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16 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.09.0022

Petição - Ação Tomador de Serviços / Terceirização

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO RELATOR MAURICIO GODINHO DELGADO DA 3a TURMA DO COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE Nome- APPA (CNPJ nº: 00.000.000/0000-00), 2a Reclamada, já qualificada nos autos em epígrafe, onde contende com Nome(CPF nº: 000.000.000-00), vem respeitosamente, por intermédio de seu advogado adiante assinado, não se conformando, data vênia, com a respeitável decisão monocrática que negou seguimento a seu agravo de instrumento, interpor o presente

AGRAVO INTERNO

Com fundamento no artigo 1.021 do Código de Processo Civil e no Regimento Interno do C. Tribunal Superior do Trabalho - RITST, conforme razões a seguir aduzidas.

Termos em que,

pede deferimento.

Paranaguá, 10 de novembro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

RAZÕES DO AGRAVO INTERNO

Agravante: NomeE Nome- APPA

Agravado: Nome

Autos nº: 0000000-00.0000.0.00.0000- 3a Turma

Colendo Tribunal

Eminentes Ministros,

1) Do preenchimento dos Pressupostos de Cabimento

Cumpre ressaltar que os pressupostos de cabimento do presente agravo estão presentes.

A Agravante está regularmente representada, conforme procuração.

O agravo é tempestivo, pois a Agravante foi intimada do despacho recorrido em 03/11/2020 (terça-feira), iniciando-se o prazo recursal em 04/11/2020 (quarta-feira), findando em 13/11/2020 (sexta-feira).

Por fim, desnecessário o preparo, por não haver qualquer determinação ou previsão legal nesse sentido.

2) Do Despacho Agravado

O r. despacho ora agravado negou seguimento ao agravo de instrumento desta Agravante quanto ao tópico relativo à responsabilidade subsidiária.

Com o devido respeito, a questão trazida nos autos deve ser submetida à apreciação da C. Turma do Tribunal Superior do Trabalho, para que esse órgão julgador, analise e julgue se é caso realmente da não reforma do julgado.

A manutenção da r. decisão nos termos lançados nos autos pode causar prejuízos ao direito de defesa da Agravante, razão pela qual, para o fim de se reformar a decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento desta recorrente, deve ser remetido os autos para a C. Turma do TST, para a questão ser analisada, conforme fundamentos abaixo.

1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - Violação ao art. , II da CF - Violação a Súmula Vinculante 10 do STF - Violação a Súmula 331 do TST - Violação ADC 16 STF - Violação ao art. 71, § 1º da Lei 8.666/93 - Dissensos jurisprudenciais

No que diz respeito ao tema responsabilidade subsidiária, a

r. decisão monocrática assim decidiu, em síntese:

(...) Pontue-se que, no 00.000 OAB/UF/DF, fora estipulada a tese, com repercussão geral (tema 246), de que: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 " - decisão proferida na sessão de 26.04.2017 e publicada em 12.09.2017. Em virtude da amplitude desse entendimento, em que se vedou a transmissão automática do

dever de arcar com os encargos trabalhistas à entidade estatal - em razão da inadimplência pelo empregador direto-, foram opostos, nos autos do recurso extraordinário, embargos de declaração pela ABRASF, pelo Estado de São Paulo e pela União, em que pleitearam "a retirada da expressão ‘automaticamente’ da tese aprovada ou, alternativamente, o esclarecimento das hipóteses que ensejariam a transferência ‘não automática’ da responsabilidade pelos encargos trabalhistas dos empregados terceirizados ao Estado". A ABRASF requereu também fosse registrada a necessidade de comprovação, pelo trabalhador, de que há nexo causal entre a conduta omissiva ou comissiva ilícita da NomePública e o dano sofrido pelo trabalhador. Por fim, a União questionou a declaração de limitação da tese à responsabilidade subsidiária, de modo a não haver margem para interpretações que porventura admitissem a imputação de responsabilidade solidária ao ente público. Tais embargos de declaração foram desprovidos (...) Infere-se, dessa decisão, portanto, que o Supremo Tribunal Federal não delimitou, na decisao do 00.000 OAB/UF/DF, a questão atinente ao ônus da prova, circunstância que deve ser deliberada na esfera da Justiça do Trabalho, na análise dos casos concretos que lhe forem submetidos, até porque o tema tem natureza infraconstitucional. (...) Em consequência desses fundamentos, cabe à Justiça do Trabalho a resolução das matérias referentes à ocorrência de culpa do Poder Público na fiscalização do contrato administrativo e ao ônus de prova desse fator. E, em face dessa atribuição à Justiça Trabalhista, a SBDI-1 dispôs que: o fato alegado como obstáculo à pretensão do obreiro - a existência de efetiva fiscalização - é impeditivo ao direito, o que atrai a incidência da regra prevista nos artigos 373, II, do CPC/2015, e 818, II, da CLT; ainda que se tratasse de fato constitutivo, a distribuição dinâmica do ônus da prova vincula a NomePública, que é "quem possui mais e melhores condições de fazê-lo, tal como

expressamente previsto no artigo 818, § 1º, da CLT (‘excessiva dificuldade de cumprir o encargo’), o que certamente não é do trabalhador, que sequer consegue ter acesso à documentação relativa à regularização das obrigações regulares decorrentes do contrato". Este Relator sempre entendeu, enfatize-se, que compete ao Poder Público demonstrar que exerceu de forma efetiva e suficiente a fiscalização do contrato de terceirização, sobretudo no que tange ao cumprimento dos deveres trabalhistas, consistentes em obrigações de cunho alimentar da pessoa humana que reverte sua força de trabalho em favor do tomador de serviços. Caso não se desonere desse encargo, deve arcar com as parcelas da condenação em caráter subsidiário. Pontue-se que o dever de fiscalização está até mesmo expresso, por exemplo, no art. 67, caput, e § 1º, da Lei de Licitações. É importante destacar que esse novo posicionamento da SBDI-1 do TST se coaduna com a natureza das parcelas devidas em face do contrato de trabalho, bem como com a inviabilidade de exigir- se do trabalhador a produção de prova que diz respeito ao cumprimento de obrigações contratuais estabelecidas administrativamente entre o ente público e a empresa prestadora de serviços. Assim, embora não haja responsabilidade automática da NomePública, em casos de contratação de empresas que inadimpliram verbas trabalhistas (nem, igualmente, culpa presumida em tais situações, segundo o STF), o encargo probatório para demonstrar que houve fiscalização do cumprimento dessas obrigações é da NomePública, pelo princípio da aptidão para a prova , segundo o qual o ônus probatório recai sobre a parte que se apresentar mais apta à sua produção, que tenha proximidade real e fácil acesso aos meios de provas (princípio aplicável ao processo do trabalho desde a Lei n. 8.078/1990, em seu art. , VIII, por força do art. 769 da CLT; princípio, aliás, hoje expressamente incluído no novo § 1º do art. 818 da CLT). Se não bastasse, a presença de fiscalização

razoável e consistente é fato impeditivo do direito do autor, restando sob ônus probatório da defesa a comprovação de seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015; art. 333, II, CPC/1973). Considerado o atual entendimento da SBDI-1 do TST sobre a matéria, este Relator retoma seu posicionamento originário, no âmbito da 3a Turma, de que o ônus de prova quanto à efetiva fiscalização do contrato pertence à NomePública. Dessa forma, não se desincumbindo desse encargo, deve o ente público ser responsabilizado subsidiariamente pela satisfação das parcelas trabalhistas não adimplidas pelo empregador. É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, inclusive, já se posicionou a 3a Turma, como ilustram os seguintes acórdãos, de minha lavra, divulgado no DEJT de 06.02.2020: AIRR-11329-06.2015.5.01.0042, AIRR- 16236-51.2016.5.16. 0016 e AIRR-20281-13.2015.5.04.0002. Ainda nesse sentido, os seguintes acórdãos da 3a Turma, divulgados no DEJT de 20.02.2020, em que figurei como Relator: Ag-AIRR-192-55.2017.5.11.0017;Ag-00.000 OAB/UF-31.2017.5.11.0008; AG-AIRR-2547-11.2016.5.11.0005;AIRR-10991-4.2017.5.15.0022; AIRR-16241-61.2016.5.16.0020;AIRR-16759-

45.2016.5.16.0022;AIRR-16923-19.2016.5.16.0019; AG-RR- 20553-07.2015.5.04.0002; AIRR-21086-18.2015.5.04.0405; AIRR-100825-22.2016.5.01.0071. Frise-se que, em nenhum momento, afasta-se a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, mas apenas interpreta-se o dispositivo legal à luz da jurisprudência sumulada desta Corte. Esse entendimento não contraria o disposto na Súmula Vinculante nº 10 do STF, tampouco viola o art. 97 da CF. No caso concreto , a Corte de

origem foi clara ao consignar que "restou comprovada a culpa in vigilando da APPA, na medida em que não há nenhuma prova da efetiva fiscalização eficaz por sua parte (fls. (00)00000-0000), que, como beneficiária direta da prestação de serviços, não pode se eximir dessa responsabilidade, sendo dela o ônus de prová-la, em razão do princípio da aptidão para a prova". - premissa fática inconteste à luz da Súmula 126/TST. Consequentemente, em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria, mantém-se o acórdão regional. As vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores (STF, STJ, TST) não traduzem terceiro grau de jurisdição; existem para assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização jurisprudencial na Federação. Por isso seu acesso é notoriamente restrito, não permitindo cognição ampla. Pelo exposto, com arrimo no art. 932, III e IV, do CPC/2015 (art. 557, caput, do CPC/1973), NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

Com todo respeito as diversas assertivas desta r. decisão, esta merece ser reconsiderada e reformada.

Como já destacado anteriormente, não há reapreciação do contexto fático-probatório da causa. A discussão aqui evidenciada é questão unicamente de direito , uma vez que não é possível a condenação da Nomepor mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

A decisão proferida pelo Tribunal Regional e mantida pelo despacho ora recorrido, está contrariando de forma direta e frontal a súmula 331 do TST, o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e a decisão do Supremo Tribunal

Federal na ADC 16, na medida que sustenta ter a ora Recorrente responsabilidade porque a empresa por ela contratada não cumpriu com as obrigações trabalhistas.

A fundamentação do acórdão recorrido, corroborado pelo despacho ora agravado, no sentido de que "restou comprovada a culpa in vigilando da APPA, na medida em que não há nenhuma prova da efetiva fiscalização eficaz por sua parte (fls. (00)00000-0000), que, como beneficiária direta da prestação de serviços, não pode se eximir dessa responsabilidade, sendo dela o ônus de prová-la , em razão do princípio da aptidão para a prova", não é suficiente para a condenação subsidiária.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 00.000 OAB/UF, fixou tese de impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao ente público.

Portanto, condicionou-se a condenação à existência de prova inequívoca de conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos de terceirização.

Assim, diferentemente do sustentado pelo r. despacho denegatório, há uma inversão no ônus de prova, circunstância que obriga o empregado a provar que o órgão ou a entidade da Nomeatuou culposamente (portanto, responsabilidade subjetiva) na fiscalização da prestadora durante a execução de seu contrato de trabalho e no inadimplemento de suas verbas.

Com efeito, a partir da vigência da Lei de Acesso a Informacao (Lei nº 12.527/11), em 16 de maio de 2012, o direito ao acesso a informações previsto nos arts. , XXXIII, 37, § 3º, II, e 216, § 2º, da Constituição Federal passou a ser garantido a qualquer cidadão, sem a exigência de motivação por parte do solicitante.

Dessa forma, o empregado, ainda que não nessa condição, tem meios próprios à obtenção das informações pertinentes ao contrato celebrado entre sua empregadora e a NomePública, podendo deles se utilizar a fim de instruir o feito no qual busca a reparação por eventual direito trabalhista vulnerado.

Assim, impor ao Poder Público o ônus da prova significa PRESUMIR sua culpa in vigilando, presunção cuja resultante natural é a "transferência automática" da responsabilidade pelo pagamento dos haveres trabalhistas, na contramão da ratio decidendi firmada no RE 00.000 OAB/UF, erigido à condição de leading case.

Ademais cumpre destacar recente decisão lavrada pelo Supremo Tribunal Federal na Reclamação 00.000 OAB/UF, de relatoria do Exmo. Ministro Gilmar Mendes, publicada no DJE de 27/9/2019, que, embora não fixe tese a respeito do encargo probatório, reforma decisão deste C. TST em que mantida a responsabilidade do ente público pelos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa contratada, porque deixara de demostrar o seu dever de fiscalizar a execução e cumprimento do contrato celebrado.

Não se pode inferir outra conclusão a que se pretende o julgado.

O STF reforma acórdão do TST que mantém responsabilidade subsidiária com fundamento na ausência de prova porque o ente público não se desincumbiu do seu encargo de demostrar o dever de fiscalizar.

Ainda, tem-se que MUITO RECENTEMENTE outras três Reclamações foram julgadas procedentes pelo STF, quais sejam, Rcls 36958, 40652 e 40759.

Nestes processos, por maioria dos votos, os ministros deram provimento a recursos (agravos regimentais) interpostos pela União em três Reclamações (Rcls 36958, 40652 e 40759) para cassar decisões em que o Tribunal

Superior do Trabalho (TST) não seguiu o entendimento pacificado do STF sobre a matéria.

Vejamos, por exemplo, a decisão proferida na RCL 36.958 (inteiro teor divulgado em 09.11.2020 - anexo):

Ementa: CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUALCIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. VIOLAÇÃO AO QUEDECIDIDO NA ADC 16 E NO RE 760.931 TEMA 246-RG. DECISÃO IMPUGNADA QUE ATRIBUIU RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA À RECLAMANTE SEM A DEMONSTRAÇÃO DE COMPORTAMENTO SISTEMATICAMENTE NEGLIGENTE OU DE NEXO DECAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DO PODER PÚBLICO E ODANO SOFRIDO PELO TRABALHADOR. SUPERADA A AUSÊNCIADE TRANSCENDÊNCIA DO RECURSO DE REVISTA (ART. 896-A DACLT) POR ABSOLUTA INCOMPATIBILIDADE COM AS DECISÕES DESTA CORTE SOBRE A TEMÁTICA . RECURSO PROVIDO PARAAFASTAR A RESPONSABILIDADE DA RECORRENTE.1. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reconheceu a RepercussãoGeral sobre a questão de responsabilidade subsidiária da administraçãopública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento deempresa prestadora de serviço na ADC 16 e no RE 760.931 Tema 246-RG. Mostra-se incompatível com tais precedentes, portanto, o reconhecimento, pelo TST, da ausência de transcendência da matéria, motivo pelo qual supero a questão para analisar a questão de fundo.2. Por ocasião do julgamento do RE 760.931, sob a sistemática da Repercussão Geral, o Plenário desta SUPREMA CORTE afirmou que inexiste responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa da inversão do ônus da prova em favor do trabalhador . 3. No caso sob exame, não houve a

comprovação real de um comportamento

sistematicamente negligente da agravante, tampouco há prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador, a revelar presunção de responsabilidade da reclamante, conclusão não admitida por esta CORTE quando do julgamento da ADC 16.

4.Recurso de agravo ao qual se dá provimento, afastando, desde já, aresponsabilidade da parte recorrente.

É flagrante, portanto, que o r. despacho agravado deciciu em contrariedade à tese com repercussão geral reconhecida e vinculante do STF!

Por fim, cumpre salientar que houve a juntada, por parte desta Recorrente, de inúmeros documentos comprobatórios de fiscalização.

Tais documentos são suficientes a ensejar a não responsabilidade subsidiária.

A documentação acima mencionada foi juntada por amostragem.

Assim sendo, tem-se que nos presentes autos, houve por parte do acórdão recorrido e da decisão ora agravada, uma equivocada e automática atribuição de responsabilidade subsidiária da ora recorrente, situação esta que contraria o entendimento do STF consubstanciado na ADC nº 16 (comprovado, inclusive, pelo provimento das Reclamações mencionadas) e, por via de consequência, o próprio art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e a súmula 331 do TST, uma vez que tal responsabilização foi desprovida de comprovação, decorrendo de mera presunção e de

que seria da ora recorrente o ônus de provar que fiscalizou o cumprimento das obrigações contratuais.

Assim, deve ser conhecido e provido o presente agravo a fim de afastar a responsabilidade subsidiária erroneamente atribuída a ora recorrente, vez que a fundamentação expendida pelo v. acórdão e pela r. decisão monocrática atribui a responsabilidade pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada e presume a culpa in vigilando, não havendo, no caso concreto, qualquer prova de falta administrativa cometida pela Recorrente.

REQUERIMENTOS FINAIS

Por todo o exposto, requer a V. Exa. reconsideração na decisão monocrática proferida, ou, caso não entenda possível, requer a apresentação do processo em mesa, para apreciação pelo Colegiado do Tribunal Superior do Trabalho, para que seja dado provimento ao presente agravo interno e excluída a responsabilidade subsidiária desta agravante.

Termos em que,

pede deferimento.

Paranaguá, 10 de novembro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF