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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.02.0016

Contestação - TRT02 - Ação Multa de 40% do Fgts - Atord - contra Prol Alimentacao

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 16a VARA DO

TRABALHO DE SÃO PAULO/SP

Ação Trabalhista - Rito Ordinário n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

Reclamante: Nome

Reclamado: PROL ALIMENTACAO LTDA e outro

IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA

CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93

DISPOSITIVO DA ADC 16 QUE NÃO ESTABELECE QUALQUER EXCEÇÃO À REGRA

A FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, por intermédio do Procurador do Estado abaixo assinado, no bojo do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, apresentar sua CONTESTAÇÃO - aos pedidos formulados na petição inicial, com base nos fatos e fundamentos jurídicos adiante delineados.

De início requer seja procedida à retificação do pólo passivo para constar como reclamado o ESTADO DE SÃO PAULO em juízo.

Considerando os termos da Recomendação CGJT Nº 02/2013, de 23 de julho de 2013, da Corregedoria- Geral da Justiça do Trabalho, e no mesmo sentido a Recomendação CR 47/2008 do E. TRT - 2a Região, requer seja aceito o protocolo da presente defesa em Secretaria, tendo em vista que: (a) a matéria atinente à Fazenda Pública é exclusivamente de direito (responsabilidade subsidiária); (b) a Fazenda do Estado não tem provas a produzir em audiência, e (c) a Fazenda não possui proposta de acordo.

O artigo 370, parágrafo único do Novo Código de Processo Civil estabelece como dever do juiz o indeferimento de atos processuais inúteis ou desprovidos de conteúdo prático.

Ora, não sendo admitida a confissão da Endereçodesnecessária a oitiva de Procurador do Estado em audiência trabalhista que cuida de pedido de responsabilidade subsidiária/solidária, em razão da espécie e natureza da pretensão veiculada e da matéria fática tratada em tais demandas.

Assinale-se, por oportuno, que esta reclamada não se opõe a qualquer acordo firmado entre as partes, desde que com a sua exclusão do pólo passivo da presente demanda, pelo que protesta, desde já, caso assim não seja procedido.

Por fim, caso não seja autorizado o protocolo da defesa, requer a aplicação do artigo 29, do Provimento GP /CR 13/2006, com a designação da audiência para o primeiro horário da pauta.

I - DOS FATOS

Trata-se de reclamação trabalhista proposta contra esta reclamada, em litisconsórcio passivo com empresa privada, pela qual pretende a parte reclamante seja esta reclamada condenada por encargos trabalhistas supostamente devidos e não pagos por sua alegada empregadora, atribuindo-se ao Estado de São Paulo a responsabilidade subsidiária ou solidária pelo pagamento de tais verbas.

É a síntese do essencial.

II- DA INÉPCIA DA INICIAL

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De início, cumpre notar que a parte autora não imputa nenhuma omissão concreta ou qualquer ato culposo específico que pudesse fundamentar a responsabilização desta defendente.

O que pretende, pois, é a transferência automática (subsidiária ou solidária) dos encargos trabalhistas à esta pessoa jurídica de direito público, em razão do mero inadimplemento da principal reclamada.

Ora, de acordo com o art. 141, do Novo Código de Processo Civil, "o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões não suscitadas". No mesmo sentido é e

intelecção que emerge do art. 492, do Novo Código de Processo Civil.

Desse modo, questões não alegadas não poderiam nem sequer ser conhecidas para fundamentar eventual condenação, sob pena de ofender as garantias do contraditório e da ampla defesa (art. , LIV e LV da CF), tendo em vista que a defesa apresentada pela ré, por certo, diz respeito unicamente àqueles fatos e questões elencados na petição inicial.

Assim, se a responsabilidade da Administração Pública "não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada", conforme entendimento consolidado do TST, afigura-se manifestamente inepta, por ausência de causa de pedir válida, a petição inicial que justifica a inclusão desta reclamada no pólo passivo da presente demanda.

II - DA ILEGITIMIDADE DE PARTE

O Estado de São Paulo apenas celebrou contrato com a 1a reclamada para a execução de serviços.

Por esse motivo não se justifica que a Fazenda do Estado de São Paulo tenha sido chamada a integrar a lide na condição de co-responsável por eventuais débitos trabalhistas.

Muito embora a reclamante tenha alegado que prestou serviços para a Administração

Pública efetivamente em atividade não essencial - nenhum contrato foi com ela celebrado, mas com o seu efetivo empregador, que é uma empresa prestadora de serviços.

Não há como se admitir a responsabilidade solidária fora da lei ou do contrato. Se omissa a lei, prevalece a presunção contrária à solidariedade.

No que atine à subsidiariedade o raciocínio é idêntico.

Assim, inexistindo qualquer norma legal que vincule a Fazenda do Estado de São Paulo à 1a reclamada e, consequentemente, à reclamante, requer seja extinta a presente ação em face desta reclamada, sem julgamento de mérito, por carência da ação.

III - DO MÉRITO

III.A DO JULGAMENTO DA ADC N. 16. IMPOSSIBILIDADE DE SE ATRIBUIR À

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A RESPONSABILIDADE PELOS DÉBITOS TRABALHISTAS DAS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS.

Inconformado com o triunfo da interpretação neutralizadora do comando emergente do § 1º, do artigo 71, da Lei Federal n. 8.666/93, no âmbito da Justiça do Trabalho, o Governador do Distrito Federal provocou o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle abstrato, para que declarasse a constitucionalidade do preceito normativo "em caráter definitivo, com eficácia erga omnes e efeito vinculante".

Ao fundamentar o atendimento dos pressupostos de cabimento da medida, invocou decisões proferidas por Tribunais Regionais do Trabalho que emprestaram ao dispositivo legal a única interpretação

avalizada pela metodologia jurídica, aquela que exclui toda e qualquer responsabilidade da

Administração contratante em relação aos débitos trabalhistas das empresas contratadas. Em

contraposição a essa orientação exegética, constatou-se que a maior parte dos magistrados trabalhistas, em todos os graus de jurisdição, acolheu a variante neutralizadora, compendiada na Súmula n. 331, IV, do TST.

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A inicial de ADC, autuada sob o n. 16, investiu contra o enunciado sumular, afirmando haver ele "negado vigência" ao § 1º, do artigo 71, da Lei de Licitações. Ora, a expressão "negativa de vigência" deve ser aqui entendida como a recusa de se aplicar determinada disposição legal, dentro do conjunto de sentidos compatíveis com a sua textualidade, devidamente trabalhada mediante o adequado recurso aos elementos de interpretação. Assim sendo, afastada a hipótese de atuação totalmente divorciada dos cânones da

Hermenêutica por parte da mais alta instância trabalhista, há que se associar a negativa de vigência do dispositivo legal interpretado ao reconhecimento, ainda que implícito, de sua inconstitucionalidade. Por conseguinte, a propositura de ADC estaria justificada em face da demonstração de "existência de

controvérsia judicial relevante" sobre a validade da "disposição objeto da ação declaratória".

A ADC n. 16 foi julgada procedente, tendo sido declarada a constitucionalidade do § 1º, do art. 71, da Lei

n. 8.666/93. Parte dos integrantes da Suprema Corte, no entanto, ao longo dos votos proferidos e do debate que se

seguiu em plenário, sustentou a tese de que o § 1º, do art. 71, da Lei de Licitações impediria apenas a imposição de responsabilidade subsidiária automática à Administração contratante, decorrente do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada e não a responsabilidade subsidiária a partir da demonstração de que a entidade pública se omitiu em relação ao pretenso dever de fiscalizar o cumprimento dessas obrigações.

Assim, a Ministra Carmen Lúcia afirmou expressamente que "desde o processo licitatório, a entidade pública contratante deve exigir o cumprimento das condições de habilitação (jurídica, técnica, econômico- financeira e fiscal) e fiscalizá-las na execução do contrato". Porém, quem de forma clara e incisiva

defendeu a interpretação neutralizadora do dispositivo legal sub censura, para, em sede de avaliação de mérito, proclamar a sua constitucionalidade, foi o Ministro-relator, Cezar Peluso.

Antes mesmo da publicação do acórdão proferido, o TST, com o intento de dar execução ao que houvera sido decidido pelo STF, expediu a Resolução n. 174, de 24 de maio de 2011, que conferiu nova redação à Súmula n. 331 de sua jurisprudência.

O item IV da referida súmula passou a se referir, exclusivamente, a empresas particulares, tomadoras de serviços, no sentido de reafirmar-lhes a responsabilidade subsidiária na hipótese de inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de suas contratadas, mantendo-se as exigências de participação na

relação processual e inclusão no título executivo judicial respectivo.

Por seu turno, foi incluído um novo item na súmula, especificamente voltado aos contratos de prestação de serviços terceirizados das entidades integrantes da Administração Pública, in verbis:

"V Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Desta forma, a despeito do resultado do julgamento da ADC n. 16, a Justiça do Trabalho continuou

condenando a Administração Pública a responder subsidiariamente pelos débitos trabalhistas das

empresas contratadas para a prestação de serviços. Contudo, em virtude da nova redação conferida à

Súmula n. 331 pelo TST, muitas decisões passaram a afirmar a existência de culpa in vigilando da

Administração, a qual, no entendimento dessas, seria comprovada pela existência de encargos

trabalhistas não quitados pela empresa contratada para a prestação de serviços.

Porém, uma vez reconhecida a constitucionalidade do § 1º, do art. 71, da Lei 8.666/93, não há como se condenar a Administração Pública a responder por encargos trabalhistas não quitados pela empresa

porventura contratada para a prestação de serviços, nem mesmo subsidiariamente. E isso por diversos motivos.

III.A.1 Da interpretação do § 1º, do art. 71, da Lei 8.666/93. A incompatibilidade do texto com eventual exegese que autorize a transferência da responsabilidade para a Administração Pública.

Inicialmente, cumpre notar que o texto que agasalha a norma específica do § 1º, do art. 71, da Lei n. 8.666 /93, independentemente do método interpretativo adotado, não se compatibiliza com exegese que

autorize a transferência para a Administração Pública dos encargos trabalhistas das empresas contratadas para a prestação de serviços.

Com efeito, na espécie, o elemento gramatical, aponta, insofismavelmente, para a exclusão de toda e

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qualquer responsabilidade da Administração contratante em relação aos débitos trabalhistas das empresas contratadas. Afinal, o que literalmente se declara é que a Administração Pública não responde pelos encargos trabalhistas das empresas por ela contratadas, mesmo nas situações de inadimplência destas, isto é, não se admite, seja a que título for, a transferência da responsabilidade por esses débitos, que, nos termos da norma do caput do dispositivo legal, cabem às empresas terceirizadas.

O elemento histórico, referente à genealogia da disposição, não respalda conclusão diversa. Ao

estabelecer o Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos, entendeu o legislador federal que seria preciso afastar a tendência da jurisprudência trabalhista, posteriormente compendiada na Súmula 331, do TST, de, quase sem reservas, admitir a responsabilização da Administração Pública, enquanto tomadora de serviços, no caso de descumprimento de obrigações por parte das empresas contratadas em relação aos seus empregados.

Se o elemento exegético for o de ordem lógico-sistemática, permanece inalterada a interpretação

inicialmente proposta. Nesse aspecto, é de se ressaltar que a legislação sobre licitações e contratos

administrativos constitui um estatuto especial, que afasta a incidência das normas do direito privado comum, quer sejam de natureza civil ou comercial, bem como das normas do direito (privado) do

trabalho. Não faria muito sentido estabelecer norma especificamente voltada à responsabilidade pelos encargos trabalhistas nos contratos de obras e de terceirização de serviços, se fosse apenas para reafirmar a disciplina geral matéria, tal qual construída pela Justiça do Trabalho. Por outro lado, é de se notar que as normas do caput do art. 71 e de seu § 1º se entrelaçam, de sorte que a regra da cabeça do artigo,

afirmativa da responsabilidade das empresas contratadas pelos encargos trabalhistas decorrentes da

prestação de serviços (ou realização de obras), se vê reforçada pela norma do § 1º, que impede a

atenuação dessa responsabilidade por meio da transferência desses encargos sociais à Administração contratante nas situações de inadimplência. Por último, o preceito do § 2º, do art. 71, da Lei de

Licitações, também, sob o viés sistemático, reforça o entendimento inicialmente estabelecido para o § 1º, na medida em que, no que tange especificamente aos encargos previdenciários, prescreve solução

diversa, declarando a Administração Pública responsável solidária, nos termos da Lei Orgânica da

Seguridade Social. E isso, cabe observar, a despeito de, também em relação aos débitos previdenciários, se aplicar a norma segundo a qual são as empresas contratadas (prestadoras de serviços e empreiteiras) as responsáveis por esses encargos, decorrentes dos vínculos empregatícios associados à execução

contratual.

Restaria aludir, brevemente, ao elemento teleológico. Sob esse viés, pode-se, é bem verdade, argumentar em prol de exegese neutralizadora do comando emergente das disposições em cotejo, no sentido de

acolher alguma forma de responsabilização da entidade pública contratante, na medida em que, assim agindo, estará o aplicador reforçando a proteção que o legislador dispensa ao empregado, no que tange à correta percepção das verbas devidas em virtude de contrato de trabalho.

Todavia, esse mesmo elemento teleológico autoriza conclusão diversa, confirmatória da completa

exclusão de responsabilidade da Administração Pública em relação aos débitos trabalhistas das empresas contratadas. Com efeito, a consequência da interpretação de bloqueio referida é a sobrecarga dos custos das contratações de obras e serviços pelo Poder Público, que, apesar de haver pago regularmente o preço estipulado, se vê na contingência de honrar obrigações da contratada. Em decorrência disso, ou a

Administração reduz essas contratações, com prejuízo ao atendimento dos fins que regem a sua atuação, ou aumenta suas receitas, valendo-se da principal fonte de arrecadação estatal, os impostos, em

detrimento dos contribuintes.

A reconhecida subjetividade do elemento teleológico, que se presta a toda sorte de argumentos, dado o caráter plural e axiologicamente conflitante do ordenamento jurídico, levou a doutrina a exigir que seja ele utilizado pelo intérprete-aplicador em associação com outro elemento metodológico. Ora, na espécie, como já demonstrado, todos os demais elementos interpretativos desautorizam a variante neutralizadora. Assim, a única maneira, juridicamente aceitável, para se adotar a tese da responsabilidade subsidiária das entidades administrativas na espécie seria reconhecer, incidentalmente, a inconstitucionalidade da norma resultante da interpretação do § 1º, do artigo 71, da Lei Federal n. 8.666/93. Eliminado o preceito legal excludente de qualquer forma de responsabilidade da Administração pelos encargos trabalhistas das empresas prestadoras de serviços, haveria condições para se aplicar à matéria a norma de direito comum assentada por essa Justiça especializada, afirmativa dessa responsabilidade no tocante às contratações de serviços no âmbito privado.

Na verdade, de modo consciente ou inconsciente, assim se orientou, majoritariamente, a Justiça do

Trabalho, fazendo iterativa a jurisprudência afinal compendiada na Súmula n. 331 do TST. É certo que a declaração incidental da inconstitucionalidade da norma especial foi sempre feita de maneira implícita,

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deixando-se de observar a exigência da reserva de plenário, estabelecida no artigo 97 da Carta Magna. Não se pode aceitar, todavia, o argumento de que se cuidava de mera escolha, discricionária, entre duas alternativas exegéticas igualmente legítimas. Primeiro porque, conforme demonstrado, a variante

neutralizadora se situa fora do espaço de interpretação permitido pela textualidade do dispositivo legal interpretando. Segundo porque ressalta das próprias decisões impositivas de responsabilidade subsidiária à Administração Pública que se tratava de afirmar essa responsabilidade mediante prévio afastamento da disposição do § 1º, do artigo 71, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

Essa via, porém, ante o pronunciamento proferido pelo Col. STF quando do julgamento da ADC n. 16, não se encontra mais disponível.

III.A.2 Da eficácia objetiva da declaração de constitucionalidade.

Em face da configuração normativa e jurisprudencial da ação declaratória de constitucionalidade, não é difícil chegar à conclusão de que toda e qualquer decisão de mérito provocada por esse instrumento de controle tem em mira determinado vício de inconstitucionalidade que o requerente pretende seja afastado com efeitos gerais. No caso de dispositivo legal cuja textualidade admita variantes interpretativas, a decisão de controle focará a interpretação a ele atribuída que, supostamente, acarreta a sua

inconstitucionalidade. Portanto, para que possa ser proposta e conhecida a medida, é necessária a

demonstração da existência de decisões judiciais, no âmbito do controle incidental, declaratórias da

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, quer se trate de inconstitucionalidade total, quer parcial, nesse segundo caso sob o prisma quantitativo ou qualitativo.

Diante de decisões judiciais que declaram a inconstitucionalidade do ato legislativo, atua o requerente no sentido da ratificação da presunção de sua constitucionalidade, mas o faz tendo em vista, única e tão somente, o vício (ou os vícios) apontado pelos órgãos prolatores e, no caso de dispositivos que

comportem propostas exegéticas diversificadas, a interpretação (ou as interpretações) nelas preconizada. Desse modo, se o requerente estiver de acordo com a inconstitucionalidade apontada pelas instâncias de base, mas sustentar que o dispositivo impugnado admite interpretação que o torne compatível com a Constituição, não há que lhe ser franqueada a via da ação declaratória de constitucionalidade.

Com efeito, o sistema de controle de constitucionalidade está fundado no princípio da supremacia da Constituição, cabendo a todos os que nele intervêm comportar-se de acordo com essa premissa. Assim, diante de um texto legal que, consistentemente, comporte duas variantes exegéticas, sendo uma ajustada à Lei Maior e a outra com ela incompatível, os órgãos e entidades legitimados para a ADC, que também o são para a ADI, devem ingressar com ação direta de inconstitucionalidade para que a variante

incompatível reste, afinal, excluída por decisão declaratória de sua inconstitucionalidade (sem redução de texto), e não com ação declaratória da constitucionalidade do dispositivo, desde que a ele se atribua

interpretação conforme. A se entender a questão de outro modo, estar-se-á atribuindo maior relevância à preservação de atos normativos infraconstitucionais do que ao primado da Constituição, porquanto, como se sabe, as decisões que afastam o vício de inconstitucionalidade mediante a utilização de interpretação conciliadora não proclamam a invalidade das demais alternativas exegéticas.

Dito de modo mais abrangente, não se mostra viável a utilização da técnica da interpretação conforme no âmbito das ações declaratórias de constitucionalidade, porquanto, se a variante interpretativa reputada harmônica com a Constituição corresponde àquela em debate, impõe-se o mero decreto de procedência da ação, não sendo lícito ao órgão de controle tecer especulações sobre possíveis exegeses que tornariam o dispositivo-objeto inconstitucional; de outra parte, se o órgão de controle ratifica a

inconstitucionalidade vislumbrada pelas instâncias ordinárias, não lhe é facultado propor variante

exegética que torne o dispositivo compatível com a Lei Maior, mas de um modo diverso daquele

pretendido pelo requerente da medida.

Por conseguinte, no tocante à eficácia objetiva das decisões de mérito nelas proferidas, as ações

declaratórias de constitucionalidade não se mostram similares às ações diretas de inconstitucionalidade. Nas ADCs não cabe ao órgão de controle avaliar amplamente a higidez do ato legislativo impugnado, investigando a existência de vícios distintos daquele apontado nas decisões judiciais precedentes ou efetuando a fiscalização em relação a outras propostas interpretativas que não aquela acolhida nos

decisórios. Nas ações diretas de inconstitucionalidade, o legitimado ativo é movido pela convicção de que o ato legislativo impugnado contraria a Lei Maior, total ou parcialmente. Opõe, por conseguinte, à presunção de constitucionalidade da lei argumentação, que se pressupõe a mais ampla possível, no

sentido de sua invalidade. Ao contrário, nas ações diretas de constitucionalidade a questão constitucional é posta de modo bastante limitado diante da Suprema Corte: a jurisprudência das instâncias ordinárias

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suscita a inconstitucionalidade, total ou parcial, do ato legislativo sob determinado ângulo, e a isso se contrapõe o requerente da medida, que pretende seja afastada, com efeitos gerais, a desconformidade apontada. Ora, se fosse consentido que o Supremo Tribunal Federal ultrapassasse os marcos que

delimitam a questão constitucional diante dele situada, proferindo decisão com eficácia erga omnes, que preservasse amplamente o ato legislativo impugnado, estar-se-ia enfraquecendo, sobremodo, a

supremacia da Constituição, na medida em que a inconstitucionalidade, muitas vezes, somente é

percebida após certo tempo de contínua aplicação, ao passo que, na espécie, o controle abstrato em via principal pode vir a ser deflagrado depois de um curto período de vigência do diploma legal impugnado. III.A.3 Das consequências da declaração de constitucionalidade do § 1º, do art. 71, da Lei 8.666/93. Ofensa à decisão de procedência da ADC 16 pela Súmula 331, do TST, em sua nova redação.

Ante as premissas fixadas, não se pode aceitar o entendimento segundo o qual conquanto o STF, ao julgar procedente a ADC 16, tenha proclamado a constitucionalidade do § 1º, do artigo 71, da Lei de Licitações, não há óbice à responsabilização subsidiária dos entes integrantes da Administração direta e indireta, no tocante aos débitos trabalhistas de empresas terceirizadas, em face de omissão culposa no adimplemento de suposto dever de fiscalizá-las quanto ao cumprimento de suas obrigações laborais. Se assim fosse, o que está enunciado no item IV, da Súmula n. 331, na redação que lhe conferiu a

Resolução n. 96/ 2000, do TST, não importaria o reconhecimento implícito da inconstitucionalidade do dispositivo legal em tela e, desse modo, não seria cabível a propositura de ação declaratória de

constitucionalidade, na espécie, por falta de preenchimento do pressuposto de existência de controvérsia judicial relevante sobre a validade da norma legal objeto da ação. Como já se disse, o único modo de firmar a responsabilidade subsidiária de entidades administrativas pelos encargos trabalhistas não

honrados por empresas contratadas para a prestação de serviços, com fulcro em norma de direito comum (direito do trabalho) aplicável às terceirizações praticadas por empresas privadas, seria, previamente, afastar, por inconstitucionalidade, a disposição legal especial impeditiva dessa responsabilização.

Em suma, o veredicto de procedência da ADC 16, sintetizando o dispositivo do respectivo acórdão, implicou a declaração de constitucionalidade da única variante exegética tecnicamente aceitável para o § 1º, do artigo 71, da Lei n. 8.666/93, que é aquela que exclui totalmente a responsabilidade dos entes administrativos pelos encargos trabalhistas de suas empresas terceirizadas, seja a que título for. Como é cediço, o julgamento de procedência integral de determinada ação, cuide-se de processo objetivo ou não, importa no acatamento do pedido inicial, tal qual formulado. Ora, in casu, como já se viu, o requerente deixou claro que pretendia a declaração, com efeitos gerais e vinculantes, da constitucionalidade da referida interpretação excludente.

Ademais, a interpretação do § 1º, do artigo 71, da Lei n. 8.666/93, segundo a qual o Poder Público

responde a título subsidiário pelos encargos laborais das empresas terceirizadas, a par de ofensiva ao limite da textualidade, é incompatível com o veredicto de procedência da ADC 16. Importa, outrossim, em equívoco de base, concernente à má compreensão das obrigações que a legislação de licitações e contratos administrativos impõe à Administração Pública contratante, como é preciso patentear.

O Estatuto Federal das Licitações e Contratações Administrativas sempre exigiu que as empresas

participantes de licitações públicas, em sede de habilitação, demonstrassem possuir qualificação

econômico-financeira, a qual, entre outros documentos, deve ser comprovada pela juntada de certidão negativa de falência ou de recuperação judicial ou extrajudicial. Entretanto, a Lei Federal n. 12.440, de 7 de julho de 2011, modificou a redação do inciso IV, do artigo 27, da Lei de Licitações, de sorte que, atualmente, um dos requisitos para a habilitação de licitantes é a demonstração de regularidade "fiscal e trabalhista". De modo complementar, foi introduzido um novo inciso no artigo 29 desse mesmo diploma legal, relacionado ao quesito da regularidade trabalhista, exigindo-se a "prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho".

Em consonância com o artigo 642-A, que a Lei n. 12.440/11 acresceu à CLT, a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT) não é fornecida a empresas em relação às quais conste "o inadimplemento de obrigações estabelecidas em sentença condenatória transitada em julgado proferida pela Justiça do Trabalho ou em acordos judiciais trabalhistas", ressalvada a garantia desses débitos por meio de penhora suficiente ou a suspensão de sua exigibilidade, situações em que "será expedida Certidão Positiva de Débitos trabalhistas em nome do interessado com os mesmos efeitos da CNDT".

A exigência adicional recentemente estipulada para a habilitação de licitantes apenas aperfeiçoa a

disciplina da matéria na Lei de Licitações, mantido o propósito original de evitar que o Poder Público

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venha a contratar empresas sem a indispensável qualificação jurídica, técnica e econômico-financeira para cumprir com as obrigações assumidas. É indisputável que as condições econômico-financeiras de um licitante também podem ser aferidas mediante a verificação de sua regularidade no tocante ao adimplemento de obrigações fiscais e trabalhistas. Ou seja, a prova de regularidade fiscal e trabalhista, ora exigida para a habilitação de licitantes que pretendam firmar contratos administrativos, não tem por objetivo tornar ainda mais oneroso o descumprimento de obrigações dessa natureza e sim assegurar a fiel execução daqueles contratos. Basta atentar para os termos em que foi vazada a regra constitucional da obrigatoriedade de licitar, estatuindo que, "ressalvados os casos especificados na legislação as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública (...), o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações".

Essas premissas, de matiz constitucional, guiam o intérprete-aplicador na exata compreensão da norma do inciso XIII, do artigo 55, da Lei Federal n. 8.666/93, segundo a qual os contratos administrativos devem conter cláusula estabelecendo "a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas". Assim sendo, as entidades públicas contratantes estão legitimadas, com

fundamento em cláusula contratual necessária, a exigir das empresas por elas contratadas que

comprovem a manutenção, ao longo da execução contratual, da condição de habilitação de que tratam os artigos 27, inciso IV, e 29, inciso V, do Estatuto Federal, vale dizer, a inexistência de débitos

inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, nos termos do artigo 642-A da CLT. O objetivo dessa atividade fiscalizatória do Poder Público, de índole contratual, não é, todavia, assegurar o correto cumprimento das obrigações trabalhistas de empreiteiras e prestadoras de serviço, ainda que,

indiretamente, dela decorra, e sim o de assegurar a execução do contrato administrativo celebrado, que é posta em sério risco diante da inadimplência superveniente da contratada.

Por conseguinte, eventual omissão da entidade contratante na fiscalização atinente à persistência das condições de habilitação das empresas contratadas traz como consequência imediata um maior risco de inexecução contratual e a possibilidade de responsabilização administrativa (disciplinar) dos agentes públicos que descuraram desse poder-dever. Uma vez concretizado o inadimplemento e comprovada a existência de prejuízo patrimonial para o ente público, não satisfeito por mecanismos contratuais, caberá a responsabilização civil dos agentes, sem embargo de eventual enquadramento de sua conduta em improbidade administrativa. Não se pode admitir, entretanto, que essa omissão dê causa à

responsabilização da própria entidade lesada em relação aos débitos inadimplidos, já que a fiscalização ausente, insista-se, não tem por escopo a proteção dos direitos trabalhistas dos empregados contratados pelas empresas terceirizadas.

Além disso, retomando consideração teórica assinalada anteriormente, não há espaço para o uso de interpretação harmonizadora em decisões de ações declaratórias de constitucionalidade. Se o STF, embora concordando com a inconstitucionalidade da interpretação que exclui toda e qualquer

responsabilidade da Administração contratante pelas obrigações trabalhistas descumpridas pelas

prestadoras de serviços contratadas, vislumbrasse a possibilidade de alternativa exegética na linha da responsabilização subsidiária por ato omissivo, teria que, simplesmente, julgar a ADC improcedente, abstendo-se de analisar a outra via interpretativa quanto à sua higidez constitucional.

Não se houve com acerto, pois, o Colendo TST ao expedir a Resolução 174/11, emprestando à Súmula n. 331 redação desconforme ao que foi decidido na ADC 16, não obstante tenha procurado dar

cumprimento ao v. julgado do STF. Data maxima venia, não se ateve ao dispositivo do acórdão que julgou a referida ação declaratória de constitucionalidade e ao balizamento normativo-doutrinário da eficácia objetiva das decisões proferidas nessa modalidade instrumental do controle abstrato de normas. Impressionou-se com a argumentação de alguns Ministros do STF, no sentido de abrir uma via para a responsabilização da Administração Pública pelo inadimplemento de débitos trabalhistas de prestadoras de serviços por ela contratadas, fundada em omissão culposa do dever de fiscalizar o comportamento dessas empresas em relação às obrigações laborais. Além de estampar equivocado entendimento

relativamente às consequências jurídicas do descumprimento do dever de fiscalizar a persistência ou não das condições de habilitação por parte de empresas contratadas mediante procedimento licitatório, a nova redação sumular tomou como dispositivo da decisão a ser implementada considerações feitas por

Ministros do STF a título de mera fundamentação dos respectivos votos.

Em sendo assim, não há como se falar na atribuição de responsabilidade subsidiária à Fazenda Pública. III.B - DEFESA EVENTUAL - IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO COM BASE EM

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CULPA

III.B.1 DO ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. ARTIGO DECLARADO CONSTITUCIONAL PELO STF EM SEDE DE CONTROLE CONCENTRADO (ADC 16).

Diante do que disposto nos artigos 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 37, II, XXI e § 6º e 173, § 1º, da

Constituição da Republica, não há como se pretender que a ora defendente responda pelos valores

perseguidos pela parte autora.

De certo que a contratação da empresa empregadora do reclamante, por esta co-reclamada, ocorreu após regular procedimento licitatório.

Não há qualquer ilicitude na terceirização de atividades acessórias. O Decreto-Lei nº 200, de 1967,

autoriza e legitima, no artigo 10, parágrafo 7º, a celebração, pelas entidades públicas, de contrato para a realização material de tarefas executivas, sendo que referida disposição legal é aplicável subsidiariamente aos Estados e Municípios e justifica o contrato celebrado entre o Estado e a primeira reclamada.

Por sua vez, a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamenta o artigo 37, inciso XX|I, da

Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da administração pública e dá outras providências, dispõe expressamente em seu artigo 71, § 1º, que a inadimplência do contratado não

transfere à administração pública a responsabilidade por seu pagamento:

Portanto, a empresa contratada é a única responsável por todos os encargos e obrigações trabalhistas assumidos para a execução do que foi contratado pela Administração Pública.

Corroborando este entendimento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle

concentrado (ADC 16), declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93, afastando a possibilidade de transferência automática da responsabilidade pelos encargos trabalhistas em hipótese de inadimplência da empresa contratada por procedimento licitatório.

Restou, assim, pacificado no âmbito do Col. Supremo Tribunal Federal o entendimento de que a Súmula nº 331, do Col. TST mostrava-se incompatível com o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, pelo que a atribuição de responsabilidade subsidiária ao Estado somente seria possível com a declaração da

inconstitucionalidade do aludido preceito legal, desde que observado o disposto no artigo 97 da

Constituição da Republica e o teor da Súmula Vinculante nº 10, do STF.

Muito embora não conste na Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho o seu fundamento legal, sobra evidente que a sua aplicação lastreava-se na responsabilidade objetiva parágrafo único do artigo 927 do Código Civil e artigo 37, § 6º, da Carta Magna.

No entanto, o art. 37, § 6º, da Constituição da Republica mostra-se inaplicável à hipótese de terceirização de atividades. Afinal, consoante assinala NomeSYLVIA ZANELLA DI PRIETO, em sua obra

Parcerias na Administração Pública Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização e outras Formas, ao tratar da distinção da terceirização de serviços quanto ao seu objeto, no fornecimento de mão-de-obra por meio de interposta pessoa, não há a transferência da gestão do serviço público a uma pessoa privada, mas uma modalidade de execução (2a edição, SP, Atlas, 1997, p. 119), pelo que, não estando a empresa

interposta investida de função estatal, não há como enquadrá-la como agente público.

Foi também nesse sentido que o Ministro MARCO AURÉLIO, do Eg. STF, acompanhado pela Min. CARMEM LÚCIA, nos debates do julgamento da ADC nº 16, afirmou expressamente que, com o

Enunciado nº 331 do C. TST, "deu-se alcance ao § 6º do artigo 37 da Constituição Federal que ele não tem, decididamente não tem".

Ademais, para falar-se em responsabilidade objetiva necessário seria haver nexo de causalidade entre o dano sofrido pela postulante e o ato praticado pelos agentes públicos. Neste caso, eventual dano

experimentado pelo reclamante decorre exclusivamente de ato omissivo da primeira reclamada

(inadimplência da empregadora), e não da administração pública, a qual contratou a prestação de serviços

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em observância aos estritos limites legais do certame licitatório.

Ao pretender a condenação subsidiária da Administração Pública, com único e exclusivo fundamento na existência de dano aos direitos trabalhistas, o autor busca a aplicação da teoria do risco integral em

matéria de responsabilidade objetiva, o que não se pode admitir.

III.B.2 DA NOVA REDAÇÃO DA SÚMULA 331 TST. DOS REQUISITOS PARA CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. (POSIÇÃO CONTRÁRIA AO ENTENDIMENTO DO STF)

Em contrariedade com a decisão do STF na ADC 16, o TST modificou a redação de sua súmula 331, adotando o seguinte entendimento:

"331 - Contrato de prestação de serviços. Legalidade (...)

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações

da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Assim, de acordo com C. TST, claro está que (i) os entes da Administração Pública apenas respondem subsidiariamente por inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa contratada caso tenham agido culposamente, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço, e que (ii) esta responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das

obrigações trabalhistas.

III.B.3 DA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CULPA NA CONDUTA DESTA RECLAMADA - ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA: ARTS. 818 DA CLT E 373, I, DO NCPC.

Desta forma, para a eventual responsabilização da Administração Pública, em cada caso concreto deve o órgão julgador trabalhista verificar se existe alegação e prova da culpa desta, além de comprovar a

existência de nexo de causalidade com os danos sofridos pelo reclamante. Estes são os requisitos para a configuração da responsabilidade subjetiva (fundada na culpa).

No entanto, consoante já se afirmou, em momento algum o reclamante apontou na inicial qualquer

indício de conduta culposa da Administração Pública na execução e fiscalização do contrato, a ponto de possibilitar a responsabilização desta Reclamada, o que impede o acolhimento do seu pedido de

condenação subsidiária.

Por essa razão que, no Processo nº 00657003920085020008, julgado em 17/11/2011, a 17a Turma do C. TRT da 2a Região assim entendeu:

"Não há, na análise dos fatos e provas dos autos, inclusive da narrativa da inicial, elemento capaz de imputar responsabilidade à 2a reclamada que, repita-se,"não decorre de mero inadimplemento das

obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada".

Assim, não existindo na petição inicial qualquer narrativa de conduta culposa da 2a reclamada, que

também não se extrai das provas dos autos, não há que se falar em responsabilidade subsidiária, pelo que é improcedente a ação quanto a ela."

Inexiste, portanto, qualquer prova de culpa desta defendente, de modo que não se desincumbiu a parte reclamante de provar fato constitutivo de seu direito em face desta reclamada (art. 818 da CLT e 373,I do NCPC), razão pela qual não merece prosperar o pedido de responsabilização subsidiária.

Em reforço, cabe atentar para os efeitos sobre a causa do disposto nos arts. 341, I, e 345, II, ambos do Novo Código de Processo Civil.

Ora, em razão de a Fazenda Pública tutelar direitos indisponíveis (recursos públicos), não é admissível

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seja ela condenada com base em presunções.

Nesse sentido, importante asseverar que o obreiro não comprovou sequer que tenha trabalhado junto à Administração Pública Estadual, ante a ausência de contrato entre este ente e a empresa indicada na exordial, o que mais uma vez demonstra a absoluta falta de embasamento ao pleito de responsabilização da Fazenda do Estado de São Paulo pelo reclamante.

Portanto, inexistindo prova concreta nos autos capaz de elidir a presunção de que a Administração - ora defendente - agiu de forma legítima, é de rigor seja a reclamação julgada improcedente em face dela. III.B.4 DAS CONDUTAS REALIZADAS QUE AFASTAM A CULPA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Diversamente do que ocorre com as empresas privadas, que tem a possibilidade de contratar e

descontratar livremente, a contratação no âmbito da administração pública não decorre de ato

discricionário, ou seja, não compete a instituição licitante a mera escolha de um dos concorrentes. O Estado, por sua vez, é obrigado a celebrar o contrato com a empresa que, preenchendo os requisitos exigidos pela legislação, venha a vencer o processo de licitação, ficando afastada a possibilidade de eleição, ou seja, a Administração não pode, concluído o procedimento, atribuir o objeto da licitação a outrem que não o vencedor (princípio da adjudicação compulsória).

Assim, não incide a Administração Pública em culpa in eligendo, pois arregimenta serviços em

obediência ao procedimento licitatório, insculpido na Lei 8666/93, em que são estabelecidas diversas condições de habilitação e apresentação de proposta, exatamente com o fico de evitar a contratação de empresas em situação irregular e com condutas não desejáveis.

Assim sendo, a legislação administrativa traz regras que vinculam o procedimento licitatório, e que, portanto, o ente público não poderá tomar medidas defensivas não previstas em lei.

Quanto ao tema, é imperioso destacar que logo após a modificação na Súmula 331 do C. TST, que passou a explicitar a necessidade de comprovação da culpa da Administração para sua responsabilização por encargos trabalhistas, foi promulgada a Lei nº 12.440, de 2011, que, dentre outras modificações, alterou a redação do art. 27 da Lei nº 8.666, justamente o dispositivo que trata dos documentos

necessários à habilitação de empresas licitantes.

Onde antes havia uma lacuna em relação à documentação relativa à regularidade trabalhista, que era interpretada no sentido de impossibilitar tais exigências, passou a constar exatamente tal exigência: "Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

I - habilitação jurídica;

II - qualificação técnica;

III - qualificação econômico-financeira;

IV - regularidade fiscal.

IV - regularidade fiscal e trabalhista; (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011)

V - cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999)"

Ora, não é possível interpretar a aludida modificação sem concluir que, ante tal exigência na habilitação dos licitantes, deixa de ser possível se atribuir à Administração Pública uma culpa pautada na escolha indevida de contratante.

Importante destacar, no ponto, a clareza do art. da Lei 12.440, de 7 de julho de 2011:

"Art. 3o O art. 29 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, passa a vigorar com a seguinte redação:"Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em:

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..................................................................................................................................................

V - prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943.""

Quanto à culpa in vigilando, cumpre observar que, por disposição legal (falta de norma autorizadora), não pode a Administração Pública, submetida ao princípio da legalidade fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas das empresas prestadoras de serviços contratadas além dos limites legais.

A situação do contrato entre particulares é diversa, porquanto possuem autonomia na contratação, podendo estipular clausulas que impliquem uma maior fiscalização das obrigações trabalhistas.

No caso da administração Pública, essa possibilidade não existe, caracterizando-se abuso de autoridade ou desvio de finalidade exigir-se além do que permite a legislação.

A fiscalização da execução do contrato, prevista no artigo 58, III, c/c artigo 67 e 68, todos da Lei 8666 /93, encontra-se adstrita ao objeto de contrato, no caso, a prestação de serviços, não podendo adentrar nos contratos de trabalho dos empregados da contratada.

Dentro das possibilidades legais, cumpre destacar que o art. 55, XIII, da Lei nº 8.666, prevê como cláusula obrigatória dos contratos "a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.".

Conforme já observado, a partir de 2011 a prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, é uma das condições de habilitação, e, de acordo com o art. 55, tal condição deve ser mantida durante toda a duração do contrato. Ora, tal conduta demonstra o comprometimento da Administração pública com o adimplemento das obrigações

trabalhistas de suas contratadas, de maneira que foge de seu controle eventuais inadimplementos

trabalhistas que sequer foram considerados na emissão da Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas Por sua vez, o artigo 58 da Lei 8.666/93 estabelece como prerrogativa da Administração Pública, decorrente do regime jurídico dos contratos administrativos, o poder-dever de fiscalizar-lhes a execução. Mas de que forma deve acontecer essa fiscalização?

Essa fiscalização deve ser não só da obra ou da prestação de serviços, mas também da empresa

contratada, tudo nos termos da lei e do contrato administrativo celebrado.

Não obstante, é certo que essa fiscalização exigida deve ser possível de ser executada, razoável. Não é possível que essa fiscalização impeça, por exemplo, a ocorrência de qualquer dano a terceiros.

Vejamos. A Administração Pública pode ser responsável subsidiária na hipótese da empresa contratada não pagar salários, não depositar FGTS ou não recolher a contribuição previdenciária para seus

funcionários, desde que não fique sabendo deste fato por sua omissão ou, ao saber, não tome nenhuma atitude.

Agora exigir que a Administração Pública possua um advogado trabalhista, um perito e um contador em cada órgão público para, a cada mês, verificar o pagamento correto de todos os encargos trabalhistas, bem como realizar o controle de jornada, funcionário por funcionário, obviamente foge do razoável. Soma-se a isso o fato de que a Administração Pública não tem ingerência nos funcionários contratados pela empresa prestadora de serviços.

Como equacionar tudo isso sem transformar a Administração Pública em seguradora universal?

Simples. A sua conduta culposa configura-se apenas quando o inadimplemento dos encargos trabalhistas

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poderia ser evitado com uma atitude ordinária e possível da Administração Pública, e não extraordinária e impossível como pretendem alguns.

Assim, mister se faz a efetiva demonstração da conduta culposa da Administração Pública que ensejaria a responsabilização subsidiária, nos termos do decido pelo E. STF na ADC 16 e do entendimento do C. TST constante de sua Súmula 331, V.

Nesse sentido é a jurisprudência recente do TST:

"RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE

PÚBLICO. O Tribunal Regional manteve a responsabilidade subsidiária do Ente Público, sem, contudo, demonstrar, de fato, onde residiria a conduta culposa da reclamada, inobstante referir que a condenação encontrava amparo na Súmula nº 331, IV, do TST. Ao assim decidir, a Corte Regional incorreu em

violação literal do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e em má-aplicação da Súmula nº 331, item IV do TST, conforme a inteligência do julgamento da ADC nº 16 pelo STF e do inciso V do precitado verbete desta Corte. Conhecido e provido. (TST. ARR - 45800-84.2009.5.02.0089 , Relator Ministro: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 20/02/2013, 5a Turma, Data de Publicação: 01/03/2013)"

Nesse mesmo sentido, vale destaque para o v. Acórdão da 17a Turma do Eg. TRT desta 2º Região, assim ementado:

"17a TURMA

PROCESSO Nº (00)00000-0000.39.2008.5020008

RECORRENTES: 1. SKILL SEGURANÇA PATRIMONIAL

2. DER DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGENS

3. ADIR OLIMPIO DA ASSUNÇÃO

ORIGEM: 08a VT de São Paulo

RELATORA: Nome

JULGADO EM 17/11/2011.

Diante do julgamento da ADC 16 pelo E. STF e do item V da Súmula 331 do C. TST, não há que se falar em condenação subsidiária apenas em razão da inadimplência da empresa contratada para com seus empregados, mister se faz a efetiva e concreta comprovação da culpa por parte da Administração Pública, demonstrando que eventual falha ou falta de fiscalização teria sido causa da inadimplência do

empregador."

Desse modo, eventual condenação não pode prescindir da demonstração, nas razões de decidir, de que restou provado nos autos que a Administração concorreu de forma direta e imediata para o surgimento do dano ao trabalhador, não havendo espaço para presunções contrárias àquelas que gozam os atos

administrativos em geral.

Nem deve ser desconsiderada a fiscalização que já é exercida sobre as empresas prestadoras de serviços pelo MINISTÉRIO DO TRABALHO (e suas Delegacias Regionais); pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO (por suas Procuradorias Regionais) e pelos SINDICATOS dos empregados (em suas bases territoriais), que possuem melhores condições para a verificação da conduta da empregadora para com seus empregados e que em momento algum informaram a Administração acerca da existência de

qualquer irregularidade.

Deve ser levado em consideração que a responsabilização em caráter subsidiário da Administração

acarretará o pagamento em duplicidade, diante do que já foi pago pela execução do contrato

administrativo.

Desse modo, deve-se ter o cuidado de não se onerar desnecessariamente os recursos do povo, correndo-se o risco de retirar verbas destinadas a políticas públicas socialmente relevantes.

Assim, verifica-se que a Administração Pública contratante fez o que podia, dentro do que a lei lhe

incumbe.

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Ademais, as verbas pleiteadas não decorrem de uma suposta ausência de fiscalização do contrato

administrativo, de modo que não existe nexo causal entre o suposto inadimplemento de verbas

trabalhistas e a conduta desta reclamada.

Portanto, sob todos os aspectos deve ser julgada improcedente a demanda com relação à Fazenda

Pública do Estado de São Paulo, sob pena de tratar a Administração Pública como seguradora universal de verbas trabalhistas inadimplidas.

IV DO CONTRATO DE TRABALHO

Justamente em face da sua condição de pessoa inteiramente estranha à relação empregatícia de que

participa o (a) reclamante, em razão da ausência de subordinação direta, esta reclamada não possui meios de contestar a ação no que tange ao seu mérito, por desconhecer, inclusive, quais as atividades

efetivamente eram exercidas pela parte reclamante e qual o período que laborou em suas dependências, visto que o controle individualizado era realizado pela 1a reclamada.

A contestante, em verdade, desconhece a pessoa do reclamante e com ela nunca possuiu nenhuma relação com vínculo e nem ao menos subordinação.

De todo modo, em obediência ao princípio da eventualidade, no que atine aos limites da matéria fática, pede vênia para subscrever os termos da defesa apresentada pela 1a reclamada, caso amparados por meio probatórios, pugnando pela improcedência da inicial.

Nos termos do art. 341, do Novo Código de Processo Civil, os fatos sobre os quais não se admite

confissão não se presumem verdadeiros. Como os interesses tutelados por esta contestante são

indisponíveis, não sendo admissível em seu prejuízo a confissão, também não lhe pode ser imputado o ônus da impugnação especificada dos fatos alegados pelo autor na inicial (art. 392, Novo Código de Processo Civil).

Com efeito, todos os direitos pleiteados pelo (a) reclamante deverão ser demonstrados por meio de

provas, sendo que neste ato esta contestante impugna todas as alegações do (a) autor (a), que deverá se desincumbir do seu ônus probatório, na forma do art. 818 da CLT e 373, I, do NCPC.

DA LIMITAÇÃO AO TEMPO DE CONTRATO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL Caso entenda o D. Magistrado pela condenação desta reclamada, o que se admite apenas para fins de argumentação, não pode a responsabilidade subsidiária se estender a todas as verbas pleiteadas, mas apenas ao período durante o qual o contrato administrativo esteve vigente/o reclamante prestou serviços nas dependências desta reclamada.

DAS HORAS EXTRAS, DO TRABALHO AOS DOMINGOS E FERIADOS, DA SUPRESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA e INTERJORNADA

"Ad cautelam", impugna a reclamada o pedido de pagamento de adicionais em razão da realização de horas extras, da supressão dos intervalos intrajornada e interjornada e do trabalho executado aos

domingos e feriados, pois não logrou o reclamante de demonstrá-las, cujas provas, em razão de serem constitutivas de seu direito, lhe incumbia (art 373 /NCPC).

Assim, indevidas as verbas pleiteadas, conseqüentemente também os seus reflexos.

DA IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DE PENAS AO EVENTUAL RESPONSÁVEL

SUBSIDIÁRIO

Além disso, o ordenamento jurídico nacional consagra o princípio da personificação ou

intransmissibilidade das penas no artigo art. 5º, XLVI.

XLV nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a

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decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles

executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido."

Esse princípio, ao contrário do que possa parecer, não se restringe ao campo penal, mas é garantia geral que se espraia por todos os ramos do direito.

Ora, se os preceitos legais e constitucionais invocados restringem a imposição de penas e multas ao causador direto do dano ( CF, art. , XLV, 1a parte e parágrafo único do art. 467 da CLT), e vedam a extensão de multas e penas a outros devedores, mesmo em obrigação solidária, (mantendo apenas sobre o culpado a responsabilidade por essas imposições adicionais nos termos do art. 279 do CC/02 e do CTN, art. 131 e 133), evidente a impossibilidade de responsabilizar o tomador (mero garante subsidiário dos créditos trabalhistas), quanto às penalidades a que tenha incorrido o empregador.

Com relação à Administração Pública esse argumento é ainda mais forte em razão da dicção do art. 467 da CLT.

"Art. 467. Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sobre pena de pagá-las acrescida de cinqüenta por cento. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos

Municípios, e às suas autarquias e fundações públicas."

Não faz nenhum sentido excluir a administração pública do pagamento de multa quando é empregadora direta, e por isso deu causa à pena, nos termos do parágrafo único do art. 467 da CLT, e aplicá-la quando sua responsabilidade é meramente subsidiária, e portanto, não produtora direta do dano. Não faz sentido resguardar o patrimônio público na primeira situação, e expô-lo na segunda, já que em teoria, o

comportamento no primeiro caso é muito mais grave que no segundo.

Se o interesse público deve prevalecer sobre o particular quando a administração pública é responsável direta pela obrigação trabalhista, com maior razão deve prevalecer quando sua responsabilidade é

meramente subsidiária.

Daí porque na remota hipótese de condenação, para que se resguarde o patrimônio público, e se

estabeleça uma justa ponderação entre o interesse público e o interesse do trabalhador, requer seja a condenação restrita às verbas de caráter salarial, excluindo-se da condenação toda e qualquer multa, legal ou convencional, ou ainda qualquer tipo de sanção decorrente de comportamento extraordinário e ilícito do empregador (tais como as pretendidas multas dos art. 467 e 477 da CLT, multa de 40% sobre o FGTS e multas normativas).

Por fim, na hipótese de condenação ao pagamento de multas requer sua limitação ao valor da obrigação principal, nos termos do art. 412 do CC com a seguinte redação:

"Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal". DAS VERBAS RESCISÓRIAS.

Não tendo sido a ora defendente empregadora do autor, não pode ser responsabilizada pelas verbas rescisórias perseguidas na exordial, tendo em vista que não foi a responsável pela sua dispensa.

Da mesma forma, não há como se pretender que a ora defendente proceda à baixa na CTPS do

reclamante.

Quando menos, cumpre notar que se faz impossível a fixação de multa diária para sancionar o

descumprimento de eventual obrigação de anotar a CTPS da demandante. Afinal, trata-se de obrigação que pode ser cumprida pela Secretaria deste D. Juízo, não havendo, desta forma, como se falar na

aplicação de multa.

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Por não ter havido dispensa sem justa causa, nada é devido a título de multa, nos termos da lei que rege o FGTS.

É cabível a aplicação na espécie da Súmula 363 do TST, que rege a responsabilidade do Estado perante terceiro (não servidor público) que laborou para a Administração Pública sem ter sido aprovado

previamente em concurso público. Pelo teor da indigitada Súmula, não é devida a multa de 40%. Neste diapasão, não há razão para dar tratamento jurídico diferenciado para estes dois casos, eis que em ambos os casos, os trabalhadores laboraram para o Estado sem o préstimo anterior de concurso de ingresso. Portanto, em respeito à lógica trazida pelo Enunciado 363 da Súmula do TST, é indevida a condenação da Fazenda Pública à multa de 40%.

DO FGTS

No que concerne aos recolhimentos do FGTS, verifica-se que o reclamante pretende a aplicação de multa em relação ao Estado, porém, esquece-se que, por se tratar de penalidades, não podem passar da pessoa do agente que praticou o ato ilícito (art. , inciso XLV, da Constituição Federal). Portanto, se devida tal multa, só pode ser exigida da empresa, única empregadora, e não do Estado, o mesmo se aplicando ao seguro desemprego.

Por outro lado, é cabível a aplicação da Súmula 363 do TST neste caso, eis que rege a responsabilidade do Estado perante terceiro que laborou para a Administração Pública. Não há que se diferenciar aquele que foi contratado por empresa terceirizada para laborar na Administração Pública, daquele que foi contratado diretamente pela Administração Pública sem o prévio concurso público. Portanto, nos moldes da Súmula 363 do TST não há previsão de recolhimento com a multa de 40%.

Vale notar que a Administração Pública não deu causa ao término de contrato e, portanto, há óbice à aplicação da multa em questão.

Na verdade, a responsabilidade pelo pagamento da multa cabe ao empregador na despedida sem justa causa.

Portanto, não havendo reconhecimento de vínculo com a Administração Pública em razão da ausência de concurso, e não tendo esta dado causa à rescisão, necessária se faz a exclusão da multa no caso de

responsabilização subsidiária da Fazenda do Estado.

DA CONDENAÇÃO FUNDADA EM NORMAS COLETIVAS. INDEVIDA EXTENSÃO À

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Com relação à condenação fundada em normas ou convenções coletivas, não deve ser estendida à

Administração Pública.

Isso porque, com o advento da Magna Carta restou assegurado ao servidor público civil o direito à livre associação sindical (artigo 37, VI, da Constituição Federal).

Ocorre que o parágrafo segundo do artigo 39, da Constituição da Republica, ao elencar os direitos

trabalhistas aplicáveis aos servidores públicos, voluntariamente omitiu o inciso XXVI, do artigo 7a da própria Magna Carta, ou seja, impossibilitou aos servidores de quaisquer esferas da Administração Pública, o reconhecimento de acordos ou convenções coletivas.

Ora, se assim disciplinou o Constituinte, por óbvio que inviabilizou o ajuizamento de dissídios coletivos pelas entidades de classe dos servidores públicos.

Assim sendo, não poderá a Fazenda Estadual ser condenada, ainda que de forma subsidiária, a efetuar o pagamento das condenações baseadas em norma coletiva de quem nem ao menos é empregado público.

DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS

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Ainda na remota hipótese de condenação desta reclamada, no tocante ao imposto de renda e às

contribuições previdenciárias, requer a ora defendente sejam aplicadas a OJ 363, da SDI-I, e a Súmula 368, ambas do Col. TST.

DOS DEMAIS PEDIDOS

A contestante impugna ainda os demais pedidos formulados pelo reclamante em sua peça exordial, ante o conjunto probatório constante dos autos, frisando a sua irresponsabilidade quanto ao pagamento de quaisquer verbas, em vista do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, a inexistência de firmação de contrato com a empregadora do reclamante e a não demonstração de culpa por parte do reclamante, que sequer conseguiu demonstrar que tenha trabalhado junto à Administração Pública Estadual

V - DOS JUROS, DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DAS CUSTAS

Não havendo nenhuma responsabilidade pecuniária em relação à Endereçofalar em juros de mora e correção monetária.

Na remota hipótese de condenação, o que se admite apenas em razão do princípio da eventualidade, quanto à referida correção monetária deve ser aplicada a Súmula 381 do C. TST, de maneira que sua incidência se inicie a partir do mês em que o salário se tornou devido, ou seja, o mês do pagamento, mês seguinte ao mês da competência. Na realidade, a lesão somente se verifica a partir do vencimento, isto é, as diferenças mensais somente podem ser tidas como exigíveis e suscetíveis de correção monetária a partir do quinto dia útil do mês subseqüente ao de competência.

De outra ponta, deve ser aplicado juros no montante de 6% ao ano nas condenações impostas à Fazenda Pública, conforme previsto no art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97 (Med. Provisória 2.180-35, de 24.8.2001) e entendimento cristalizado na Orientação Jurisprudencial do Tribunal Pleno nº 7, do C. TST:

"7. JUROS DE MORA. CONDENAÇÃO DA Endereçoe 31.05.2011

I - Nas condenações impostas à Fazenda Pública, incidem juros de mora segundo os seguintes critérios: a) 1% (um por cento) ao mês, até agosto de 2001, nos termos do § 1º do art. 39 da Lei n.º 8.177, de 01.03.1991;

b) 0,5% (meio por cento) ao mês, de setembro de 2001 a junho de 2009, conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997, introduzido pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.08.2001. II - A partir de 30 de junho de 2009, atualizam-se os débitos trabalhistas da Fazenda Pública, mediante a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, por força do art. da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009.

III - A adequação do montante da condenação deve observar essa limitação legal, ainda que em sede de precatório."

Assim, nos termos da legislação vigente, os juros e a correção monetária devidos deverão ser aplicados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica da poupança, segundo o disposto na nova Redação do artigo - F da Lei nº 9494/97 (redação dada pela Lei nº 11.960, de 2009), do artigo 100 da Constituição Federal (§ 12) e do artigo 97 acrescentado ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (§ 16), introduzidos pela Emenda Constitucional nº 62, de 11 de novembro de 2009. A poupança, nos termos da legislação aplicável, é corrigida pela TR e remunerada com juros de 6% ao ano. Os juros, ainda, deverão incidir de forma simples, de acordo com a nova redação do artigo 100 da Constituição Federal (§ 12) e o artigo 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (§ 16), introduzidos pela Emenda Constitucional nº 62, de 11 de novembro de 2009.

Sobre o pagamento de custas, vale esclarecer que a Fazenda do Estado está isenta, nos moldes do artigo 790-A, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho.

VI - DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

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Tratando-se de reclamatória proposta por advogado constituído livremente, in casu não se encontra configurada a hipótese legal de cabimento da postulada condenação em honorários advocatícios (Lei n. 5.584/70, art. 14 e 16), matéria essa, aliás, já exaustivamente apreciada, e nesse sentido, acolhida pelo Colendo TST (Súmulas n. 219 e 329).

Vale lembrar, ainda, o teor da Orientação Jurisprudencial nº 305 do Tribunal Superior do Trabalho - SBDI-1, abaixo transcrita:

Nº 305 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. JUSTIÇA DO TRABALHO. (DJ 11.08.03) Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato. (grifos nossos).

VII - DA INDENIZAÇÃO POR DESPESA DE ADVOGADO

Urge ressaltar que o pedido de condenação desta reclamada para indenizar as despesas do reclamante com advogado, a título de perdas e danos, é totalmente destituído de amparo fático e jurídico, mormente em se considerando a ausência de ato ilícito no caso em tela, pressuposto para a responsabilização civil. Na verdade, não se verifica na presente demanda a existência de qualquer dos pressupostos exigidos para a configuração da responsabilidade civil por parte desta reclamada, como pretende fazer crer o reclamante.

Com efeito, os honorários advocatícios são incabíveis, eis que a Constituição Federal de 1988 não se refere expressamente a eles, apenas afirmando em seu artigo 133 a necessidade de advogado para a administração da Justiça.

Referido artigo necessita ser regulamentado e, enquanto não o for, devem ser observados os prescritos da Lei 5.584/70, artigo 14, recepcionado pela Constituição Federal.

Desta forma, o pedido de indenização de perdas e danos em função de contrato entre o reclamante e seu patrono, é manifestamente improcedente. Primeiro, pois a questão dos honorários na Justiça do Trabalho é tratada na Lei 5.584/70 e, sendo ela norma específica, prevalece sobre as normas gerais de indenização direito civil.

Depois, os direitos e deveres do ajuste, pactuados entre as partes, vinculam apenas a essas, não podendo ser transferidos a terceiros. E, ainda que se entendesse cabível a indenização, a Justiça do Trabalho é absolutamente incompetente para decidir a questão, em razão da matéria, pois não tem origem em relação de emprego ou trabalho, mas sim, em contrato de direito civil celebrado entre as partes.

VIII CONCLUSÃO

Diante do exposto, a Endereçoo processo, em relação a ela, sem julgamento do mérito.

Em atenção ao princípio da eventualidade, caso essa Vara do Trabalho entenda pela manutenção da Fazenda do Estado de São Paulo na lide, no mérito propriamente dito, requer que seja julgada

inteiramente improcedente esta reclamação trabalhista.

No caso de julgamento procedente integral ou parcial dos pedidos, pugna-se pelo reconhecimento da solidariedade dos sócios chamados ao processo em relação à 1a reclamada e desde já requer a aplicação do prazo prescricional previsto no art. 11 da CLT, ou quando não, o art. 7, XXIX , da Constituição Federal no que couber, assim como a compensação das importâncias já pagas pela efetiva empregadora. Requer provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, especialmente o depoimento pessoal do reclamante, sob pena de confissão, e juntada de documentos.

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Para efeito das futuras notificações/intimações, requer que se dêem em conformidade com o Provimento GP /CR 03/2007, diretamente na sala 01, situada no 19 andar, bloco B do Fórum Ruy Barbosa. São os termos pede deferimento. São Paulo, 07 de junho de 2017.

NomeProcuradora do Estado 00.000 OAB/UF

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