RECURSO EXTRAORDINARIO

Relator (a): Min. EROS GRAU

Julgamento: 24/11/2008

Publicação DjE-233 DIVULG 05/12/2008 PUBLIC 09/12/2008

Partes

RECTE.(S): HIROMI DOI SHIROZAKI

ADV.(A/S): NomeE OUTRO (A/S)

RECDO.(A/S): ESTADO DE SÃO PAULO

ADV.(A/S): PGE-SP - ANSELMO PRIETO ALVAREZ

Decisão

DECISAO: O TJ/SP deu provimento à apelação para julgar improcedente a

ação, sob o fundamento de que função técnico-pedagógica não é considerada

função de magistério para os efeitos do disposto no artigo 40, § 5º., da

Constituição do Brasil. 2. A recorrente alega violação do disposto no artigo

40, § 5º., da Constituição de 1988. 3. O acórdão recorrido diverge da

orientação do Plenário deste Tribunal que, no julgamento da ADI n. 3.772,

Redator para o acórdão o Ministro Ricardo Lewandowski, Sessão do dia

29.10.08, fixou entendimento no sentido de que ―a atividade docente não se

limita à sala de aula, e que as atividades mencionadas de exercício de direção

de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico também

gozam do benefício, desde que exercidas por professores‖. Dou provimento ao

recurso extraordinário, com esteio no artigo 557, § 1- A, do CPC.

Declaro invertidos os ônus da sucumbência. Publique-se. Brasília, 24 de

novembro de 2008. Ministro Eros Grau - Relator - 1

Partes

RECTE.(S): HIROMI DOI SHIROZAKI

ADV.(A/S): NomeE OUTRO (A/S)

RECDO.(A/S): ESTADO DE SÃO PAULO

ADV.(A/S): PGE-SP - Nome

Decisão

DECISAO: A controvérsia objeto dos presentes autos - aposentadoria especial

de professor - contagem de tempo de serviço fora da sala de aula - está

submetida à apreciação do Pleno do Supremo Tribunal Federal, nos autos da

ADI n. 3.772, Relator o Ministro Carlos Britto. Determino o sobrestamento do

presente feito até o julgamento da aludida ADI. Publique-se. Brasília, 23 de

junho de 2008. Ministro Eros Grau - Relator.

AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.427-6 SÃO PAULO

RELATOR: MIN. EROS GRAU

AGRAVANTE (S): Nome

ADVOGADO (A/S): NomeE OUTRO

ADVOGADO (A/S): CLAUDISMAR ZUPIROLI

AGRAVADO (A/S): ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADO (A/S): PGE-SP - NORBERTO OYA

DECISÃO: Trata-se de agravo regimental contra decisão que conheceu e deu

provimento ao recurso extraordinário. 2. A agravante alega que ―a decisão

atacada não empresta melhor solução ao caso, haja vista não acompanhar o

atual entendimento deste Supremo Tribunal, especialmente após a decisão

proferida no julgamento da ADI 3.772‖ [fl. 218]. 3. Assiste razão à agravante.

O acórdão recorrido está em harmonia com a orientação do Plenário deste

Tribunal que, no julgamento da ADI n. 3.772, Redator para o acórdão o

Ministro Ricardo Lewandowski, Sessão do dia 29.10.08, fixou entendimento

no sentido de que ―a atividade docente não se limita à sala de aula, e que as

atividades mencionadas de exercício de direção de unidade escolar e as de

coordenação e assessoramento pedagógico também gozam do benefício, desde

que exercidas por professores‖. Reconsidero a decisão de fls. 213-214, para

negar seguimento ao recurso extraordinário com fundamento no disposto no

artigo 21, § 1, do RISTF.

Publique-se.

Brasília, 4 de fevereiro de 2009.

Ministro Eros Grau

Relator

RECURSO EXTRAORDINARIO 565.627-6 (541) PROCED. :SP

RELATORA :MIN. CARMEN LUCIA

RECTE.(S):ESTADO DE SÃO PAULO

ADV.(A/S):PGE-SP - ALTIERE P RIOS JUNIOR

RECDO.(A/S) :Nome

ADV.(A/S) :Nome E OUTRO (A/S)

DECISAO RECURSO EXTRAORDINARIO. CONSTITUCIONAL. ART. 40, § 5º., DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. MAGISTERIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. JULGADO RECORRIDO EM HARMONIA COM A MAIS RECENTE JURISPRUDENCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSAO GERAL DA QUESTAO CONSTITUCIONAL. DESNECESSIDADE DE EXAME. ART. 323, PRIMEIRA PARTE, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da Republica, contra o seguinte julgado do Tribunal de

Justiça de São Paulo: "MANDADO DE SEGURANÇA. Magistério. Certidão de liquidação de tempo de serviço. Preenchidos requisitos e pressupostos legais, cumpre cômputo, para fins de aposentadoria especial, de tempo de serviço prestado a título de readaptação por motivo de saúde, posto que membro do magistério, e exercendo funções relativas. Recurso provido"(fl. 207). Tem-se no voto condutor do julgado recorrido:"Sem embargo dos doutos fundamentos da r. decisão de primeiro grau, é do entendimento desta Câmara que o benefício da aposentadoria especial para membros do magistério, previsto pelo artigo 40, § 5º., da Constituição Federal, de acordo com a redação dada pela Emenda Constitucional 20/98, não se restringe aos professores que efetivamente lecionam, abarcando, igualmente, aqueles que exerçam, como o Autor, cargos ou funções relativas ao desenvolvimento do magistério, devendo ser aproveitado o tempo de serviço prestado para fins de aposentadoria especial. Isso porque as atividades exercidas pelo Autor, por força da designação a função de vice diretor de Escola, somente podem ser cumpridas por profissionais membros do magistério, ou seja, apenas por professores aptos e capazes. (...) Finalmente, por força da Lei Federal 11.301/2006, que definiu as funções de magistério, resolve-se qualquer dúvida sobre o fato de profissionais que exercem funções como as da Autora serem, efetivamente, membros do magistério, e, portanto, titulares dos direitos decorrentes, inclusive para contagem de tempo para aposentadoria especial:

Art. 1º.. O art. 67 da Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescido do seguinte § 2º., renumerando-se o atual parágrafo único para § 1º:

Art. 67. § 2º. Para os efeitos do disposto no § 5º. do art. 40 e no § 8º., do art. 201 da Constituição Federal, são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico" (fls. 209-215; grifei).

2. O Recorrente afirma que o Tribunal a quo teria ofendido o art. 40, § 1º., inc. III, alínea b, e § 5º. da Constituição da Republica. Assevera que teria sido contrariada a Súmula 726 do Supremo Tribunal. Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.

3. Em preliminar, é de se ressaltar que, apesar de ter sido o recorrente intimado depois de 3.5.2007 e constar no recurso extraordinário capítulo destacado para a defesa da repercussão geral da questão constitucional, não é o caso de se iniciar o procedimento para a aferição da sua existência, pois, nos termos do art. 323, primeira parte, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal - com a redação determinada pela Emenda Regimental n. 21/2007 -, esse procedimento somente terá lugar "quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão". Essa é a situação do caso em exame, em que a análise da existência, ou não, da repercussão geral da questão constitucional torna-se dispensável, pois há outro fundamento suficiente para a inadmissibilidade do recurso. 4. Em 29.10.2008, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.772, Redator para o acórdão o Ministro Ricardo Lewandowski, DJE 27.3.2009, o Plenário do Supremo Tribunal Federal alterou parcialmente o entendimento consolidado na Súmula 726, nos seguintes termos:

"EMENTA: AÇAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE MANEJADA CONTRA O ART. . DA LEI FEDERAL 11.301/2006, QUE ACRESCENTOU O § 2º. AO ART. 67 DA LEI 9.394/1996. CARREIRA DE MAGISTERIO. APOSENTADORIA ESPECIAL PARA OS EXERCENTES DE FUNÇOES DE DIREÇAO, COORDENAÇAO E ASSESSORAMENTO PEDAGOGICO. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 40, § 4º., E 201, § 1º., DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

INOCORRENCIA. AÇAO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE, COM INTERPRETAÇAO CONFORME.

I - A função de magistério não se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo também a preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção de unidade escolar. II - As funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, § 4º., e 201, § 1º., da Constituição Federal. III - Ação direta julgada parcialmente procedente, com interpretação conforme, nos termos supra".

5. Não há, pois, o que prover quanto às alegações da parte recorrente.

6. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º; do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Publique-se.

Brasília, 4 de junho de 2009.

Ministra CARMEN LUCIA

Relatora

3.2.9. Constitui-se, pois, direito da Requerente em ver computado para fins de

aposentadoria especial do magistério todo o tempo de serviço em que exerceu as funções de readaptada.

3.2.10. Didático e ilustrativo também é o parecer da Professora Maria Silvia Di Pietro

sobre a contagem de tempo para aposentadoria especial, cujos trechos a seguir transcreve-se:

―(...) O princípio da segurança jurídica exige que as mudanças de interpretação não atinjam situações pretéritas. Não é por outra razão que a Lei Federal n 9784, de 29-1-99, que estabeleceu normas sobre o processo administrativo na esfera federal, expressamente prevê esse princípio no artigo ., caput, e no inciso XIII, impõe, entre os critérios a serem observados, a interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o entendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. Embora prevista para a esfera federal, é evidente que, em se tratando de princípio, ele coloca-se como base de todo ordenamento jurídico, sendo obrigatório independentemente de previsão expressa.

Conforme por nós ressaltado no livro Direito Administrativo (Atlas, 1999, p. 85), ―a segurança jurídica tem muita relação com a idéia de respeito à boa-fé. Se a Administração adotou determinada interpretação como a correta e a aplicou a casos concretos, não pode depois vir a anular atos anteriores, sob o pretexto de que os mesmos foram praticados com base em errônea interpretação. Se o administrado teve reconhecido determinado direito com base em interpretação adotada em caráter uniforme para toda a Administração, é evidente que a sua boa-fé deve ser respeitada. Se a Lei deve respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, por respeito ao princípio da segurança jurídica, não é admissível que o administrado tenha seus direitos flutuando ao sabor de interpretações jurídicas variáveis no tempo‖.

Com base na interpretação adotada no âmbito estadual, as pessoas,

confiando na boa-fé do Governo, decidiram suas vidas; enfrentaram concursos de provas e títulos para conquistarem postos mais elevados no Quadro do Magistério; aceitaram afastar-se de seus cargos, em situações transitórias, para assumir encargos correlatos às funções de magistério. Fizeram-no de boa-fé e acreditando na boa-fé da autoridade pública. Essa boa- fé tem que ser respeitada e valorizada, para fiel observância dos princípios de segurança jurídica e da moralidade administrativa. Note-se que a interpretação favorável aos integrantes do Quadro do Magistério vem sendo adotada há 18 anos.

CONCLUSAO: Por todas as razões expostas, conclui-se que o artigo 40, § 5º., Constituição, com redação dada pela Emenda Constitucional no. 20/98

permite a interpretação de que a expressão ―funções de magistério abrange, não só a de professor, como as funções de correlatas, incluindo os

readaptados. Todos fazem jus à aposentadoria especial prevista no referido dispositivo, não prejudicando esse direito o afastamento para exercer

atividades efetivamente correlatas às de magistério.‖

3.2.11. Como já se mencionou, a Requerente preencheu as condições necessárias à

concessão de sua aposentadoria com proventos integrais.

3.2.12. Por todas essas razões, restou evidenciado o direito da Requerente de computar,

para fins de aposentadoria especial, o tempo de readaptada.

3.2.13. Assim, o direito à aposentadoria especial não pode ser suprimido. A contagem do

tempo de serviço que a Requerente está no exercício de atividades correlatas às de magistério (readaptação) não ofende a regra contida na Constituição Federal, alterada pela Emenda Constitucional n. 20/98.

3.2.14. Frise-se, finalmente, que a Requerente o direito líquido e certo da Requerente em

ter sua aposentadoria especial, com proventos integrais, concedidos desde 11/04/2016, quando completou todos os requisitos constitucionais.

3.3. DA INTEGRALIDADE DOS PROVENTOS

3.3.1. No caso em análise, Excelência, a Requerente faz jus também à integralidade dos

proventos, direito esse abarcado expressamente pelo artigo , inciso I, II, III e IV da Emenda Constitucional n. 41/2003, vejamos:

Art. Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2º desta Emenda, o servidor da União, dos Estados , do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais , que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no § 5º do art. 40 da Constituição Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições :

I - sessenta anos de idade, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade, se mulher ;

II - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher ;

III - vinte anos de efetivo exercício no serviço público ; e

IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria . (grifo nosso)

3.3.2. Por sua vez, importante destacar que, alinhando sua situação funcional aos

ditames do artigo 6º, o servidor público igualmente fará jus à paridade salarial , que segue registrada no artigo , da mesma Emenda Constitucional n. 41/2003, in verbis :

Art. Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados , Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade , inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. (grifo nosso)

3.3.3. Antes que prevaleça o entendimento de que, o disposto no aludido artigo somente

se aplique às hipóteses contidas no artigo 3º (também da Emenda Constitucional

n. 41/2003), ressalta-se que o artigo da Emenda Constitucional n. 47/2005, reafirmou a garantia de paridade salarial para os servidores públicos aposentador nos moldes do artigo , da Emenda Constitucional n. 41/2003, senão vejamos:

Art. 2º Aplica-se aos proventos de aposentadorias dos servidores públicos que se aposentarem na forma do caput do art. da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o disposto no art. 7º da mesma Emenda.

3.3.4. Assim, diante de todo o exposto, patente o direito da Requerente em se aposentar

nos moldes especiais previstos na Constituição Federal, com proventos integrais.

4. DO PEDIDO

Por todo o exposto, requer:

a) Requer, os benefícios da Justiça Gratuita , de acordo com a Lei

n. 1.060/1950, uma vez que é pessoa pobre na acepção jurídica do termo;

b) Reconhecer o direito da Requerente em aposentar-se com base no

artigo 40, § 1º, inciso III, alínea ―a‖ e § 5º da Constituição Federal, nos moldes da aposentadoria especial do professor, com a contagem dos dias de faltas medicas, licenças saúde e periodos de readaptação para fins de aposentadoria, conforme fundamentado;

c) Condenar a Requerida a pagar indenização material referente

ao tempo que trabalhou a mais para o Estado de São Paulo, desde o dia que completou 25 (vinte e cinco) anos de exercício do magistério, ou seja, dia 28/02/2014, acrescida de atualização monetária pelos índices do art. 1º-F da Lei9.494/97, com reflexos nas férias e 13º ;

d) Ao apostilamento do decidido, para que prevaleça no futuro, o direito

pleiteado nesta ação

e) Instituir o crédito de natureza alimentar.

Dá-se ao presente, para efeitos fiscais, o valor de R$ 24.619,16 (vinte e quatro mil, seiscentos e dezenove reais e dezesseis centavos).

Termos em que,

Pede deferimento.

São José do Rio Preto, 10 de março de 2017.

Dr. Nome

00.000 OAB/UF

Dr. NomeGOME ROCHA

00.000 OAB/UF