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2 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.10.0004

Petição - Ação Gratificação

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DO TRABALHO DA MERITÍSSIMA 4a VARA DO TRABALHO DE BRASÍLIA/DF

Processo n.° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificada nos autos da Reclamatória Trabalhista em epígrafe que move em face do CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF , através de seus procuradores, vem, mui respeitosamente, perante Vossa Excelência, apresentar

CONTRARRAZÕES DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

com fulcro no Artigo 897-A da CLT, bem como em cumprimento ao despacho publicado no dia 29.03.2017, assim, vejamos os tópicos:

PRELIMINARMENTE

01. DA TEMPESTIVIDADE

Ab initio , impende destacar a tempestividade das presentes contrarrazões aos embargos de declaração oposto, eis que a intimação para manifestação acerca dos embargos declaratórios foi publicada no dia 29/03/2017 (quarta-feira), sendo o prazo hábil para manifestação de 30/03/2017 (quinta-feira) a 03/04/2017 (segunda-feira).

Sendo assim, protocolizado as presentes manifestações acerca dos embargos de declaração opostos pela reclamada na data de hoje, resta absolutamente tempestivo, tendo em vista que dentro do prazo legal.

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02. DO CARÁTER PROTELATÓRIO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA RECLAMADA

Inicialmente, destaca-se o caráter nitidamente protelatório dos Embargos Declaratórios apresentados, posto que não restaram apontadas qualquer das hipóteses legais que desafiam Embargos de Declaração, havendo tão somente inconformismo do Reclamado com o resultado, tentando por vias escusas a reforma do mérito da decisão.

Assim determina o artigo 897-A da CLT, in literis :

"Artigo 897-A. Caberão embargos de declaração da sentença ou acórdão, no prazo de 5 (cinco) dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou sessão subseqüente a sua apresentação, registrado na certidão, admitido efeito modificativo da decisão nos casos de omissão e contradição do julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso." (grifamos)

Cabe transcrever, por oportuno, o artigo 1.022 do NCPC, que é utilizado de maneira subsidiária ao processo do trabalho:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se

pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Ocorre que o Embargante busca a reforma da decisão através de argumentos totalmente descabidos, eis que os supostos equívocos elencados inexistem.

O embargante alega que houve omissão quanto aos fundamentos jurídicos para aplicação do divisor 200. Importante frisar que não houve omissão posto que o divisor restou registrado na sentença de ID (00)00000-0000. Ademais, busca a recorrente, na realidade, a reforma do julgado posto que aponta sua pretensão de aplicação do divisor 220, que não merece ser aplicado, conforme será apontado a seguir.

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Em razão disso, a reclamante roga seja aplicada a penalidade prevista no art. 1.026, §2°, do NCPC, devendo a multa ser revertida em favor da reclamante.

DA ALEGAÇÃO DE OBSCURIDADE QUANTO AO DIVISOR

Data máxima vênia, a parte reclamada entende que existe OMISSÃO no v. acórdão proferido, contudo não é o que se registra no presente caso.

Entende a embargante ter havido omissão na decisão, pois a sentença não aplicou o recente entendimento proferido no julgamento do Incidente de Recurso de Revista Repetitivo n° 0000849- 83.2013.5.01.0138.

Se torna imperioso, ressaltar que o acórdão proferido pela subseção Especializada de dissídios individuais deste tribunal superior na decisão de recurso de revista repetitivo ainda não transitou em julgado , tendo inclusive pendência quanto a análise de embargos de declaração, à guisa do artigo 1022 do CPC/2015, bem como interposição de recurso extraordinário, portanto, não há que se falar em aplicação da referida decisão desde logo, posto que a mesma, não possui eficácia plena no mundo jurídico sendo assim, a referida decisão não poderia ser utilizada como precedente e nem mesmo poderia ter efeito vinculante a fim de afastar a aplicação da súmula 124, I, "b" do C. TST.

Vejamos o andamento processual dos autos n° 0000849-83.2013.5.01.0138:

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Tal posicionamento encontra-se inclusive amparado na ato normativo 38/2015, artigo 6°.

Vejamos o que dispõe o Ato Normativo n° 38/2015 cujo teor versa a respeito da suspensão da matéria que tratam de casos idênticos aos afetados com recursos repetitivos, ATÉ O PRONUNCIAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO:

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"Art. 6° O Presidente do Tribunal Superior do Trabalho oficiará os Presidentes dos Tribunais Regionais do Trabalho, com cópia da decisão de afetação, para que suspendam os recursos de revista interpostos em casos idênticos aos afetados como recursos repetitivos e ainda não encaminhados a este Tribunal, bem como os recursos ordinários interpostos contra as sentenças proferidas em casos idênticos aos afetados como recursos repetitivos, até o pronunciamento definitivo do Tribunal Superior do Trabalho"

No mais, especificamente com relação à Caixa Econômica Federal, faz-se necessário utilizar-se da figura do distinguishing , que pressupõe a confrontação entre a ratio decibendi e o caso concreto. Isso porque, apesar de ter o precedente decidido pela aplicação do divisor 220/180, considerando o sábado como dia útil não trabalhado, fato É QUE ESTA DECISÃO NÃO PODE SER APLICADA A CAIXA ECONOMICA FEDERAL, QUE POSSUI TANTO NORMATIVOS INTERNOS CONSIDERANDO O SÁBADO COMO DIA DE REPOUSO SEMANAL REMUNERADO, COMO TAMBÉM ACORDO COLETIVO NESTE SENTIDO, CONFORME SE DEMONSTRARÁ A SEGUIR.

Destarte, insta frisar, que a referida decisão fere o princípio constitucional da isonomia, posto que a Súmula 431 do C. TST, preleciona que para os empregados elencados no artigo 58, caput , da CLT, ou seja, os empregados em qualquer atividade privada, quando sujeitos a 40 horas semanais de trabalho, e oito horas diárias, deverá ser aplicado o divisor 200 para o cálculo do valor do salário- hora, contudo, em contrassenso a aludida Súmula, o Acórdão em comento, determina aplicação do divisor 220 ao bancário, cujo jornada seja de oito horas diárias e 40 horas semanais, à guisa do artigo 225 caput da CLT.

No tocante a matéria dos autos, a Caixa Econômica Federal, ora reclamado, em seus normativos internos, notadamente através da edição da RH 035 com vigência a partir de 06/03/2006 determinou o seguinte :

3.11 - REPOUSO SEMANAL REMUNERADO

3.11.1 - O empregado faz jus ao repouso semanal remunerado soas sábados, domingos e feriados;"

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A divisão que se adota é: trabalho em cinco dias na semana em 6 horas. Na medida em que a semana foi considerada como sendo de 6 dias, porque o sábado não contou para fins de cômputo das horas extras, ele se insere no divisor.

Assim, 30 horas de trabalho semanais, divididas pelo número de 6 dias, resulta em 5h/dia, e efetuando-se a multiplicação pelos 30 dias do mês, obtém - se o resultado de 150h/mês, razão pela qual o divisor 150 se mostra o correto para o presente caso.

Nesta senda, urge salientar o posicionamento do Excelentíssimo Ministro João Oreste Dalazen do Tribunal Superior do Trabalho, através da justificativa do seu voto no referido processo de Incidente de Recursos Repetitivos, que seguem em anexo, que demonstra o correto cálculo do divisor bancário, restando patente que aplicação distinta do 150/200 para o bancário estaria ferindo o princípio constitucional da isonomia/igualdade, vejamos:

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(...)

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Ademais, para fins de apuração do cálculo do divisor, resta imperioso trazer à baila os cálculos apresentados pelo Excelentíssimo Ministro:

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Brasília - DF . SAUS, EndereçoCEP: 00000-000 - F: (00)00000-0000 /

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Brasília - DF . SAUS, EndereçoCEP: 00000-000 - F: (00)00000-0000 /

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Fato é que a categoria dos bancários fora contemplada pela jornada de trabalho diferenciada em virtude da responsabilidade e da pressão com que precisam lidar durante os dias de labor, razão pela qual fora garantido aos mesmos, jornada laboral reduzida, o que deixou de ser observado pelo C. TST, quando aplicou o divisor 180/220, sem observar a jornada de trabalho diferenciada dos bancários, bem como os princípios da isonomia e da igualdade.

Desta forma, a aplicação do divisor 150/200 ao bancário, se torna imperiosa, posto que este, é protegido por norma específica conforme inteligência dos artigos 224 caput e 225 caput da CLT, eis que os mesmos preveem o módulo semanal ao bancário de 30 e 40 horas semanais respectivamente, devendo ser observada analogicamente a aplicação da súmula 431 d C. TST, inclusive para aqueles enquadrados na jornada de seis horas diárias, bem como a aplicação da súmula 124 do C. TST, que se encontra em evidente vigência, visto que até o presente momento não há alteração na redação da mesma ou o cancelamento desta pelo Tribunal Pleno do C. TST, conforme conclui inclusive o Excelentíssimo Ministro do Superior Tribunal do Trabalho, João Oreste Dalazen, em seu voto, vejamos:

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Eis o teor da Cláusula Convencional:

CLAUSULA 8a

Parágrafo Primeiro

"Quando prestadas durante toda a semana anterior, os bancos pagarão, também, o valor correspondente ao repouso semanal remunerado, inclusive sábados e feriados." (grifamos).

E ainda, o Acordo Coletivo entre a Caixa e a CONTEC de 2008/2008 , traz de forma expressa em sua Cláusula 3a, parágrafo quarto o reconhecimento do sábado bancário como dia de Repouso Semanal Remunerado, vejamos:

CLAUSULA 3a

Parágrafo Quarto

" As Horas extraordinárias pagas deverão integrar o pagamento do repouso semanal remunerado, considerados os sábados, domingos e feriados, décimo terceiro salário e férias, inclusive nas indenizações rescisórias dessas parcelas." (grifamos) .

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ADEMAIS, A PRÓPRIA CAIXA RECONHECE O SÁBADO COMO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO EM SEU NORMATIVO RH 035 013, NO ITEM 3.10 A TESE AUTORAL NÃO DISCREPA, VEJAMOS:

3.10 REPOUSO SEMANAL REMUNERADO

3.10.1 O empregado faz jus ao repouso semanal remunerado aos sábados, domingos e feriados.

3.10.3 O repouso semanal remunerado de 48 horas consecutivas está compreendido entre 7h do sábado e 7h da segunda-feira subsequente.

E MAIS, EM SEU NORMATIVO RH 035 NO ITEM 3.14.7.4, VEJAMOS:

"[...] A média de HE prestadas nos dias úteis é devida no pagamento do repouso semanal remunerado , no 13° salário e nas demais verbas salariais e rescisórias, que integram a base de cálculo para recolhimento do FGTS, incluindo a indenização legal de 40%, exceto para o empregado que registrar falta não justificada durante aquela semana [...]"

O texto é claro ao considerar os sábados, domingos e feriados como repousos.

RESSALTA-SE POR OPORTUNO QUE TAMBÉM HÁ PREVISÃO DO SÁBADO COMO DIA DE REPOUSO NO NORMATIVO RH 035 013 DA CEF, NO ITEM 3.10, RAZÃO PELA QUAL DEVE SER APLICADA A SÚMULA 124, OU SEJA, O DIVISOR 150/200.

A C. 4a Turma do TRT da 3a Região, decidiu pela aplicação do divisor 150, no Processo: RR - 105200- 85.2008.5.03.0008 Data de Julgamento: 12/03/2014, Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, 4a Turma , Data de Publicação: DEJT 15/04/2014 , no qual são partes, Recorrente ANDREA KRAUSS DE OLIVEIRA e Recorrida CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF .

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. (...) HORAS EXTRAS - DIVISOR 150. I. O entendimento consagrado na Súmula n° 124, I, "a", do TST é o de que é aplicável o divisor 150 para o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou

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coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, na hipótese de empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT. II. Recurso de revista de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento. HORAS EXTRAS. REFLEXOS. I. Esta Quarta Turma adotava o entendimento de que a licença-prêmio e a APIP possuem natureza indenizatória e, portanto, não recebem a incidência das horas extras. Entretanto, a SBDI-1 desta Corte Superior tem decidido reiteradamente que as horas extras produzem reflexos sobre a licença- prêmio e a APIP. II. Recurso de revista de que parcialmente se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento.

A estrutura do Poder Judiciário, trazida na Constituição Federal de 1988, demorou alguns anos para ser compreendida pelos operadores do direito, aí incluídos magistrados e advogados.

Interessante para esta compreensão, os ensinamentos do advogado e Ministro aposentado Vantuil Abdala:

"É bom que se lembre que o nosso sistema processual é o do duplo grau de jurisdição. Nada impediria que o nosso legislador tivesse adotado três ou quatro instâncias; mas não o fez; adotou apenas duas instâncias ordinárias. Nós temos o juízo de primeiro grau e a instância recursal de segundo grau, e o processo naturalmente deveria acabar aí. Inobstante, existe no processo do trabalho o recurso para uma instância superior que se destina à proteção do direito objetivo e não do direito subjetivo; à regularidade da aplicação da norma jurídica, em primeiro lugar, e só em segundo plano o direito das partes; à uniformização da jurisprudência e não à justiça do caso concreto."

No mesmo sentido, e de forma mais detalhada o professor e atual Ministro Maurício Godinho Delgado:

" O Poder Judiciário nos sistemas jurídicos constitucionais contemporâneos, ocupa posição singular: tem o papel de solucionar conflitos surgidos no âmbito da sociedade civil e do Estado e, ao mesmo tempo, fixar parâmetros relativamente claros acerca do sentido da ordem jurídica imperante nessas realidades sociais e institucionais.

Enquanto o primeiro papel lida com o conflito concreto já instaurado, o segundo realiza-se por meio das decisões repetidas no litígios judicialmente propostos, inferindo linhas normativas gerais a partir da interpretação maturada da norma jurídica. Os dois papéis - cada um a

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sua maneira - cumprem o estratégico objetivo de cimentar as balizas de atuação dos distintos atores estatais e sociais, prevenindo, em vista do espontâneo cumprimento das normas jurídicas, a própria existência de futuros conflitos no cenário do Estado e da sociedade."

Ainda segundo Maurício Godinho Delgado 3 :

"(...)está muito claro no corpo e no espírito da Constituição que o sistema judicial estrutura-se em dois grandes níveis, intercomunicados, que realizam, cada um à sua maneira, os dois papéis acima já enfatizados. No caso trabalhista, a chamada instância ordinária (Juízos de 1° e 2° Graus), ao lado dos tribunais superiores, ou seja TST e STF.

A função da instância ordinária é da solução aos litígios trazidos a seu exame quer por meio da imprescindível conciliação judicial, quer por meio da decisão prolatada (sentença ou acórdão). Solução célere, pronta, rápida; solução eficaz e que confira efetividade à ordem jurídica.

A função constitucional precípua dos tribunais superiores é racionalizar e uniformizar a leitura da ordem jurídica, em suas matrizes legais e constitucionais, permitindo que a instância ordinária entregue a solução judicial concreta que lhe cabe a partir de parâmetros normativos relativamente harmônicos em toda a República e Federação. Essa função racionalizadora e uniformizadora também tem de ser cumprida de maneira célere, pronta, rápida, para que se permita conferir o máximo de eficácia e efetividade à ordem jurídica do país.

(...)

Não é o TST, evidentemente, suposto terceiro grau de jurisdição, destinado a realizar a justiça do caso concreto, como se tratasse de suposta terceira chance aberta ao jurisdicionado. A sua função constitucional, republicana e federativa é outra, de interesse da ordem jurídica, de interesse da República e da Federação - não sendo mais apenas um mecanismo de solução de litígios concretos ocorridos na vida real"

E também o Ministro Gilmar Ferreira Mendes:

"A função do Supremo nos recursos extraordinários - ao menos de modo imediato - não é a de resolver litígios de fulano ou beltrano, nem a de revisar todos os pronunciamentos das cortes inferiores. O processo entre partes, trazido à Corte via recurso extraordinário, deve ser visto apenas como pressuposto para uma atividade jurisdicional que transcende os interesses subjetivos. Tal perspectiva, a par de fortalecer o papel principal da Corte, qual seja a defesa da

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Constituição, representa a única alternativa possível para a viabilização do Supremo.4

Diante desta nova leitura da sistemática jurídico- processual e com o ímpeto de racionalizar o sistema recursal e evitar que os Tribunais Superiores sejam obrigados a se manifestarem repetidas vezes sobre a mesma tese jurídica, o novo CPC estabelece no art. 927:

"Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II - os enunciados de súmula vinculante;

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados." Na mesma linha a CLT traz o art. 896-C, que não é tão

direto como o NCPC, mas interpretado junto com a Regulamentação dada pelo TST tem a mesma essência.

"Art. 896-C da CLT:

§ 11. Publicado o acórdão do Tribunal Superior do Trabalho, os recursos de revista sobrestados na origem:

I - terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação a respeito da matéria no Tribunal Superior do Trabalho; ou

II - serão novamente examinados pelo Tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Tribunal Superior do Trabalho a respeito da matéria. § 12. Na hipótese prevista no inciso II do § 11 deste artigo, mantida a decisão divergente pelo Tribunal de origem, far-se-á o exame de admissibilidade do recurso de revista."

ATO 491/2014 - TST

"Art. 21. Publicado o acórdão paradigma:

I - o Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal de origem negará seguimento aos recursos de revista sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Tribunal Superior do Trabalho;

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II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará

a causa de competência originária ou o recurso anteriormente julgado, na hipótese de o acórdão recorrido contrariar a orientação do Tribunal Superior;

III - os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição

retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior.

§ 1° Para fundamentar a decisão de manutenção do entendimento, o órgão que proferiu o acórdão recorrido demonstrará fundamentadamente a existência de distinção, por se tratar de caso particularizado por hipótese fática distinta ou questão jurídica não examinada, a impor solução jurídica diversa."

No âmbito da Justiça do Trabalho, a primeira indagação que vem é: Pode um ato administrativo do Tribunal Superior do Trabalho atribuir natureza vinculante a suas decisões? Parece-nos que a resposta é claramente negativa.

Num segundo momento, já após a vigência do Novo CPC, surge a seguinte indagação: Pode a lei ordinária atribuir efeito vinculante às decisões dos Tribunais Superiores?

Neste caso, quem nos responde é o Supremo Tribunal Federal, que no julgamento da Representação 946/DF, rel. Min. Xavier de Albuquerque, julgou inconstitucional o §1°, do art. 902, da CLT que previa efeito vinculante aos prejulgados do TST.

O fundamento utilizado foi de que os prejulgados, por se tratarem de tese em abstrato aplicada de forma obrigatória ao caso concreto, se assemelhavam a norma, digo aqui lei, e, por isso, haveria invasão do Judiciário na esfera Legislativa. Ainda segundo o Supremo Tribunal Federal, a única exceção seria os casos previstos na própria Constituição, na época, o poder normativo em dissídio coletivo. Quer nos parecer que a hipótese de que trata o NCPC é a mesma, sendo neste caso as exceções previstas nos artigos 10°, §2° e 103-A, da Constituição Federal de 1988. Cumpre destacar também ser este o entendimento do festejado professor Nelson Nery Júnior.

Não por outro motivo, tramita no Congresso Nacional a PEC 358/05.

Portanto, em que pese a boa e louvável intenção do legislador ordinário, no tocante a criação das súmulas vinculantes para os Tribunais Superiores, temos que esta padece de inconstitucionalidade de forma.

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Ademais, no caso concreto verifica-se a clara existência de conflito de competência entre duas partes de um mesmo Tribunal Superior, qual seja, o conflito entre a Subseção de Dissídios Individuais

I - SDI I do C. TST ao julgar Incidente de Recurso de Revista Repetitivo n° IRR-849-83.2013.5.03.0138 e a persistência de validade da Súmula 124, I, "a", uma vez que a edição, alteração, revogação ou criação Súmulas são de competência exclusiva do Tribunal Pleno do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, motivo pelo qual, não tendo sido extinta a Súmula em comento, permanece sua aplicação totalmente válida até decisão final naqueles autos, quiçá, até a revogação da própria Súmula.

Diante de todo o exposto, não merece guarida a pretensão da reclamada, posto que não houve qualquer obscuridade quanto ao tema divisor.

CONCLUSÃO

DIANTE DO EXPOSTO , roga a Vossa Excelência, seja julgado improcedente os presentes Embargos de Declaração da reclamada, assim como a devida condenação do reclamado por litigância de má-fé.

Nesses Termos,

Pede Deferimento.

Brasília, DF, 30 de março de 2017.

Pp.

Nome 00.000 OAB/UF/Suplementar

Pp.

Nome 00.000 OAB/UF/Suplementar

Ps.

Nome, 00.000 OAB/UF.

Ps.

Nome, 00.000 OAB/UF

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