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2 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0488

Contestação - TJSP - Ação Dano ao Erário - Ação Civil Pública - de Ministério Público do Estado de São Paulo contra Moura Melo Consultoria Em Recuros Humanos, Fundação Municipal de Saúde de Queluz e Municipio de Queluz

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA EGRÉGIA VARA ÚNICA DA COMARCA DE QUELUZ-SP - DR. Nome.

PROCESSO N° 0000000-00.0000.0.00.0000

FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE QUELUZ , por intermédio de seu Advogado infra-assinado, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fulcro na Lei n° 8429/92, apresentar

ALEGAÇÕES PRELIMINARES DE DEFESA

nos autos da AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA , ajuizada pelo membro do Ministério Público lotado na Comarca de Queluz, pelas razões de fato e direito abaixo delineadas:

I.I. ATO ADMINISTRATIVO:

Para atingir os fins a que se propõe, e em virtude dos quais existe, o Estado necessita desenvolver uma série de atuações, manifestando sua vontade, traduzida na edição de atos e na concretização de fatos no mundo administrativo, denominados atos administrativos.

Essa concepção de ato administrativo só começou a ter sentido a partir do momento em que se tornou nítida as três funções do Estado.

O poder estatal embora seja uno e indelegável, desdobra-se em 3 funções básicas: normativas, jurisdicional e administrativa. E cada uma dessas funções é atribuída a um poder político do Estado: Legislativo, Judiciário e Executivo.

Porém, existe a possibilidade de algumas interferências de funções de um poder para outro, de modo a assegurar um sistema de controle (freios e contrapesos). Assim é que os poderes Legislativos e Judiciários exercem também funções administrativas, v.g., as decorrentes do poder hierárquico e disciplinar. Do mesmo modo, o Executivo participa da função legislativa, quando dá início a projetos de lei, quando veta projetos aprovados pela Assembléia, quando adota medidas provisórias, com força de lei. O Legislativo também exerce funções judiciárias, como nos casos em que o Senado processa e julga o aqueles, ou quando processa e julga Ministros do STF, o Procurador Geral da República e o Advogado Geral da União nos crimes de responsabilidade.

No direito brasileiro, alguns doutrinadores definem o ato administrativo a partir do ato jurídico.

Podemos destacar, nesse sentido, a definição apresentada por Nome ao asseverar que:

"ato administrativo é toda manifestação de vontade da administração pública, que tem por objeto constituir, declarar, confirmar, alterar ou desconstituir uma relação jurídica, entre ela e os administrados ou entre seus próprios entes, órgãos e agentes". MOREIRA NETO (2001:132)

A autoridade de CRETELLA JÚNIOR define o ato administrativo como:

"a manifestação do Estado, por seus representantes, no exercício regular de suas funções, ou por qualquer pessoa que detenha, nas mãos, fração de poder reconhecido pelo Estado, que tem por finalidade imediata criar, reconher, modificar, resguardar ou extinguir determinadas situações jurídicas subjetivas, em matéria administrativa." CRETELLA JÚNIOR (2002:44)

"toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria." MEIRELLES (2001:141)

Visto que o ato administrativo pode ser conceituado a partir de ato jurídico e que servem para delimitar o campo de atuação da Administração Pública no caso específico, preparando a atividade material indispensável à satisfação do interesse público, devemos analisar os elementos, que condicionam a sua validade e eficácia, e os atributos, que o distinguem dos atos de direito privado.

I.II Atributos:

Pelo fato de emanarem de agentes dotados de parcela do poder público, os atos administrativos possuem certos atributos ou características próprias que os distinguem dos atos jurídicos privados. São eles: a imperatividade, auto- executoriedade e a presunção de legitimidade.

Imperatividade é o atributo pelo qual os atos administrativos se impõem a terceiros, independentemente de sua concordância. Também conhecido como poder extroverso da Administração. Manifesta-se, em geral, nos atos que refletem o

No entanto, há certos atos administrativos que não possuem o atributo da imperatividade, por não imporem obrigações, como nos atos enunciativos e nos atos negociais.

Auto-executoriedade é o atributo pelo qual o ato administrativo pode ser posto em execução pela própria Administração Pública, sem prévia autorização do Poder Judiciário. Os publicistas franceses chamam esse atributo de "privilège d ́action d ́office" ou "privilége du préalable" . Decorre de lei, v.g., apreensão de equipamento de pesca de utilização proibida, ou quando for indispensável à imediata salvaguarda do interesse público, no âmbito da polícia administrativa v.g., demolição de prédio em ruína que ameaça a cair.

Esse atributo inexiste no ato jurídico particular, salvo em raríssimas situações, como por exemplo, no caso dos hoteleiros terem o direito de reter a bagagem do hóspede que não satisfaz o custo da hospedagem (art. 1.467, inciso I c/c do Novo Código Civil) ou da retomada do bem imóvel logo após a prática do esbulho possessório (art. 1.210, § 1o do Novo Código Civil).

Nessas hipóteses os atos do particular são auto-executórios.

A auto-executoriedade complementa a imperatividade. Muitas vezes, a união desses dois atributos de dessa natureza sejam sempre reduzidos a termo (autos de infração, de demolição ou de apreensão e precedidos de notificação), para que eventuais arbitrariedades da Administração Pública sejam combatidas pelos administrados.

Tal como na imperatividade, essa característica não é inerente a qualquer ato administrativo. São os casos de heteroexecutoriedade, em que é necessária a manifestação de outro Poder para que o ato se materialize v.g. execução fiscal, desapropriação, cassação de patentes, dissolução de sociedades etc. No caso da multa, há executoriedade na aplicação, se houver pagamento voluntário, mas se não houver o pagamento, deve haver cobrança em juízo, em processo judicial de execução fiscal.

Logo, na execução fiscal, há heteroexecutoriedade, pois haverá necessidade de manifestação do Poder Judiciário.

II - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS:

Todo ato administrativo tem presunção de legitimidade. Uma vez existente, o ato administrativo será válido, ou seja, ficará revestido de uma presunção de que todos os elementos satisfazem integralmente os requisitos e condicionantes postos pelo ordenamento jurídico.

expressada por uma quádrupla presunção: de veracidade, de legalidade, de legitimidade e de licitude.

Como é sabido, a presunção de legalidade e legitimidade diz respeito à conformidade do ato administrativo com a lei. Como consequência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário , que os atos administrativos foram emitidos de acordo com a lei.

Legalidade e legitimidade possuem confluência conceitual, porém trazem nítida diferenciação de funções e dimensões, decorrentes da definição do Estado como Democrático e de Direito. Este pressupõe a existência de duas ordens de referência ética, na captação dos interesses da sociedade: política e jurídica. A ordem política, corresponde o conceito de legitimidade e à ordem jurídica, o conceito de legalidade. Nesse sentido, vale destacar a doutrina de Nome sobre o tema:

"Historicamente, a legitimidade precedeu a legalidade e, por vezes, a legitimidade foi ilegal e a legalidade foi ilegítima, numa evolução secular, ora paralela, ora divergente e ora convergente, conforme as épocas e as sociedades, até que se fez sentir uma novíssima necessidade social: a de conciliá-las, pela submissão de todos os processos políticos ao Direito. Com a consciência desse fundamental interesse foi possível estruturar- se uma organização política submetida simultaneamente à lei - o

Democrático de Direito."

Portanto, as dimensões e funções são bem distintas: o interesse público , antes ou depois de legislado, é sempre padrão de legitimidade, mas só o interesse público legislado alcança o padrão de legalidade . Em resumo, a legitimidade é muito mais ampla que a legalidade, simplesmente porque é impossível, em qualquer sociedade, que a lei defina exaustivamente todas as hipóteses do interesse público.

A presunção de veracidade, por sua vez, é o atributo do ato administrativo que diz respeito aos fatos. Em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração Pública.

Com efeito, as certidões, atestados, declarações, informações e demais documentos fornecidos pela Administração são dotados de fé pública.

Segundo Nome , diversos são os fundamentos para justificar esse atributo do ato administrativo:

"o procedimento e as formalidades que precedem a sua edição, os quais constituem garantia de observância da lei; o fato de ser uma das formas de expressão da soberania do Estado, de modo que a autoridade que pratica o ato o faz com o consentimento de todos; a necessidade de assegurar celeridade no cumprimento dos se sujeita o ato, quer pela própria Administração, quer pelos demais Poderes do Estado, sempre com a finalidade de garantir a legalidade; a sujeição da Administração ao princípio da legalidade, o que faz presumir que todos os seus atos tenham sido praticados de conformidade com a lei, já que cabe ao poder público a sua tutela". Cf. DI PIETRO (2002:189)

Resta evidente que o princípio da legalidade é o fundamento mais importante da presunção de legitimidade do ato administrativo. De fato, toda a atividade estatal em um Estado Democrático de Direito é e deve ser, necessariamente, sempre regida pelo princípio da legalidade.

A Carta Política coloca toda a atividade funcional do administrador público sob a sujeição dos mandamentos da lei. Desse modo, praticar atos sem a observância das normas, torna o ato inválido e expõe o administrador à responsabilidade disciplinar ou legal.

Corroborando esse entendimento, lecionava o mestre Nome :

"Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração, que nos

E o incomparável jurista, citando o administrativista argentino MANOEL MARÍA DIEZ , também assim ensinava:

"Além disso, a presunção de legitimidade dos atos administrativos responde a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder Público, que não poderiam ficar na dependência da solução de impugnação dos administrados, quanto à legitimidade de seus atos, para só após dar-lhes execução". DÍEZ, Manoel Maria. El Acto Administrativo, Buenos Aires, 1956, p.216 apud MEIRELLES (2001:150)

Com efeito, se não existisse a presunção de legitimidade sob comento, o Estado tornar-se-ia ingovernável, inadministrável. Toda a atividade administrativa seria diretamente questionável, o que impediria a realização da finalidade e dos fins públicos, ao sobrepor um interesse individual de natureza privada ao interesse público.

Consoante as palavras do ilustre professor argentino JUAN Nome CASSAGNE :

"a presunção de legitimidade constitui um princípio do ato administrativo que encontra seu fundamento na presunção de validade que acompanha todos os atos estatais, princípio em que se baseia, por sua vez, o dever do administrado

PIETRO (2002:190).

É de se frisar que a presunção de legitimidade dos atos administrativos caracteriza-se por ser inerente à idéia de poder do Estado, sem o qual este não teria condições de assumir a sua posição de supremacia indispensável para a garantia da ordem pública.

Acerca do tema em pauta, passa-se a transcrever trecho de obra consagrada do professor Nome :

"A Administração Pública, por desenvolver atividade voltada à realização de interesses da coletividade (que são os seus interesses primários - únicos colimáveis - em oposição aos secundários) encontra-se sob uma disciplina peculiar que impõe certos ônus, restrições, sujeições à sua atuação e lhe confere, de outro lado, prerrogativas de que não desfrutam usualmente os particulares. Por meio de umas e de outras, pretende-se equipá-la adequadamente para o exato e eficiente cumprimento de sua razão de ser. Tanto as limitações que a tolhem quanto os favores que a adornam não visam senão conformá-la e habilitá-la ao rigoroso alcance de seus fins." BANDEIRA DE MELLO (1998:255)

Destaque-se que, em decorrência da referida presunção de legitimidade, tem-se que enquanto não decretada a invalidade do ato pela própria Administração ou pelo Poder

Na lição de Nome :

"Os atos administrativos, quando editados, trazem em si a presunção de legitimidade, ou seja, a presunção de que nasceram em conformidade com as devidas normas legais, como bem anota DIEZ. Essa característica não depende de lei expressa, mas deflui da própria natureza do ato administrativo, como ato emanado de agente integrante da estrutura do Estado. Vários são os fundamentos dados a essa característica. O fundamento precípuo, no entanto, reside na circunstância de que se cuida de atos emanados de agentes detentores de parcela do poder público, imbuídos, como é natural, do objetivo de alcançar o interesse público que lhes compete proteger. Desse modo, inconcebível seria admitir que não tivessem a aura de legitimidade, permitindo-se que a todo momento sofressem algum entrave aposto por pessoas de interesses contrários. Por esse motivo é que se há de supor que presumivelmente estão em conformidade com a lei." CARVALHO FILHO (2001:93)

Registre-se, ainda, que a presunção de legitimidade é de natureza relativa (juris tantum), admitindo a prova em contrário, invertendo com isso, o ônus da prova no processo judicial, ou seja, cabe ao titular da Ação Civil Pública em baila comprovar o alegado prejuízo, que não é presumido, ao contrário da legitimidade do ato impugnado.

"ATOS ADMINISTRATIVOS. LEGITIMIDADE. PRESUNÇÃO. A presunção de legitimidade dos atos administrativos tem por conseqüência a transferência do ônus probatório para o administrado. Se este não ilide a presunção, provando que a administração agiu ao arrepio da lei, prevalecem a validade e a eficácia do ato impugnado." Ap.Civel 11947/90, 6a CC, Relator Juiz Nome, reg em 26/8/1991 (negritei e sublinhei)

Nesse ponto, vale trazer à lume, os ensinamentos do professor CHAIM PERELMAN , da Universidade de Bruxelas, sobre as presunções legais e suas consequências para a prova judiciária, ao asseverar que:

"as presunções legais, não constituem elementos de prova mas, pelo contrário, dispensam de qualquer prova os que delas se beneficiam: elas impõem o ônus da prova àquele que deseja derrubá-las". Conclui o ilustre Professor Belga, destacando que: "a presunção legal juris tantum não impede que a verdade seja trazida à luz, mas levando em conta outros valores que o sistema que a instituiu não quis desprezar. A técnica, que permite tomar em consideração tais valores, é que dá ao raciocínio jurídico sua especificidade. De fato, o juiz, obrigado a julgar, deve acatar as presunções legais enquanto a prova em contrário não houver sido produzida, de modo contraditório, no próprio decorrer do processo." PERELMAN (2000:43)

Diante do exposto, podemos concluir que, somente uma matéria probatória consistente e definitiva é capaz de se afastar a validade do ato administrativo, que, repita-se à exaustão, presume-se emitido com a observância da lei, até prova robusta em contrário, do que não veio acompanhada a respeitável exordial, ônus que lhe competia.

III - CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS:

Excelência, sabe-se que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade e que a eventual invalidade do ato só poderá ser afastada mediante a comprovação do vício perante a autoridade competente.

Esse controle de legitimidade e legalidade do ato, pode ser exercido pela Administração, pelo legislativo ou pelo Judiciário, sendo que este último é o que mais nos interessa no presente caso. Abrange a fiscalização e a correção dos atos ilegais e em determinadas circunstâncias o controle de mérito praticado pelos órgãos do Executivo e dos demais poderes que exercem funções administrativas.

O controle jurisdicional é considerado elemento essencial à democracia, princípio estruturante do Estado de Direito, como garantidor das liberdades democráticas.

"Verificamos, assim, que o controle jurisdicional é princípio estruturante do Estado de Direito. A possibilidade de controle jurisdicional, como hoje se conhece, como influência da Constituição Americana, sobretudo de Marshall, do judicial review, aparece na Constituição da República, 1891, e sobrevive até agora. A possibilidade de controle judicial é a mola propulsora do Estado de Direito." FIGUEIREDO (2001:02)

O sistema jurisdicional brasileiro adota para fins de controle judicial da administração a jurisdição una (art. 5°, XXXV da CF/88), que consagra o monopólio jurisdicional ao Poder Judiciário, ao contrário de outros países (como a França) em que se adota o sistema do contencioso administrativo.

Porém, esse controle judicial dos atos da administração não é ilimitado. Como bem assinala DIOGO DE FIGUEREIDO MOREIRA NETO , o controle exercido pelo Poder Judiciário sofre restrições quanto à matéria (crimes de responsabilidade), quanto à amplitude do ato de controle (mérito), quanto à oportunidade do pronunciamento (ato incompleto) e quanto à extensão do pronunciamento (coisa julgada).

No tocante ao controle de mérito dos atos discricionários, via de regra, estes atos não estão sujeitos à apreciação do Poder Judiciário, que só verifica e julga a regularidade dos elementos vinculados do ato.

mérito administrativo, poderá ser apreciada pelo Poder Judiciário, quando a discrição for utilizada de forma incorreta. Em outras palavras, se o administrador ultrapassa o limite legal da discricionariedade, deixa de haver mérito. O ato não será discricionário, será arbitrário, podendo o Judiciário invalidá- lo, exceção completamente diversa e inaplicável ao presente caso.

A doutrina publicista tem apontado como meios de controle do mérito administrativo, além da legalidade, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Nessa via de controle o Poder Judiciário verifica se o administrador portou-se com equilíbrio no que toca aos meios e fins de sua conduta ou se a conduta era necessária e gravosa em excesso.

Contudo, o Poder Judiciário só poderá anular o ato discricionário írrito. Não poderá sucessivamente optar pela prática de outro ato administrativo como se administrador fosse, pois ao juiz é vedado escolher o novo motivo ou o objeto (juízo de mérito), que é único e exclusivo do administrador, sob pena de violação ao princípio da separação de poderes.

No mesmo sentido, tanto a doutrina quanto a jurisprudência reconhecem a existência de circunstâncias que impedem a invalidação do ato, como o decurso do tempo, a boa-fé dos envolvidos na criação de situações ampliativas de direito, o exaurimento da competência administrativa, a possibilidade de convalidação do ato .

Administração está aberto ao Poder Judiciário, sempre que qualquer ação ou medida de autoridade administrativa, eivada de ilegalidade ou abuso de poder, traga ou ameace trazer prejuízos ao administrado, mormente num Estado de Direito firmado no princípio da legalidade.

Por conseguinte, se o ato administrativo, com vício de ilegalidade ou de abuso de poder, traz prejuízos a alguém permitindo-lhe a impugnação, perante a Administração ou perante o Poder Judiciário, a Constituição Federal e as leis do Brasil lhe oferece inúmeras garantias de proteção contra tais lesões.

Essas garantias de proteção ou meios de controle judicial dos atos administrativos são as vias processuais ordinárias e especiais (extraordinárias), tais como o mandado de segurança (art. 5 o LXIX e LXX CF/88 e Lei 1533/51), ação popular (art. 5o LXXIII e Lei 4717/65), ação civil pública (art. 129, III CF/88 e Lei 7347/85) , mandado de injunção (art. 5° LXXI CF/88), habeas data (art. 5° LXXII CF/88 e Lei 9507/97), habeas corpus (art. 5° LXVIII CF/88 e art. 647 Código de Processo Penal) e ações de inconstitucionalidade.

Afirma na vestibular o Autor a inexistência de prévio processo licitatório para o certame em que supostamente houve a irregularidade geradora de prejuízo.

No intuito de evitar a enfadonha alocução acerca do tema, restringe-se a ré em juntar cópia integral do processo licitatório, ceifando qualquer sombra de dúvida acerca de sua existência, licitude e regularidade.

V - DA AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL E AOS INTERESSADOS:

Excelência, com efeito, ainda que se comprove o fechamento dos portões antes do horário programado, fato é que tal fato não feriu de morte princípio algum no caso envolvido.

Isso pelo fato de que não houve prejuízo aos candidatos, uma vez que houve concessiva permissão de ingresso posteriormente, em lapso temporal mínimo, insignificante, o que restará provado através da prova testemunhal que será requerida oportunamente.

A ausência de prejuízo convalida o ato ainda que tenha vício em sua essência.

Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta, é a

presente DEFESA PRELIMINAR para requerer de Vossa Excelência o

NÃO RECEBIMENTO da Ação Civil Pública.

Queluz, 10 de março de 2017

Nome

Procurador da Fundação Municipal de Saúde de Queluz

00.000 OAB/UF