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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0642

Petição - TJSP - Ação Transporte de Coisas - Procedimento do Juizado Especial Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA UBATUBA - ESTADO DE SÃO PAULO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, já qualificada, nos autos da ação em epígrafe que lhe move Nome, também já qualificado, vem, por seus advogados, perante Vossa Excelência, apresentar sua CONTESTAÇÃO , nos termos abaixo aduzidos.

I - SÍNTESE DA INICIAL

Em suma, alega o Autor que contratou a Ré para realização do serviço de transporte de 54 peças de concreto para realização de uma obra de um empreendimento. Ocorre que o prazo de entrega se esgotou no dia 03 de janeiro de 2017 e as mercadorias só foram efetivamente entregues em 16 de fevereiro de 2017, portanto em atraso.

Além do atraso, suscita o Autor que foram entregues apenas 23 peças das 54 supostamente embarcadas na origem.

Por tais razões, ajuíza a presente para requerer o reconhecimento da relação de consumo entre as parte, a inversão do ônus da prova, pagamento de danos materiais na quantia de R$ 00.000,00, abrangendo o suposta valor pago com pedreiros, com o aluguel de betoneira, além das mercadorias não entregues, por fim, requereu a condenação em danos morais.

Em que pese o esforço, pretensão inaugural merece ser julgada improcedente, senão vejamos.

II - DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DA RÉ Nome

A Ré e outra empresa do grupo Transpaulo impetraram pedido de RECUPERAÇÃO JUDICIAL no Foro da Comarca de Guarulhos/SP, o qual se encontra em trâmite perante a 10.a Vara Cível, autos do processo nº 1025650- 49.2017.8.26.0224, que teve seu processamento deferido em 21/07/2017, com decisão publicada no Diário da Justiça Eletrônico em 26/07/2017, encontrando-se a empresa, portanto, em recuperação judicial (doc. anexo).

Tal pedido se deu em virtude de uma momentânea e breve crise econômico-financeira por qual passa a Executada e tem por objetivo o soerguimento desta, a fim de permitir a sua manutenção como fonte de produção de riquezas e de empregos para a região diversas regiões do país.

Desta feita, importante trazer à baila que o artigo , § 4º da Lei nº 11.101/2005 enumera um dos principais institutos de proteção à empresa em recuperação judicial, qual seja: a suspensão, pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, das ações e execuções onde as Recuperandas são parte.

Assim, requer a suspensão da presente demanda durante todo o período da proteção legal, nos termos do § 4º, do art. , da LRF, conforme acima suscitado.

III - DO AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Diferentemente do que alega em sua inicial, o Autor adquiriu os produtos para utilização em sua atividade profissional, portanto não pode ser caracterizado como consumidor, na medida em que não era o destinatário final econômico do produto.

Adota-se aqui a teoria finalista de consumo que considera apenas o destinatário final fático ou econômico como sujeito albergado pelo Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido o RESP n. 1195642/RJ, julgado em novembro de 2012. Está assim ementado:

"CONSUMIDOR. DEFINIÇÃO. ALCANCE. TEORIA FINALISTA. REGRA. MITIGAÇÃO. FINALISMO APROFUNDADO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. VULNERABILIDADE.

1. A jurisprudência do STJ se encontra consolidada no sentido de que a determinação da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art. do CDC, considera destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica.

2. Pela teoria finalista, fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna

para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pela Lei nº 8.078/90, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo. 3.(...) 7. Recurso especial a que se nega provimento."

No caso em apreço, o Autor utilizaria o bem para atividade econômica, auferindo lucro. Assim, o bem não teria exaurido sua função econômica ao ser recebido; ao revés, o Autor iria utilizar o bem adquirido para uso instrumental em sua atividade-fim, do que decorre que não se tratou de relação de consumo havida entre as partes, mas sim de natureza mercantil regida pelas regras ordinárias do Código Civil.

Ademais, não há que se falar em reconhecimento de nenhuma das espécies de vulnerabilidade reconhecida pela doutrina e jurisprudência, devendo ser afastada, por definitivo, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

Por tais razões, requer-se seja afastada a aplicação das regras consumeristas e por consequência o pedido de inversão do ônus da prova.

IV - DA CARTA DE CORREÇÃO - DA QUANTIDADE CORRETA DE MERCADORIAS

Alega o Autor que recebeu apenas 23 mercadorias das 54 constantes na nota fiscal. Ocorre que o Autor deixou de se atentar, que no caso em tela foi elaborada uma carta de correção para regularização de erro ocorrido na emissão de documento fiscal.

No caso em tela a carta de correção regularizou a quantidade de volumes para que passasse a constar a quantidade correta de 23 volumes, além da informação de que o frete era de responsabilidade do destinatário, conforme passa a comprovar:

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Em vista do fato ignorado pelo Autor, e ante a sua declaração de recebimento de 23 volumes, conclui-se que a mercadoria foi devidamente entregue, já que a quantia correta era de 23 volumes, conforme constou na Carta de Correção pertinente.

Por conseqüência lógica não há que se falar em indenização por danos materiais referente aos supostos volumes não entregues, devendo ser julgado improcedente.

V - DO CORRETO PRAZO DE ENTREGA

Alega o Autor que contratou a Ré para realização de serviço de transporte, informando que o prazo de entrega era de 7 dias úteis a contar da data da coleta que ocorreu em 23 de dezembro de 2016, portanto seu prazo máximo era 03 de janeiro de 2017.

Em atenta análise ao conhecimento de transporte, verifica-se que a previsão de entrega era dia 20 de janeiro de 2017, ou seja, um tempo superior a quinze dias do quanto sustentado pelo Autor.

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Posto isto, verificamos que a entrega foi finalizada no dia 16 de fevereiro de 2017.

VI - DO AFASTAMENTO DOS DANOS MATERIAIS

A Autora requereu a condenação da Ré em indenização por danos materiais na quantia de R$ 00.000,00, consistente no valor gasto com pedreiros, aluguel de betoneiras e as mercadorias supostamente extraviadas.

É importante conceituar o dano material que se traduz no prejuízo financeiro efetivamente sofrido, causando diminuição do seu patrimônio. Esse dano pode ser de duas naturezas: o que efetivamente o lesado perdeu, dano emergente, e o que razoavelmente deixou de ganhar, lucro cessante e deve ser comprovado nos autos.

A - DO VALOR DAS MERCADORIAS SUPOSTAMENTE NÃO ENTREGUE - R$ 00.000,00

Conforme já informado nos autos, foi emitida uma carta de correção para regularização da quantidade de volume da nota fiscal para que passasse a constar apenas 23 volumes.

De acordo com o confessado na inicial pelo próprio Autor, foram recebidos os 23 volumes, portanto a obrigação da Ré foi devidamente cumprida.

Ainda que essa informação não fosse suficiente o valor total da mercadoria, segunda a nota fiscal, era de apenas R$ 00.000,00. Nesse ponto cumpre ressaltar que dispõe o artigo 14 da Lei 11.442/2007, que "a responsabilidade do transportador por prejuízos resultantes de perdas ou danos causados às mercadorias é limitada ao valor declarado pelo expedidor e consignado no contrato ou conhecimento de transporte, acrescido do valor do frete".

Sabendo da improcedência, já que as mercadorias foram devidamente recebidas, por amor ao debate, verifica-se que ainda que a decisão fosse diversa o valor não poderia ser maior do que R$ 00.000,00, considerando o extravio TOTAL das mercadorias, o que não se amolda ao caso, demonstrando que o valor pretendido pelo Autor é infundado.

B - DO VALOR SUPOSTAMENTE GASTO COM PEDREIRO - R$ 00.000,00

O Autor não colacionou aos autos nenhuma prova da suposta contratação de pedreiros, não se desincumbindo mais uma vez do ônus que lhe cabia.

Em vista do todo mencionado, é pacífica a jurisprudência que o dano material não se presume, portanto o suposto prejuízo sofrido pela vítima deve ser comprovado nos autos, como passa a exemplificar:

" Ausente prova cabal dos prejuízos aferíveis economicamente, indevida a indenização por dano material ". (TJMG, 16a Câmara Cível, Apelação nº 1.0699.00000-00/001, Relator Des. Bitencourt Marcondes, acórdão de 29.04.2009, publicação de 05.06.2009).

"(...) Os danos materiais não são presumidos , assim, alegados pela parte hão de ser devidamente comprovados, para a fixação do quantum indenizatório. (...)" (TJMG - Décima Terceira Câmara Cível - Apelação nº 1.0145.00000-00/001, Relatora: Hilda Teixeira da Costa, j. 16.02.2006).

Em vista do quanto exposto, não há que se falar em condenação por danos materiais decorrente de suposta contratação de pedreiros, já que ausente sua comprovação. Ademais, conforme já exposto esse tipo de dano não pode ser presumido, e ausente sua extensão não há como fixar parâmetro para o quantum devido

Por fim, a Ré se anima em argumentar que a comprovação dos prejuízos suscitados seriam de fácil obtenção pelo Autor, mediante recibo de pagamento.

Portanto, resta claro que o ônus da prova incumbe ao Autor, conforme dispõe o artigo 373, I, do Código de Processo Civil, o que não foi cumprido nos autos, razão pela qual se impõe a improcedência da ação indenizatória por dano material.

C - DO ALUGUEL DA BETONEIRA - R$ 00.000,00

O Autor requereu o ressarcimento referente a aluguel de uma betoneira, presume-se que em razão de não ter utilizados a referida máquina pelo atraso na entrega.

Ocorre que o Autor informou em sua exordial, que está trabalhando em um negócio, portanto há de se concluir que há diversos outros serviços que poderiam ter dado continuidade sem a necessidade do material.

Aliás, se quer fez provas nesse sentido.

Ademais, o mês de dezembro é conhecido pelas festas de final de ano, e geralmente os prazos estão suspensos.

Sendo assim, requer a improcedência dos danos materiais, já que ausente a comprovação da paralisação das obras.

VII - DO AFASTAMENTO DO DANO MORAL - DO SIMPLES DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL - APLICAÇÃO DO ENUNCIADO Nº 75 do TRIBUNAL DO RIO DE JANEIRO

Alega o Autor que sofreu danos de caráter moral ao argumento que o prazo de entrega não foi cumprido.

Em vista do todo mencionado, resta claro que estamos diante de um mero descumprimento contratual, na qual todos nós estamos sujeitos, bem por isso coaduna deste entendimento, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por meio da edição da Súmula 75, como passa a transcrever:

Súmula 75 do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: "O simples descumprimento de dever legal ou contratual, por caracterizar mero aborrecimento, em princípio, não configura dano moral, salvo se da infração advém circunstância que atenta contra a dignidade da parte."

Torna-se curioso perceber que algumas pessoas utilizam os fatos da vida cotidiana, para transformá-los em verdadeiras catástrofes e de alguma forma de beneficiar. No presente caso, resta claro que o benefício auferido é o econômico, de forma a banalizar o instituto do dano moral, além de movimentar a máquina do judiciário injustificadamente.

A doutrina e jurisprudência dominante tem sustentado que o dano moral em hipótese alguma pode ser confundido com meros contratempos cotidiano, que no presente caso nem se quer foram experimentados pela Autora.

Nessa linha, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem estar.

Mero dissabor, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada, estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte do nosso dia a dia, no trabalho, no trânsito, entre amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo.

Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos.

O Autor não trouxe aos autos provas mínimas do suposto dano moral sofrido, nem tampouco quais as eventuais repercussões deste, aliás, nem poderia porque não houve dano. Certo é que alguém só pode ser contemplado com uma indenização por danos morais quando esta indenização servir para acalentar a profunda dor na alma sofrida pela vítima.

Desta forma, não se pode conceber que uma pessoa seja "indenizada", quando em verdade NÃO HOUVE ATO ILÍCITO praticado pela Ré e certamente não SE ADMITE que meras dilações tenham o condão de ensejar a pretendida condenação.

Ademais, a comprovação do dano é um dos pressupostos para que surja o dever de indenizar, no entanto, o Autor deixou de constituir a prova de seu direito, conforme prevê o artigo 373, I, do Código de Processo Civil.

Por todo o exposto, a improcedência da ação é algo o que se requer, uma vez que os fatos suscitados se caracterizaram um mero aborrecimento ocasionado por um descumprimento contratual, que não causou nenhum abalo na moral do Autor, pois conforme mencionado deixou de juntar aos autos provas de suas alegações.

Logo, não comprovado o dano moral suportado, não há que se falar em dever de indenizar, uma vez ausente os pressupostos necessários.

Ainda que superada todas as teses acima elencadas, o que se admite em atenção ao princípio da eventualidade, o artigo 15 da 11.442/2007, dispõe que a responsabilidade de atraso na entrega é limitada ao valor do frete, que no presente caso é de R$ 00.000,00.

Logo, a condenação da Ré não poderá ser superior ao valor do frete, estabelecido no conhecimento de transporte.

VIII - DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer-se a Vossa Excelência:

1) a suspensão da presente demanda durante todo o período da proteção legal, nos termos do § 4º, do art. , da LRF, conforme fundamentação supra;

2) o afastamento da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso, pois o Autor utilizaria o bem para atividade econômica, auferindo lucro;

3) o reconhecimento do mero descumprimento contratual decorrente do atraso na mercadoria, e por conseqüência lógica seja o pedido de danos morais julgados IMPROCEDENTES; subsidiariamente, na remota hipótese de superação de todos os argumentos, que a indenização por danos morais seja limitada ao valor dos fretes no montante de R$ 00.000,00, conforme dispõe o artigo 15 da Lei 11.442/2007

4) quanto aos danos materiais a sua total IMPROCEDÊNCIA, conforme argumentação supra.

Protesta provar o alegado por todos os meios admitidos em direito, em especial o depoimento pessoal do Autor, da expedição de ofícios, realização de perícias e oitiva de testemunhas.

Requer, outrossim, sejam todas as intimações/notificações endereçadas unicamente a Nome- 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.

Termos em que,

Pede deferimento.

Piracicaba, 10 de agosto de 2017.

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