jusbrasil.com.br
17 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0100

Petição - Ação Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução contra Itaú Unibanco

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 29a VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL/SP

Processo nº. 1031700-17.2013.8.26.0100

(Distribuição por dependência)

Embargante: Nome. IMP. E EXPORTADOTA LTDA. E Nome

Embargado: ITAÚ UNIBANCO S.A

Nome. IMP. E EXPORTADORA LTDA. E NomeMYIADA , citadospor edital , por seu CURADOR ESPECIAL abaixo assinado,nos autos do processo em epígrafe que lhe move ITAÚ UNIBANCO S.A , vem respeitosamente, à presença de Vossa Excelência,com fulcro nos artigos 72, II, 341, § único e 914 e seguintes do Código de Processo Civil, ( lei nº 13.105/2015 ), que disciplina a matéria em espécie, opor tempestivamente os presentes EMBARGOS À EXECUÇÃO, pelos relevantes motivos de fato e de direito a seguir elencados;

Em atendimento aos requisitos do § 1º do art. 914 do CPC, informa o embargante que instruiu os presentes, com as cópias das peças processuais relevantes, bem como outras necessárias à correta análise da matéria versada no caso sub judice.

BREVE SÍNTESE DA EXORDIAL

O exequente, ora embargado ingressou com ação de execução, alegando ser credor dos executados em razão de cédula de crédito bancária emitida no valor de R$ 00.000,00.

Conforme se verifica do documento de fls. 9/14 incidem sobre o débito juros remuneratórios no percentual de 7,03% ao mês

Além disso, em seu pedido, o embargado requer que incida sobre o débito juros de mora de 1% (um por cento) ao mês e multa moratória de 2% (dois por cento), acrescidos das despesas processuais e honorários advocatícios.

Em breve síntese, estes são os termos da exordial.

DA NOMEAÇÃO DO CURADOR ESPECIAL

Incialmente, data vênia, aceita este advogado a nomeação para a representação processual por C URADORIA E SPECIAL que será exercida através deste "Centro de Atendimento Jurídico Dom Orione", entidade que presta atendimento jurídico gratuito, através de convênio celebrado com a Defensoria Pública do Estado de São Paulo .

A defesa do executado a ser exercida pelo Curador Especial, inicia-se a partir de sua nomeação nos termos do art. 72, II do CPC, sendo que, inclusive, a defesa por ocorrer por meio de negativa geral, sem a necessidade de impugnação especifica de todos os fatos da inicial.

Inclusive de acordo com art. 341, do CPC, ainda que as alegações do embargado não venham ser impugnadas especificamente no corpo dos presentesembargos em razão de ausência de elementos suficientes para contrariar os fatos narrados na exordial, estes não poderão serem consideradas presumidamente verdadeiras, pois conforme parágrafo único do mesmo dispositivo legal, excepciona tal exigência aos curadores especiais.

DA TEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS

Na hipótese dos autos, tendo havido a necessidade da manifestação por curador especial , a fim de evitar consequências desfavoráveis ao réu revel citado por edital, aplicam-se a eles prazos impróprios.

Portanto, não há o que se cogitar em intempestividade do presente embargos, nem sequer os efeitos da revelia.

Era o necessário ressaltar.

DO MÉRITO- DO EXCESSO DE EXECUÇÃO

Conforme dispõe o artigo 917, inciso III do Código de Processo Civil, o embargante poderá alegar em embargos, o excesso de execução.

DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Pela narração dos fatos aduzidos na exordial, a suposta relação contratual existente entre as partes, caracteriza-se como relação de consumo, razão pela qual se sujeita ao regime jurídico instituído pela lei nº 8.078/90 ( CDC), sendo imperiosa a aplicação das suas normas protetivas, de forma expurgar as condutas abusivas e ilegais, como no caso em apreço.

Ademais, trata-se de questão pacífica ante a Súmula nº 297 do Eg. STJ.

Ainda, necessário dizer que embora um dos embargantes seja pessoa jurídica, encontra-se em situação de vulnerabilidade perante a instituição financeira.

Inclusive, importa mencionar julgados que analisam a questão de forma a reconhecer a relação de consumo entre pessoa jurídica e a instituição financeira, conforme a seguir exposto:

Embora a autora seja pessoa jurídica, a relação havida entre as partes é de consumo, já que a tomadora do empréstimo é vulnerável perante o fornecedor, instituição financeira detentora de conhecimento técnico sobre o objeto do negócio. Após inúmeras discussões acerca da configuração do consumidor e da abrangência do termo "destinatário final", extraído do artigo 2o da Lei 8078/90, inclusive com alternatividade entre a Teoria Maximalista (objetiva) - que exige para a configuração da figura do consumidor apenas a realização de um ato de consumo, ou seja, a retirada do bem do mercado - ; e a Teoria Finalista (subjetiva) - que exige, além da retirada do bem do mercado, que sua utilização satisfaça uma necessidade pessoal do adquirente, não sendo possível com ele desenvolver outra atividade produtiva -, atualmente tem- se entendido por temperar tais correntes, a fim de haver adequado ajustamento ao real objetivo da legislação consumerista. Assim, observa-se, na caracterização da figura do consumidor, o critério da vulnerabilidade, este entendido em suas concepções técnica, jurídica, fática ou socioeconômica e informacional. Acerca do tema, refere Sérgio Cavalieri Filho: 
 Por último, evoluiu a jurisprudência do STJ para a corrente finalista mitigada ou atenuada ao admitir a aplicação das normas do CDC a determinados consumidores e profissionais, como pequenas empresas e profissionais liberais, desde que demonstrada a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica no caso concreto . (Processo no 0023188-39.2011.8.26.0001 - 4a Vara Cível do Foro Regional de Santana).

Direito do Consumidor. Recurso especial. Conceito de consumidor. 
 Critério subjetivo ou finalista. Mitigação. Pessoa Jurídica. Excepcionalidade. Vulnerabilidade. Constatação na hipótese dos autos. Prática abusiva. Oferta inadequada. Característica, quantidade e composição do produto. Equiparação (art. 29). Decadência. Inexistência. Relação jurídica sob a premissa de tratos sucessivos. Renovação do compromisso. Vício oculto. A relação jurídica qualificada por ser "de consumo" não se caracteriza pela presença de pessoa física ou jurídica em seus polos, mas pela presença de uma parte vulnerável de um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro. Mesmo nas relações entre pessoas jurídicas, se da análise da hipótese concreta decorrer inegável vulnerabilidade entre a pessoa jurídica consumidora e a fornecedora, deve-se aplicar o CDC na busca do equilíbrio entre as partes. Ao consagrar o critério finalista para interpretação do conceito de consumidor, a jurisprudência deste STJ também reconhece a necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor do critério subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e consumidores- empresários em que fique evidenciada a relação de consumo. (...) Recurso especial não conhecido. ( REsp 476428/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/04/2005, DJ 09/05/2005, p. 390).

Assim, in casu, necessário que se reconheça tratar de relação de consumo, sendo, em consequência aplicado o Código de Defesa do Consumidor ao contrato havido entre as partes.

ABUSIDADE DOS JUROS - limitação

Não obstante a possibilidade de juros superiores a 12% ao ano, os tribunais estaduais e, notadamente, o Superior Tribunal de Justiça, entendem que são consideradas ilegais as cláusulas contratuais que fixem juros remuneratórios destoantes da média de mercado.

Tal como já decidiu o Eg. Superior Tribunal de Justiça, constatada a abusividade da taxa de juros remuneratórios, devem ser fixadas pela taxa média de mercado , in verbis :

"SENTENÇA LÍQUIDA - Não é ilíquida a sentença

quando a apuração da condenação depende de

simples cálculos aritméticos, já estabelecidos na

sentença. JUROS BANCÁRIOS. Possibilidade de

redução em hipóteses excepcionais, quando: I)

houver aplicação do CDC ao contrato; e II) houver

taxa que comprovadamente discrepe, de modo

substancial, da média do mercado na praça do

empréstimo , salvo se justificada pelo risco da

operação Recurso improvido" Rec. Inom. nº

0019351-18.2011.8.26.0278, Rel. Juiz Jurandir de

Abreu Júnior, Julg. 08.11.2012.

No caso vertente, o contrato de adesão colocou os embargantes, hipossuficientes, em desvantagem extremamente exagerada, com a imposição de taxas extorsivas de juros remuneratórios em 7,03% (sete, vírgula zero três por cento) ao mês.

Ainda, apreciando questões relativas aos juros remuneratórios, a Segunda Seção do Eg. Superior Tribunal de Justiça consolidou a orientação de que "é admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada - art. 51, § 1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada , ante às peculiaridades do julgamento em concreto." (REsp nº 1.00.000 OAB/UF, Re. Min. Nancy Nadrighi).

DA AUSENCIA DA PLANILHA VALOR EXECUTADO ATUALIZADO ATÉ A DATA DO AJUIZAMENTO - CERCEAMENTO DE DEFESA.

Consoante planilhas acostadas aos autos verifica-se que o banco embargado, em manifesta violação aos princípios da boa-fé objetiva e da transparência nas relações negociais, deixou de apresentar demonstrativo de débito em que se descreve os elementos pactuados, de forma a viabilizar a conferência dos encargos lançados e possibilitar o exame da legalidade do que está sendo executado.

A ausência de demonstrativo com a evolução do débito atualizado até a data do ajuizamento da ação cerceia o direito de defesa dos embargantes pois, tal fato os impossibilita de questionar a legalidade dos encargos aplicados durante esse período, os quais teriam gerado o débito executado.

Verifica-se que com a peça inicial, não há documento hábil a comprovar, de forma clara e precisa, a discriminação das negociações havidas, pagamentos efetuados, os encargos já cobrados, a evolução pormenorizada, para a consolidação do débito, valor este apurado unilateralmente, desde o crédito de cada importância e das amortizações havidas, além de não destacar os encargos moratórios e as bases de remuneração, mês a mês, para que oportunizasse a embargante a contradição ponto a ponto.

De mais a mais, deveria o banco embargado exibir os contrato vinculados à conta corrente, especificamente dos empréstimos vinculados a referida conta e as renegociações sucessivas.

Desta feita, inviável reconhecer a regularidade dos valores em cobrança, posto que não demonstrada a evolução do saldo devedor, prova esta que o banco exequente, ( ex vi do art. 373, I do CPC.) não se interessou em produzir. E descumprido o ônus probatório, a improcedência é medida que se impõe.

Assim, além da petição inicial não atender a todos os seus requisitos, tem-se já dificultado o direito de defesa da embargante, em total afronta ao art. , VIII, do CDC, in verbis :

"Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...);

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos , inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; (...)"

Por derradeiro não fosse pela ausência de executividade do contrato exequendo, e agora somente ad argumentandum tantum , ainda assim importa salientar que o embargante foi severamente onerado pela incidência gravosa da capitalização mensal de juros, no contrato objeto da ação de execução.

Conforme denotam das planilhas de cálculos em anexo ( cf. doc.

03 ) temos que estas encontram-se eivada de vícios, uma vez que além de terem sidos implementados juros de mora de 1% (um por cento) a.m., com a base de incidência desde o vencimento das respectivas prestações, já INCIDENTES SOBRE OS SALDOS DEVEDORES ATUALIZADOS PELOS JUROS CONTRATUAIS DE 7,03% (sete vírgula zero três por cento).

A composição do valor a ser executado da forma apresentada pelo embargado, vai em contrariedade ao ordenamento jurídico e às normas cogentes do Código de Defesa Do Consumidor.

O valor ora apresentado inviabiliza a liquidação do débito, eis que a situação se agrava em razão os encargos financeiros lançados de forma cumulada, caracterizada pela indevida capitalização mensal dos juros , e dos exorbitantes encargos remuneratórios, o que aumenta de forma demasiada o saldo devedor, tornando-se onerosamente excessiva à prestação devida pela Embargante, causando assim, um desequilíbrio em desfavor da mesma.

Desta feita, a cobrança praticada, fere o disposto no art. 51, IV e VIII, do CDC, bem como os princípios consumeristas, e do Novo Código Civil, merecendo ser revista para equilibrar a relação contratual pactuada.

DOS JUROS DE MORA

Oportuno, como consabido, em se tratando de responsabilidade contratual, aplicável é o art. 240 e 405, ambos do Código Civil Brasileiro, que estabelece o início da contagem dos juros moratórios:

"Art. 405. Contam-se os juros de mora desde a citação inicial ."

A taxa de juros de 1% a.m., deve ser aplicada, a teor dos mencionados artigos, sobre o saldo devedor inadimplido, a contar da citação da executada.

Também este é o entendimento doutrinário e jurisprudencial:

"Como os juros decorrem da mora, sob os auspícios do Código Civil de 1916, nenhuma dúvida pairava acerca do início da contagem dos juros moratórios nas obrigações positivas e líquidas, com prazo determinado para cumprimento, ante a cristalina redação dos arts. 960 e parágrafo 2º do art. 1.536 do Código Civil de 1916.

Tratava-se de mora exre, de tal sorte que, a partir do vencimento, contavam-se juros moratórios independentemente de qualquer outra providência do credor.

O atual Código Civil alterou substanci O atual Código Civil alterou substancialmente essa conclusão.

Com efeito," contam-se os juros de mora desde a citação se os juros de mora desde a citação inicial ". (grifo nosso).

Comentários ao Código Civil, 2a Edição, Editora Revista Comentários ao Código Civil, 2a Edição, Editora Revista dos Tribunais, pág. 678/79- SCAVONE JUNIOR, Luiz SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio.

CONTRATO RESCINDIDO SEM JUSTA CAUSA PELA CONTRATO RESCINDIDO SEM JUSTA CAUSA PELA EMPRESA REPRESENTADA DIREITO À INDENIZAÇÃO DIREITO À INDENIZAÇÃO - CABIMENTO CABIMENTO A A rescisão rescisão unilateral unilateral do do contrato contrato de de representação representação comercial comercial se se deu deu sem sem justo justo motivo, motivo, circunstância que gera a favor da empresa representante circunstância que gera a favor da empresa representante direito à indenização - Inteligência dos art. 27, alínea j, da Lei Inteligência dos art. 27, alínea j, da Lei no 4.886/1965 Determinação para que a ré apresentasse os no 4.886/1965 Determinação para que a ré apresentasse os livros contáveis e demais documentos necessários para a livros contáveis e demais documentos necessários para a realização do cálculo Inércia da ré Aplicação do art. 359 do Inércia da ré Aplicação do art. 359 do CPC Valor da indenização apurado com base nos documentos rado com base nos documentos acostados com a inicial Sentença de parcial procedência Sentença de parcial procedência mantida RECURSO DA RÉ DESPROVIDO. JUROS DE RECURSO DA RÉ DESPROVIDO. JUROS DE MORA CORREÇÃO MONETÁRIA Valor arbitrado que deve Valor arbitrado que deve ser corrigido monetariamente pelos índices da Tabela Prática ser corrigido monetariamente pelos índices da Tabela Prática do TJSP, a partir da data da propositura da ação ir da data da propositura da ação Os juros de mora deverão ser de 1% ao mês, contados da citação, nos mora deverão ser de 1% ao mês, contados da citação, nos termos do art. 219 do CPC, e art. 405 do CC termos do art. 219 do CPC, e art. 405 do CC RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO."(g.n. AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO."(g.n.Apelação n.o 0000213-24.2005.8.26.0004, Comarca de São Paulo, 24.2005.8.26.0004, Comarca de São Paulo, 16a Câmara Extraordinária de Direito Privado, Relator Des. Sérgio Câmara Extraordinária de Direito Privado, Relator Des. Sérgio Shimura, julgada em 26/06/2015).

RECURSO RECURSO ESPECIAL. ESPECIAL. PROCESSUAL PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. CIVIL. CIVIL. CONTRATO CONTRATO DE DE REPRESENTAÇÃO REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. COMERCIAL.

RESCISÃO UNILATERAL. INDENIZAÇÃO PREVISTA DO RESCISÃO UNILATERAL. INDENIZAÇÃO PREVISTA DO ART. 27, J, DA LEI 4.886/65. RELAÇÃO JURÍDICA DE LAÇÃO JURÍDICA DE NATUREZA CONTRATUAL. JUROS MORATÓRIOS. TERMO NATUREZA CONTRATUAL. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DO CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DO PREJUÍZO. SÚMULA 43/STJ. RECURSO PARCIALMENTE PREJUÍZO. SÚMULA 43/STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Recurso especial parcialmente provido, apenas PROVIDO. Recurso especial parcialmente provido, apenas para determinar que os juros moratórios inc para determinar que os juros moratórios incidam a partir da data da citação." (destaques nossos data da citação. "(destaques nossos STJ, Resp (00)00000-0000, Quarta Quarta Turma, Turma, Relator Relator Ministro Ministro RaulAraújo, RaulAraújo, julgado julgado 02/05/2013).

RECURSO - Agravo de Instrumento Agravo de Instrumento -"Ação de resolução contratual cumulada com cobrança"- - Insurgência contra a r. decisão que acolheu os cálculos apresentados pelo credor decisão que acolheu os cálculos apresentados pelo credor - Admissibilidade parcial - Pedido de suspensão da liquidação Pedido de suspensão da liquidação de sentença - Desacolhimento - Pendência de recurso contra Pendência de recurso contra despacho denegatório de recurso especial, desprovido de despacho denegatório de recurso especial, desprovido de efeito suspensivo - A execução provisória corre por conta e A execução provisória corre por conta e risco do exequente, que se obriga a reparar os danos sofridos risco do exequente, que se obriga a reparar os danos sofridos pelo executado, em caso de reforma do julga pelo executado, em caso de reforma do julgado - Inteligência do artigo 475-O, inciso I do Código de Processo Civil O, inciso I do Código de Processo Civil - Juros de mora - Termo inicial - Citação - Inteligência do artigo 219 Inteligência do artigo 219 do Código de Processo Civil e do artigo 405 do Código Civil do Código de Processo Civil e do artigo 405 do Código Civil - Precedentes jurisprudenciais - Recurso parcialmente Recurso parcialmente provido.

AÇÃO DE COBRANÇA Contrato de abertura de conta corrente AÇÃO DE COBRANÇA Contrato de abertura de conta corrente e contratos de empréstimos a este vinculados Sentença de e contratos de empréstimos a este vinculados Sentença de parcial procedência Autora que não comprovou claramente a parcial procedência Autora que não comprovou claramente a evolução do débito Alegação de que não seria necessária a evolução do débito Alegação de que não seria necessária a apresentação dos instrumentos dos contratos de empréstimo s instrumentos dos contratos de empréstimo Não acolhimento, sob pena de se possibilitar a cobrança em Não acolhimento, sob pena de se possibilitar a cobrança em condições condições distintas distintas daquelas daquelas firmadas firmadas nas nas avenças avenças

Apresentação de planilha de cálculo pela ré Ausência de impugnação especifica, tanto em réplica quanto em apelação, sobre os cálculos apresentados pela requerida, limitando-se a ora apelante a afirmar genericamente que o valor pleiteado na inicial seria o correto Condenação ao pagamento dos valores incontroversos. Juros de mora Responsabilidade contratual Contagem a partir da citação Sentença mantida Recurso não provido. TJSP, Apelação n. 0012888-46.2010.8.26.0003, 38a Câmara de Direito Privado. ( grifo nosso)

INACEITÁVEL É A EXECUÇÃO INDISCRIMINADA DE JUROS À TAXA DE 1% AO MÊS, INCIDENTES SOBRE OS SALDOS DEVEDORES JÁ ATUALIZADOS PELOS JUROS CONTRATUAIS DE 7,03% AO MÊS DESDE A DATA DA CONTRATAÇÃO.

DA REMESSA DOS AUTOS AO CONTADOR JUDICIAL

Caso não seja este o entendimento de Vossa Excelência, o que se admite apenas para argumentação, mister se faz a REMESSA DOS AUTOS AO CONTADOR JUDICIAL, para realização da prova pericial, para fins de se apurar e consequentemente excluir os valores indevidamente cobrados a maior pelo embargado, bem como a revisão da incidência dos juros moratórios, aplicáveis a partir da citação do executado, devendo ser aplicada sobre o saldo devedor final, e principalmente a incidência de" juros remuneratórios "sobre os" juros contratuais "sendo que ambos tem a mesma função e natureza, o que não pode ser admitido

Assim, em razãoda complexidade dos cálculos e do" Centro de Atendimento Jurídico "não dispor de profissionais técnicos aptos para sua elaboração, requer seja deferida a remessa dos autos ao Contador Judicial a fim de que sejam apuradas as taxas de juros aplicadas, especialmente no tocante ao termo inicial de incidência.

DOS REQUERIMENTOS

Diante do exposto requer:

1. Sejam distribuídos por dependência, autuando-os em

apartados à ação de execução, para todos os efeitos legais, nos termos da legislação processual civil. (art. 914, CPC)

2. Reconhecimento da relação de consumo, com a

consequente inversão do ônus da prova, nos termos do art. , VIII do Código de Defesa do Consumidor;

3. A intimação do embargado, para querendo impugnar as

alegações no devido prazo legal;

4. No Mérito, seja acolhido os presentes embargos, julgando-os

TOTALMENTE PROCEDENTES, haja vista as matérias de fato e de direito abordadas e em consequência sendo julgada extinta a execução (processo nº 1031700- 17.2013.8.26.0100 );

5. Outrossim, subsidiariamente o reconhecimento e o

indeferimento dos encargos excessivos executados, quais sejam juros de mora incidentes sobre o débito desde o vencimento da dívida e não da citação, em total dissonância com o artigo 405 do Código Civil;

6. Que sejam os autos encaminhados ao contador deste juízo,

para fins de se apurar e consequentemente excluir os valores indevidamente cobrados a maior pelo embargado, bem como a revisão da incidência dos juros moratórios de 1%, aplicáveis a partir da citação do executado, devendo ser aplicada sobre o saldo devedor final e principalmente a incidência de juros " spread " sobre os juros contratuais, o que não pode ser admitido.

7. Que todas as intimações pela imprensa oficial sejam

realizadas em nome do signatário Nome, (OAB/SP nº 160.641 ) sob pena de nulidade, nos moldes do art. 272, §§ 2º e do novo Código de Processo Civil.

8. A condenação do banco embargado no pagamento das

custas processuais e demais despesas, bem como honorários de sucumbências, nos moldes do art. 85, § 2º do CPC.

9. Em atendimento ao disposto do art. 336 do CPC/15, protesta

o requerido provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente perícia contábil judicial , e demais provas que possam interessar ao perfeito deslinde do feito.

Termos em que,

Pede e Espera deferimento.

São Paulo, 13 de março de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF