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19 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.22.0001

Petição - Ação Administração Pública

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DA 22a REGIÃO.

Processo TRT-RO - 0000000-00.0000.0.00.0000

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

COMPANHIA ENERGÉTICA DO PIAUÍ - S/A - CEPISA (ELETROBRÁS DISTRIBUIÇÃO PIAUÍ) , já qualificada nos autos em epígrafe, em que contende com Nome, vem, por intermédio de sua advogada, inconformada com o acórdão publicado v. no Diário de Justiça do Trabalho, apresentar, no prazo legal, e com fulcro no , art.1.0222 doCPC/155 EM BARGOS DE DECLARAÇÃO, pedindo, respeitosamente, que este Colendo Tribunal Regional do Trabalho se pronuncie expressamente sobre os dispositivos legais e constitucionais previamente prequestionados. São as razões dos embargos:

I - DOS MOTIVOS DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Pretende a embargante, inconformada com o r. Acórdão do TRT da 22a Região, propor Recurso de Revista , nos termos art. 896 da CLT , considerando que entende terem sido inobservados diversos dispositivos legais e constitucionais e também face à divergência jurisprudencial apontada.

Contudo, para a propositura do Recurso de Revista, é necessário que os dispositivos agitados tenham sido expressamente analisados pelo Acórdão , e não os tendo sido vistos no caso presente, outra alternativa não restou à embargante se não a de prequestioná-los através de Embargos de Declaração.

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No que diz respeito ao prequestionamento , requisito necessário para o conhecimento do Recurso de Revista, entende a jurisprudência que, na omissão do juízo, ao proferir a decisão, a questão federal agitada deve ser apreciada e solucionada, havendo manifestação objetiva e explícita das razões de fato e de direito que convenceram o julgador a decidir daquela maneira.

Há previsão sumulada no TST e do STJ acerca do cabimento dos Embargos nesta situação:

Súmula 297 TST- Recurso - Prequestionamento

"Diz prequestionada a matéria quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito. Incumbe à parte interessada interpor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão".

STJ - Súmula 98.

"Embargos de declaração manifestados em notório propósito de prequestionamento, não tem caráter protelatório".

Não são igualmente isolados os julgados sobre a viabilidade dos Declaratórios a fim de suprir as omissões para compor a entrega da tutela jurisdicional plena:

"Os embargos de declaração visam sanar as falhas da dicção jurisdicional: obscurid ade, omissão ou contradição. Em sede de declaratórios, o que se pede é que se aclare o que se pretendeu dizer (obscuridade), que se defina qual, entre dois ou mais sentido que a dicção do julgado comporta, reflete a sua vontade (obscuridade), por qual das proposições, entre si inconciliáveis, optou (contradição), ou complemente a entrega da prestação jurisdicional (omissão)." (TST ED-AI-RR 335.22297.0, Valdir Righetto, Ac. 2a T/99)

"O art. 93, inciso IX, da Carta Constitucional, impõe ao Poder Judiciário o dever de fundamentar suas decisões. Nesse contexto, cabe ao Magistrado expor os fundamentos fáticos e jurídicos que geraram a sua convicção, pela análise circunstanciada das alegações formuladas pela parte. Não se pode olvidar que o Enunciado 297 do TST, para a configuração do prequestionamento, exige a emissão e tese explícita, na decisão recorrida, sobre a matéria objeto de impugnação no Recurso. Daí, a recusa da Turma em enfrentar, expressa e explicitamente, todos os tópicos veiculados nos Declaratórios, configura omissão, autorizando o conhecimento dos Embargos ." (TST, EAIRR 658978/2000, 18a Reg., Turma D1, DJU 06-09-2001, p. 506, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula).

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Consideradas, enfim, as finalidades referido Recurso, à luz do art. 896 da CLT e sua técnica específica , percebe-se a relevância do conceito do prequestionamento. A inexistência de tese, em instância recursal ordinária , expressamente desenvolvida acerca do tema objeto de impugnação, por essa via, resulta na completa impossibilidade de verificação de ofensa a lei ou cotejo com outros julgados em sede de Recurso de Revista.

II - DA LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO

Esta embargante pertence à Administração Indireta e por isso contrata/seleciona por meio de licitação pública, fundamentando em dois princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública, nos termos do art. , da Lei 8.666/1993, que assim estabelece:

Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Cumpre salientar que no serviço público a terceirização é um instrumento de descentralização de serviços não essenciais do Estado para uma empresa provada prestadora de serviço, fornecedora de bens ou mão-de-obra, buscando a diminuição dos gastos públicos, aumento da qualidade e maior eficiência da máquina administrativa.

Nesse sentido, as contratações efetuadas pelas Administração Pública devem ser analisadas à luz do princípio da economicidade , expressamente previsto no art. 70 da Constituição Federal , que busca o máximo rendimento dos recursos disponíveis com a otimização dos custos da prestação do serviço.

Observe-se que a Administração Pública desta embargante age de acordo com o princípio da legalidade administrativa (art. 37 da CF), obedecendo os procedimentos licitatórios (art. 37, XXVI, da CF) na contratação de Nomeprestadores de serviços.

Desta forma, a opção contratual da Eletrobrás, ora reclamada, em terceirizar os serviços acessórios, representa a solução mais econômica e célere para problemas administrativos, diante de uma determinada alocação de recursos financeiros e/ou patrimoniais.

Ademais, a terceirização de que a Eletrobrás lança mão "antes da realização do concurso público", foi pautada em regular processo licitatório, e em sintonia com todo o escopo legal trazido pela Lei 8.666/93, além de todas as normas regulamentadoras e complementa que decorrem de tal diploma.

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Cumpre observar que os autores estão confundindo terceirização de atividade meio especializada, com os contratos de trabalho temporários, realizados em atividade fim, os quais são aceitos apenas para os casos de necessidade temporária ou de excepcional interesse público. Portanto, não há que se falar em contratação precária, muito menos em ilicitude da terceirização efetuada.

Aliás, há bastante tempo foi pacificado entendimento aceitando a legalidade da contratação terceirizada de empresas para dar atendimento à atividade meio da empresa, senão vejamos:

CONCURSO PÚBLICO PARA CADASTRO DE RESERVA. ADVOCACIA. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIOS TERCEIRIZADOS. REGRAS DO EDITAL OBSERVADAS. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. Sendo incontroverso que o concurso para o cargo de Advogado Pleno foi realizado para formação de cadastro de reservas, tendo ocorrido contratação de escritório de advocacia (terceirização ) para exercer atividade não incumbida aos aprovados no certame, sendo o setor jurídico uma área meio na empresa ré e tendo sido observadas as regras estabelecidas no edital, não há falar em preterição dos autores pelos outros profissionais que trabalhavam nos escritórios contratados. Mesmo porque os concursandos aprovados integram apenas o cadastro de reserva e não possuem direito adquirido, mas apenas mera expectativa de direito .

(TRT-12 - RO: 07545200803612007 SC 07545-2008-036-12-00-7, Relator: SANDRA MARCIA WAMBIER, SECRETARIA DA 2A TURMA, Data de Publicação: 19/08/2009)

RECURSO DE REVISTA - CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ADVOGADO - CADASTRO DE RESERVA - CONTRATAÇÃO PRECÁRIA - TERCEIRIZAÇÃO - DIREITO À NOMEAÇÃO - PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a ocupação precária, por comissão, terceirização ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual foi realizado concurso público configura desvio de finalidade e caracteriza burla à exigência constitucional do concurso público, convolando a expectativa de direito do candidato aprovado no certame vigente em direito subjetivo à nomeação, em decorrência de sua preterição na ordem de classificação, ainda que por força da contratação precária. Na hipótese vertente, contudo, não é possível inferir a alegada preterição e o perseguido direito à nomeação, ante o quadro fático delineado pelo acórdão regional, que é insuscetível de reexame nesta esfera recursal (Súmula nº 126 do TST). Recurso de revista não conhecido.

(TST - RR: 0000.0000.0000.0000, Relator: Luiz Nome,

Data de Julgamento: 29/04/2015, 7a Turma, Data de Publicação: DEJT 04/05

/2015)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONTRATAÇÃO DE ADVOGADOS E SOCIEDADES DE ADVOGADOS PELO BNB, EM REGIME DE TERCEIRIZAÇÃO E MEDIANTE PROCESSO LICITATÓRIO. LICITUDE DA PRÁTICA. ALEGADA PRETERIÇÃO AO DIREITO DE CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ADVOGADO. NÃO-CONFIGURAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO Em inexistindo óbice normativo à descentralização dos serviços jurídicos do Banco do Nordeste do Brasil S/A, mediante o cometimento a terceiros de atribuições especializadas de assessoria advocatícia, em processos, ressalte- se, de menor expressão econômica e reduzido interesse estratégico para a instituição, de se lhe reconhecer o direito de usufruir, concomitantemente,

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dos serviços prestados por advogados que lhe são empregados e por profissionais autônomos ou escritórios de advocacia, contratados através de procedimento licitatório, desde, é claro, que a opção por esse caminho administrativo não hostilize o direito de terceiros, o que não se vislumbra na hipótese trazida a juízo, haja vista o comprovado preenchimento de cargos em quantitativo bastante superior ao número de vagas originariamente ofertado.

(TRT-7 - RO: 16051220105070001 CE 0001605-1220105070001, Relator:

Nome, Data de Julgamento: 21/05

/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: 05/06/2012 DEJT)

RECURSO DE REVISTA - CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO

PARA ADVOGADO - CADASTRO DE RESERVA - CONTRATAÇÃO

TERCEIRIZADA DE ESCRITÓRIOS DE ADVOCACIA PARA

ACOMPANHAMENTO ESPECÍFICO E TRANSITÓRIO DE EXECUÇÕES

EM LOCALIDADES ONDE O BANCO NÃO POSSUI REPRESENTAÇÃO DE

ADVOGADOS - AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. Na

hipótese dos autos não se caracterizou a burla ao concurso público mediante

terceirização ilícita de serviços afetos às atribuições dos aprovados no certame. O

contexto fático probatório dos autos fixa que a contratação de escritórios de

advocacia pelo Banco-reclamado se deu de forma transitória e para

acompanhamento de recuperação judicial dos créditos da empresa pública, em

atendimento a determinação do Tribunal de Contas da União, em localidades nas

quais o Banco não possui representação pelo Nomequadro de advogados. Ademais,

ficou consignado que mesmo que ilícita fosse a terceirização, o número de

advogados que se comprovou contratados de forma terceirizada não revela a

existência de vagas suficientes para alcançar a classificação do autor no certame.

Diante dessas peculiaridades fáticas, insuperáveis na forma da Súmula nº 126 do

TST, não se verifica irregularidade na terceirização levada a cabo pelo reclamado,

visto que se concentrou em atividade específica, transitória e não inserida na

atividade fim do empregador tampouco existe direito subjetivo do obreiro a ser

defendido. Recurso de revista não conhecido.

(TST - RR: 14337320125220004 1433-73.2012.5.22.0004, Relator: Luiz

Nome, Data de Julgamento: 25/09/2013, 7a Turma, Data

de Publicação: DEJT 04/10/2013)

RECURSO DE REVISTA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Não se divisa a nulidade do acórdão proferido pelo Regional por negativa de prestação jurisdicional, haja vista que o julgador se manifestou, com fundamentos jurídicos pertinentes, a respeito das questões invocadas pela parte quais sejam a validade da terceirização, bem como o fato de que as atividades exercidas pelos terceirizados seriam diferentes daquelas a serem executadas pelos aprovados no concurso público. O que se constata é a insatisfação dos reclamantes em relação ao resultado final da demanda. Recurso de revista não conhecido. 2. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. Verifica-se que a aplicação da indenização por litigância de má-fé insculpida no artigo 17, I e VI, do CPC, in casu , foi inadequada, haja vista que a referida pena foi aplicada nos primeiros embargos de declaração, e sem demonstração de má-fé, mormente quando a parte buscava o esclarecimento de questões que entendia ausentes e contraditórias. Recurso de revista conhecido e provido . 3. CONCURSO PÚBLICO PARA CADASTRO DE RESERVA. ADVOGADO. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIOS TERCEIRIZADOS. Consta do acórdão regional que a terceirização do serviço de advocacia da reclamada visava - contratar advogados para atuar na área contenciosa, diretamente nos processos ajuizados pela ré e em face dela, elaborando as peças processuais e participando das audiências-, funções essas que não se enquadravam em sua atividade finalística. Ressalte-se, ainda, conforme Regional, que o cargo previsto no edital do concurso (Advogado Pleno) elencava como

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atividades a serem desempenhadas o planejamento, orientação, coordenação e controle do serviço jurídico de empresa, sendo certo que os aprovados trabalhariam -de forma mais específica nas atividades jurídicas de natureza consultiva, contratual e patrimonial -, funções essas diversas daquelas desempenhadas pelos escritórios contratados. O Regional apenas analisou a legalidade da terceirização sob a ótica da inexistência de identidade entre as atividades exercidas pelos contratados e pelos aprovados no concurso. Concluindo a Corte de origem que as atividades eram distintas, de fato não há falar em preterição e em contratação ilegal. Recurso de revista não conhecido .

(TST - RR: 7545002820085120036 754500-28.2008.5.12.0036, Relator: Dora

Nomeda Costa, Data de Julgamento: 31/08/2011, 8a Turma, Data de Publicação:

DEJT 09/09/2011)

Desta forma, resta-se claro que a terceirização do serviço é lícita, não havendo que se falar em preterição do cargo de suporte administrativo concorrido pelo reclamante.

III - DA INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO.

A realização do certame se deu apenas para a existência de APENAS UMA VAGA e para a "FOR MAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA" , e não há, outrossim, provas nos autos de que durante a validade do concurso tenha sido aberta alguma vaga na função para a qual o reclamante se candidatou, ne m tampouco que terceirizados ilegais estariam exercendo a função que ele exerceria, como sustentado na exordial.

Assim, data vênia, considerando que não havia mais de uma vaga para o cargo de Suporte Administrativo, aos classificados existe mera expectativa de direito e à vedação à preterição, como já pacífico na doutrina e jurisprudência. Apenas a regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas no edital confere ao candidato direito subjetivo a nomeação e posse dentro do período de validade do certame.

Em suma, em que pese o êxito da reclamante no certame por ela realizado, apenas detém a expectativa de direito à sua nomeação, mormente por se tratar de formação de cadastro de reserva. Portanto, observada as disposições do edital, conclui-se não possuir o reclamante direito líquido e certo à nomeação.

Nesse sentido, é a jurisprudência da mais alta Corte Trabalhista deste País (TST), 'in verbis':

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. DIREITO À NOMEAÇÃO. EXPECTATIVA DE DIREITO . Os candidatos que fazem parte do denominado - cadastro de reservas - não têm direito adquirido de , serem nomeados. Eles possuem, na verdade, mera expectativa de direito consist ente na possibilidade de poder vir a ser aproveitado, caso se verifiquem as condições legais veiculadas para o ato , como, por exemplo, a existência de vagas. Nesse passo, não tendo sido demonstrada a existência de vagas para o cargo de advogado júnior no âmbito da CEF-PI, conforme revela o conjunto fático-probatório dos autos, a não contratação dos trinta e nove candidatos aprovados no último concurso, realizado em 2004, não implica em violação do

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art. 37, caput, da Constituição Federal, na medida em que cabe ao poder discricionário do administrador (CEF) avaliar o momento de concretizar o ato de provimento, levando-se em conta, não apenas a necessidade de pessoal, mas a disponibilidade de vagas a serem preenchidas . (Processo nº TSTAIRR- 5391 /2005-004-22-40.1, Rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes)"."Grifamos"

Não se pode olvidar, que no caso dos autos, nos termos do já citado edital do concurso público em questão, as vagas ofertadas para o cargo em questão já foram preenchidos com o aprovado conforme lista de aprovação juntada pelo Próprio reclamante .

Logo à nomeação, vem a depender da discricionariedade da reclamada e da abertura de vagas específicas para o cargo para o qual foi habilitado o reclamante, dentro do prazo de validade do certame.

Portanto, não há que se falar em direito subjetivo à nomeação, tampouco em preterição da ordem de classificação dos candidatos habilitados, uma vez que o art. 37, II , da Carta Magna não protege a tese da reclamante, na medida em que versa, especificamente, sobre a obrigatoriedade de concurso público e a observância da ordem de prioridade da convocação de candidato aprovado sobre novos concursados, o que não se discute no presente caso.

É inegável que a inscrição do candidato no referido certame implicará o Nomeconhecimento e a tácita aceitação das normas e condições estabelecidas no edital, das quais não poderá alegar desconhecimento. Assim, não havia vaga no cargo/função disputado pela reclamante, apenas cadastro de reserva.

Resulta inequívoco, portanto, que a reclamante ainda que aprovada no certame não possui direito absoluto à nomeação, vez que, as normas contida no edital é lei entre as partes, estando assim, o direito de nomeação e posse do reclamante atrelado a discricionariedade e conveniência da reclamada, em planejar e determinar as vagas a serem preenchidas no cargo de Suporte Administrativo.

Repita-se, o certame foi realizado para formação de cadastro de reserva, de forma que à reclamante resta apenas mera expectativa de direito. Assim, não houve preterição entre os candidatos. Súmula 15 do Supremo Tribunal Federal:

Súmula 15. Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.

Na verdade, data vênia, havendo candidatos em melhor colocação, a IMEDIATA convocação da reclamante é que implica em flagrante quebra da ordem classificatória do certame, preterição que viola os princípios da isonomia e impessoalidade. Ademais, destaca-se que os candidatos melhores classificados não foram chamados a lide. Colacionam-se julgados nesse sentido:

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ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. PESSOAL TERCEIRIZADO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ABERTURA DE VAGAS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. O mandado de segurança originário pleiteia a nomeação de candidatos aprovados para o cadastro de reserva, porquanto existiriam funcionários terceirizados realizando tarefas concernentes aos pretendidos cargos.

2. O direito líquido e certo à nomeação abarca somente os candidatos aprovados dentro do limite de vagas, tal como previsto inicialmente no edital; aos abrangidos pelo cadastro de reserva resiste uma expectativa de direito e a vedação à preterição. 3. No caso concreto, não ficou demonstrada a abertura de novas vagas para o provimento, ou a vacância daquelas já existentes. A ocorrência de pessoal precário - a desempenhar funções - não abre a possibilidade legal de nomeação, porquanto não

cria vagas, nem as desocupa. Precedente: RMS 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Castro Meira,

Segunda Turma, DJe 28.10.2010. Agravo regimental improvido. (STJ, Processo: AgRg

no RMS 32094 / TO, AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE

SEGURANÇA 2010/00000-00; Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS (1130);

Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA; Data do julgamento: 03/02/2011; Data da

publicação/Fonte: DJe 14/02/2011)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO ART. 535, CPC. INOCORRÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. CARGOS OCUPADOS EM CARÁTER PRECÁRIO DURANTE A VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. NÃO-CONFIGURAÇÃO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL. DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO E POSSE DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO ATÉ A SUPERVENIÊNCIA DO TERMO FINAL DE VALIDADE DO CONCURSO.

1. Os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Constituição da Republica vigente. Isto não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. Precedentes. 2. Não caracteriza "vacância de cargo" para fins de provimento pelos aprovados em concurso público o simples exercício de suas atribuições de forma precária por servidores designados. 3. A inobservância da ordem de classificação que se configura ilegal é aquela interna aos trâmites do certame, ou seja, aquela que ocorre entre candidatos. A contratação temporária ou o exercício de forma precária de cargos públicos efetivados depois da homologação do concurso público não ensejam de per se a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Neste sentido, inclusive, confira-se o MS 13.823/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, DJe 12.5.2010.

4. Ainda que se reputasse ilegal o exercício de maneira precária por inexistirem os motivos legalmente previstos para tanto, seria necessária dilação probatória para constatar a apontada ilegalidade da contratação temporária, inviável em sede de mandado de segurança. V., p. ex., RMs 26.014/MS, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 3.8.2009.

5. Esta Corte Superior adota entendimento segundo o qual apenas a regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo a nomeação e posse dentro do período de validade do certame.

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6. Como o certame ainda está dentro de seu prazo de validade, as efetivas nomeação e posse devem guardar observância aos critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

7. Recurso especial não provido. (Processo: REsp (00)00000-0000/ RJ, RECURSO

ESPECIAL 2010/00000-00; Relator: Ministro MAURO CAMPBELL

MARQUES (1141; Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA; Data do

Julgamento: 22/03/2011; Data da Publicação/Fonte: DJe 31/03/2011)

Dessa forma, revela-se evidente o interesse jurídico dos candidatos aprovados em posições privilegiadas em relação à reclamante, porquanto, uma eventual e futura decisão de mérito a ser prolatada neste processo, poderá interferir na distribuição dos cargos da reclamada, gerando efeitos reflexos no procedimento de nomeação dos candidatos classificados no certame promovido.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem corroborar o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, se não vejamos:

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR. CADASTRO DE RESERVA. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. POSTERIOR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. AUSÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Buasca-se no mandamus o reconhecimento do direito á nomeação no cargo de professos do ensino fundamental, em virtude da aprovação em concurso público realizado pela Secretaria de Estado de Educação de Mato Grosso. A recorrente foi classificada na quinta colocação em certame público que oferecia o preenchimento de duas vagas, tendo sido inserida no cadastro de reserva. Durante o prazo de validade do concurso, houve a contratação temporária de onze professores, razão pela qual a recorrente sustenta ter sido preterida no seu direito a nomeação no cargo público.

2. O candidato inscrito em cadastro de reserva possui mera expectativa à nomeação, apenas adquirindo esse direito caso haja comprovação do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso público . Precedentes.

3. A contratação temporária fundamentada no art. 37, IX da Constituição da Republica não implica necessariamente o reconhecimento de haver cargos efetivos disponíveis. Nesses casos, a admissão no serviço ocorre, não para assumir um cargo ou emprego público, mas para exercer uma função pública marcada pela transitoriedade e excepcionalidade, devidamente justificada pelo interesse público .

4. Na hipótese, a impetrante não logrou demonstrar a existência de cargos efetivos vagos durante o prazo de validade do concurso público ao qual se submeteu, de sorte que não houve a comprovação de plano de direito liquido e certo á nomeação. O argumento de que, logo após o término da validade do concurso anterior, publicou-se adital para o preenchimento de novos cargos de professor não foi devidamente comprovado nos autos, não havendo informações sobre a efetiva abertura desse concurso, a quantidade de vagas existentes, os locais de provimento, etc.

5.Recurso ordinário em mandado de segurança não provido."(RMS 31785/MT, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2010 , DJe 28/10/2010)."grifamos"

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"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VAGA. CADASTRO DE RESERVA. AUSÊNCIA DE DIREITO LIQUIDO E CERTO.

1. O Anexo I do Edital (e-STJ, fl.28) estabelece o quantitativo de vagas existentes e a remuneração correspondentes a cada cargo. Por sua vez, observa- se que não houve qualquer oferta de vagas para o cargo ao qual o impetrante pretende ser nomeado .

2. Não há falar em direito subjetivo á sua nomeação, porquanto o candidato foi aprovado fora do numero de vagas ofertadas no concurso . Precedentes: AgRg no REsp 1.140.603/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 8.3.2010; RMS 31.804/MT, Rel. Min. Herman Beijamin, Segunda Truma, julgado em 1º.6.2010, DJe 1º.7.2010.

Agravo regimental improvido". (AgRg no RMS 32479/MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/09/2010 , Dje 13 /10/2010)"."grifamos"

Conclui-se, portanto, serem inverídicas, infundadas e descabidas as afirmações da reclamante de que a reclamada vem praticando atos de preterição. A reclamante em nenhum momento juntou aos autos provas de que a reclamada vem contratando pessoal terceirizado para funções de natureza fim sem o adequado processo licitatório e diante da possibilidade de contratação da atividade meio e não fim da mesma.

Contudo, considerando o princípio da eventualidade, mesmo que se considere demonstrado à contratação ilícita de terceirizados para o exercício das atribuições do cargo disputado pela reclamante, o que não é o caso, se admitindo apenas para melhor argumentar, ainda assim tal fato não caracteriza a vacância de cargo para fins de provimento pelos aprovados em concurso público. "A ocorrência de pessoal precário - a desempenhar funções - não abre a possibilidade legal de nomeação, porquanto não cria vagas, nem as desocupa ." Esse é o entendimento majoritário atual do C. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO ART. 535, CPC. INOCORRÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. CARGOS OCUPADOS EM CARÁTER PRECÁRIO DURANTE A VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. NÃO-CONFIGURAÇÃO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL. DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO E POSSE DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO ATÉ A SUPERVENIÊNCIA DO TERMO FINAL DE VALIDADE DO CONCURSO.

1. Os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Constituição da Republica vigente. Isto não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. Precedentes.

2. Não caracteriza "vacância de cargo" para fins de provimento pelos aprovados em concurso público o simples exercício de suas atribuições de forma precária por servidores designados.

3. A inobservância da ordem de classificação que se configura ilegal é aquela interna aos trâmites do certame, ou seja, aquela que ocorre entre candidatos. A contratação temporária ou o exercício de forma precária de cargos

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públicos efetivados depois da homologação do concurso público não ensejam de per se a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Neste sentido, inclusive, confira-se o MS 13.823/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, DJe 12.5.2010.

4. Ainda que se reputasse ilegal o exercício de maneira precária por inexistirem os motivos legalmente previstos para tanto, seria necessária dilação probatória para constatar a apontada ilegalidade da contratação temporária, inviável em sede de mandado de segurança. V., p. ex., RMs 26.014/MS, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 3.8.2009. 5. Esta Corte Superior adota entendimento segundo o qual apenas a regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo a nomeação e posse dentro do período de validade do certame. 6. Como o certame ainda está dentro de seu prazo de validade, as efetivas nomeação e posse devem guardar observância aos critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

7. Recurso especial não provido.

(Processo: REsp (00)00000-0000/ RJ, RECURSO ESPECIAL 2010/00000-00; Relator:

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141; Órgão Julgador: T2 -

SEGUNDA TURMA; Data do Julgamento: 22/03/2011; Data da Publicação

/Fonte: DJe 31/03/2011)

Ante o exposto, comprova-se que improcede o pleito da reclamante, mormente, por ser detentor apenas de mera expectativa de direito. Ademais, os elementos e provas dos autos não confirmam a existência de vaga efetiva para ocupação imediata do cargo de Suporte Administrativo .

IV - DA TUTELA ANTECIPADA

Havendo candidatos em melhor colocação, a IMEDIATA convocação do reclamante é que implica em flagrante quebra da ordem classificatória do certame, preterição que viola os princípios da isonomia e impessoalidade. Ademais, destaca-se que os candidatos melhores classificados não foram chamados a lide. Colacionam-se julgados nesse sentido:

"APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS E CLASSIFICADOS. CADASTRO DE RESERVA. ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PESSOAL PARA O EXERCÍCIO DAS MESMAS FUNÇÕES DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS APROVADOS E CLASSIFICADOS EM POSIÇÕES ANTERIORES AS DOS AUTORES E QUE NÃO FORAM CONVOCADOS.

- Autores que prestaram concurso público para o preenchimento de vagas no cargo de economista e de contador, conforme edital de Concurso Público de fls. 119/241, sendo o primeiro autor aprovado em 106º lugar para o primeiro cargo e os demais autores aprovados em 374º; 542º; 463º; 328º; 396º; 570º; 284º; 290º; 311º lugares para o segundo cargo, integrando todos os referidos autores cadastro de reserva. - Documento de fl. 54, encartado aos autos pelos autores, que demonstra de forma cabal e inequívoca que foram convocados para admissão para o cargo de economista os candidatos aprovados e classificados até o 86º lugar, ao passo que foram convocação para admissão para o cargo de contador os candidatos aprovados e classificados até o 248º lugar. Levando-se em conta a classificação obtida pelos autores acima citada, dessume-se que existem candidatos aprovados e classificados em posições anteriores as dos autores e que não foram convocados.

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- Desse modo, ainda que seja constatada a preterição dos candidatos aprovados, em decorrência da contratação de terceirizados, deve ser observada a ordem de aprovação e classificação no certame, em consonância regra contida no edital. Assim, considerando que os autores não ocupam posições subseqüentes a dos candidatos chamados para admissão, os pedidos iniciais não devem prosperar.

Precedente deste TJ/RJ.DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJRJ, Processo: APL

2106411720078190001 RJ 0210641-17.2007.8.19.0001; Relator (a): DES. CARLOS

Nome; Julgamento: 10/05/2011; Órgão Julgador: NONA

CÂMARA CIVEL; Publicação: 13/05/2011").

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE

VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. REVOGAÇÃO DE ATO CONVOCATÓRIO.

AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE

CANDIDATO EM MELHOR CLASSIFICAÇÃO.

1 - A APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO, FORA DO NÚMERO DE VAGAS

PREVISTAS, GERA APENAS EXPECTATIVA DE DIREITO AO CANDIDATO,

SENDO DEFESO AO JUDICIÁRIO A ANÁLISE DOS CRITÉRIOS DE

CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE QUE LEVARAM A ADMINISTRAÇÃO A

REVOGAR O ATO DE CONVOCAÇÃO DO IMPETRANTE, SUFRAGADA PELO

Nome

Nome

Nome, DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO

CERTAME.

2 - HAVENDO CANDIDATO EM MELHOR COLOCAÇÃO, A IMEDIATA

CONVOCAÇÃO DO IMPETRANTE IMPLICA FLAGRANTE QUEBRA DA

ORDEM CLASSIFICATÓRIA DO CERTAME, PRETERIÇÃO VIOLADORA

DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA, DA

IMPESSOALIDADE E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA.

3 - RECURSO NÃO PROVIDO. (TJDF, Processo: AI 205258520108070000 DF

0020525-85.2010.807.0000; Relator (a): CRUZ MACEDO; Julgamento: 24/03/2011;

Órgão Julgador: 4a Turma Cível; Publicação: 05/04/2011, DJ-e Pág. 123)".

Dessa forma, revela-se evidente o interesse jurídico dos candidatos aprovados em posições privilegiadas em relação ao reclamante, porquanto, uma eventual e futura decisão de mérito a ser prolatada neste processo, poderá interferir na distribuição dos cargos da reclamada, gerando efeitos reflexos no procedimento de nomeação dos candidatos classificados no certame promovido.

Logo, conclui-se que não há prova inequívoca do direito pleiteado pelo reclamante. Ao contrário, legislação e jurisprudência corroboram as alegações da reclamada e não do reclamante. Ademais, também não há fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Assim, inexistentes os requisitos exigidos no art. 300 do CPC/15, requer a Vossa Excelência que indefira o pedido de tutela antecipada .

V - DO PEDIDO

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Diante do exposto, requer o provimento dos presentes Embargos Declaratórios, a fim de que seja sanada a omissão apontada, bem como sejam julgadas todas as teses apresentadas, a fim de prequestionamento para posterior Recurso de Revista.

Nestes termos,

pede deferimento.

Teresina-PI, 13 de março de 2018.

NomeAdvogada 00.000 OAB/UF

Ana Carolina Magalhães Fortes Advogada 00.000 OAB/UF

NomeAdvogada 00.000 OAB/UF

NomeAdvogado 00.000 OAB/UF

NomeAdvogada 00.000 OAB/UF

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Fls.: 15

Nome

Advogada 00.000 OAB/UF

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