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1 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.04.0028

Petição - Ação Assédio Moral

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EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO

28a VARA DO TRABALHO

PORTO ALEGRE - RS

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome , entidade de prática desportiva, com foro e sede na cidade de Porto Alegre, Rio Grande do Sul, na Endereço.500/0001-32 por seu procurador infra- assinado, nos autos da reclamação trabalhista que lhe está sendo movida por Nome , vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., contestar os termos da inicial, dizendo e requerendo o que segue:

PRELIMINAR

01.DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM

O Nome não é parte legítima para integrar o polo passivo da presente reclamatória, devendo a presente ação, quanto a este reclamado, ser extinta sem julgamento do mérito, forte no art. 485, VI do CPC, por não atendidas às condições da ação, conforme determina a Lei Processual Civil.

Depreende-se da petição inicial que o pedido formulado pelo reclamante guarda relação com a condenação direta deste reclamado pelos eventuais créditos decorrentes da presente demanda, o que, por óbvio, acaba por surrupiar a possibilidade jurídica ao pedido, na medida

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em que em face da relação entretida entre as partes, este demandado foi, tão somente, tomador dos serviços do reclamante , não havendo, portanto, possibilidade de condenação nos moldes preconizados pela exordial.

O autor omite na exordial, mas em realidade foi contratado pela 1a reclamada para trabalhar no Nome, porém, injustificadamente, arrola o Clube na lide, sob o argumento de que é também responsável pelas obrigações trabalhistas oriundas da relação de trabalho mantida com a 1a reclamada.

A bem da verdade, o Nome não assinou qualquer contrato de trabalho com o reclamante, não assumindo, por conseguinte, obrigações trabalhistas resultantes de uma relação jurídica processual que é corolário da relação jurídica material. Portanto, se este contestante não participou diretamente da relação jurídica material, não pode ser compelida a participar da relação jurídica processual.

Isso posto, espera a contestante que esta Mm. Vara acolha a presente preliminar, determinando sua exclusão do polo passivo da lide por ser parte ilegítima, e por não configuradas as condições da ação, conforme estatui os artigos 485, inciso VI e 337, inciso XI, do CPC.

Por cautela, eventual condenação somente pode alcançar o período em que este contestante manteve contrato com a primeira reclamada, bem como o período no qual o reclamante comprovadamente tenha trabalhado em sua sede , o que expressamente se requer.

A não limitação do labor, tem o efeito de infração constitucional ao artigo 5°, II, CF, que garante o princípio da legalidade. É que não tendo havido trabalho, não há lei que autorize qualquer tipo de

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relação, o que significaria o atropelo à norma constitucional invocada, e desde já pré-questionada.

MÉRITO

02.DA REALIDADE DOS FATOS

Com efeito, o Nome mantinha com a 1a reclamada relação de prestação de serviços auxiliares , como o caso dos serviços de vigilância.

Contudo, por medida de extrema cautela, contesta a reclamação em seu mérito.

Ora, não existe, nos termos legais, qualquer solidariedade entre as reclamadas, pois estas não integram, nem jamais integraram o mesmo grupo econômico e mesmo que, ad argumentandum , integrassem, não ensejaria a propositura de ação face a ora contestante, pois " o empregado deve cobrar seu crédito da empresa do grupo a que se vinculou pelo contrato de trabalho ". (Consolidação das Leis do Trabalho comentada por Eduardo Gabriel SAAD; 1990, 23a ed. pg. 25).

O Nome não teve qualquer ingerência na contratação de trabalhadores da Empresa Porto Alegrense de Vigilância LTDA - EPAVI, porque o que lhe interessava era a satisfação da relação havida entre elas, nos termos contratados .

Por oportuno, mesmo não arguida pelo reclamante, deve ser rebatida qualquer eventual tentativa de alegação de que o Nome fiscalizava, acompanhava ou orientava o serviço do reclamante e seu trabalho.

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Entrementes, o reclamado esclarece que tampouco há constatação de fraude aos direitos do reclamante, requisito para a corresponsabilidade objetiva.

"Fraude é engano ou ação austuciosa, promovida de má-fé, para ocultação da verdade..." (De Pláci- do e Silva). TST 3a T. RR 1/784/79, in DJU 13.3.80, citado por Eduardo Gabriel Saad, Consolidação das Leis do Trabalho Comentada: 1990, 23a ed., pág. 44.

É de se ressaltar que o artigo 9° da CLT normatiza, in verbis :

Art. 9° - "Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos dispositivos contidos na presente consolidação".

Não há como confundir a fraude à lei com violação da lei. Na primeira é a lei objetivamente cumprida, mas com desrespeito ao seu espírito e às suas finalidades sociais, na segunda, é objetivo o desrespeito à lei. A fraude mais comum deriva de ato unilateral do empregador para impedir que a contratada seja protegida pela CLT.

A hipótese em debate, como se percebe não se encaixa nas alternativas referidas, ao passo que a contratação de empresa especializada, para realização de serviço específico, tem relevo absolutamente distinto da alegada subversão no ato de contratação de força de trabalho.

Outrossim, é de se ter em conta que o Nome Club

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Internacional não contratou o autor, não pagava salário do mesmo, não determinava suas tarefas; o autor a ele não se subordinava, enfim, todos elementos que cumulativamente deveriam estar presentes para a configuração de responsabilidade do mesmo, não se fazem presentes in casu .

Em especial, também, afaste-se a pretensão de postular responsabilização direta do Clube frente ao contrato de trabalho havido, a considerar os termos da recente atualização legal sancionada pela Presidência da República, em 31/03/2017.

A nova redação do art. 4°-A, §2°, da lei 6.019 de 3 de janeiro, de 1974, é expressa no sentido de afastar vínculo de emprego entre trabalhadores de empresas prestadoras de serviço com a empresa contratante .

Em decorrência, visto não terem sido configuradas às hipóteses da existência de corresponsabilidade objetiva, impõe-se a não incidência de responsabilidade do Clube contestante na presente demanda, resultando na sua exclusão sem julgamento de mérito.

É o que ora se requer .

Por cautela, eventual condenação somente pode alcançar o período em que o contestante manteve o contrato com a Empresa Porto Alegrense de Vigilância LTDA, bem como o período no qual o reclamante comprovadamente tenha trabalhado na sede do Clube demandado , o que expressamente se requer.

A não limitação do labor, tem o efeito de infração constitucional ao artigo 5°, II, CF, que garante o princípio da legalidade. É que não tendo havido trabalho, não há lei que autorize qualquer tipo de

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relação, o que significaria o atropelo à norma constitucional invocada, e desde já pré-questionada.

DOS PEDIDOS

03. IMPUGNAÇÃO AOS PEDIDOS AUTORAIS

Quanto aos pedidos, por não ter sido celebrado qualquer contrato de trabalho com o reclamante, torna-se impossível impugná-los especificamente, exceto, naquilo que contrarie as leis trabalhistas, o que deverá ser objeto do crivo de V. Exa., ex officio e a pedido da presente ré.

O reclamado, não obstante, contesta os fatos narrados na reclamação em sua integralidade, a fim de que em eventual revelia da primeira ré não traga prejuízos processuais a este réu.

Ad abudantiorem cautelam , podem e merecem ser contestados os seguintes temas, recordando-se que o ônus probatório previsto pelo art. 818 da CLT incumbe a autora.

04. DA CONTRATAÇÃO

Impugna, este reclamado, a data de admissão/demissão, jornada de trabalho e funções exercidas . Em especial, eventual condenação haverá de estar restrita ao período que for provado o benefício direto do contestante em face do trabalho da reclamante, pena da infração constitucional antes sustentada e ora reiterada.

05. DA SOLIDARIEDADE

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De plano, destaca-se que os requisitos legais tendentes à incidência de responsabilidade solidária com relação a este contestante, como vastamente fundamento em item próprio, não se fizeram presentes no caso em tela, pelo que a rejeição é o caminho impositivo, devendo ser julgando improcedente o pedido.

06. DA NULIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO 12X36

Conforme já asseverado, este reclamado crê que o verdadeiro empregador do reclamante observava com correção os limites legais da jornada de seus empregados, bem como realizava com correção o pagamento da remuneração do autor . O que está por afastar a pertinência do pedido de horas extras durante a contratualidade.

Ao contrário do que faz crer o reclamante, é notório que o regime 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso tem respaldo legal e jurisprudencial, com aplicabilidade reconhecida no caso concreto e previsão expressa no instrumento coletivo da categoria profissional do autor, o que está por afastar a pertinência do pedido de nulidade do regime compensatório.

Relativamente ao arguido labor em jornadas contínuas, este Clube contestante, impugna a tese exordial uma vez que desacompanhada de qualquer meio de prova, remetendo-se na integralidade aos esclarecimentos fáticos que certamente serão trazidos pelo real empregador do autor.

Está-se diante de relação laboral em que a 1a reclamada, real empregadora do autor, agiu com correção e estrita subordinação as regras jus laboralistas cogentes, o que está por afastar a pertinência dos pedidos de horas extras e reflexos pleiteados.

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No aspecto, este contestante se reporta na integralidade a eventuais registros horários que, se for o caso, serão trazidos à colação pela 1a reclamada, real empregador do reclamante.

Dessa forma, este reclamado impugna ter havido labor em jornada suplementar nos moldes expostos na exordial, sendo da autora o ônus probatório nos termos dos artigos 818, CLT e 331, I, do CPC.

Por cautela, o contestante informa que o art. 235-C, §5°, da CLT, a Constituição Federal (art. 7°, incisos XIII e XXVI) e a jurisprudência preveem a legalidade do regime de compensação horária ocorrente no presente caso, senão vejamos:

Art. 245, §5°: As horas consideradas extraordinárias serão pagas com o acréscimo estabelecido na Constituição Federal ou compensadas na forma do § 2o do art. 59 desta Consolidação.

Art. 7°. São direitos dos trabalhadores:

XIII - duração de trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho."

Portanto, impugna-se na íntegra as alegações do reclamante de ocorrência de horas extras sem contraprestação, pois acredita que a primeira reclamada efetuava corretamente a compensação de jornada, nos termos e limites legais e jurisprudenciais.

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Por fim, qualquer reflexo pretendido deve ser stricto a determinação e proporção em lei.

Destarte, impugnam-se os pedidos " b " e " c ".

07. INTERVALO INTRAJORNADA

O autor requer o pagamento dos intervalos previstos nos artigos 71 e §1° da CLT, alegando não ter usufruído os mesmos, ou ter usufruído em parte.

O contestante nega não ter a parte autora usufruído do intervalo a que fazia direito quando da prestação de serviços para a primeira reclamada, sendo daquele a prova do que alega, conforme o disposto nos artigos 333, I do CPC e 818 da CLT.

Ademais, ressalta-se que o artigo 71, § 4° da CLT, com a redação que lhe deu a Lei 8923/94, prescreve: quando o intervalo para repouso e alimentação previsto neste artigo não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Ocorre que, na mais remota hipótese de condenação, seria devido somente o adicional de horas extras, a título de indenização pelo elastecimento da jornada, eis que o valor da hora normal já se encontra pago no salário.

Outrossim, não há como falar em reflexos do intervalo para descanso e alimentação em outras verbas trabalhistas, tendo em vista a natureza indenizatória do aludido pagamento.

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Assim, deve ser julgado improcedente o pedido " d ", com observação do art. 818 da CLT.

08. ADICIONAL NOTURNO

No mesmo raciocínio dos tópicos anteriores, este demandado, por não manter qualquer relação empregatícia com o autor, se reporta na integralidade aos registros horários que certamente serão trazidos à colação pela 1a reclamada, real empregador do reclamante.

Acredita que o obreiro foi integralmente pago por todos adicionais eventualmente devidos, devendo o adicional noturno se limitar nos termos do art. 73, §2°, da CLT.

Portanto, deve o pedido " c " ser julgado improcedente.

09. ACÚMULO DE FUNÇÕES

De maneira irrisória e longe de qualquer respaldo probatório, relata que cumulou as atividades de porteiro com a realização de outro serviço " típicos de vigilante ", tal qual a realização de rondas.

Não é crível que as atividades narradas sejam dissociadas a figura do vigilante, tratando-se, ao que tudo indica de atividade próprias de uma mesma função.

Diante disso, a referência a suposto acúmulo de funções, instituto jurídico próprio, com regras de incidência claras e objetivas, deve ser julgado improcedente o pedido, sendo ônus de o reclamante comprovar a hipótese de novação contratual, conforme disposto no art. 818 da CLT.

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Improcedente o pedido " e ".

10. ADICIONAL UNIFORME

O reclamante faz pedido de vencer indenização pelos gastos com conservação, lavagem e higienização dos uniformes de trabalho, sob a alegação de que o seu empregador não ressarcia tais despesas.

A despeito de o Clube contestante não possuir qualquer ingerência na relação trabalhista em tela, acredita que seu verdadeiro empregador além de fornecer os equipamentos necessários para a realização do ofício, também cumpria com as obrigações pecuniárias daí decorrentes, se cumpridos os requisitos materiais inerentes ao instituo jurídico invocado.

Sendo assim, trazidos os esclarecimentos suficientes aos autos pelo real empregador do obreiro, certamente o pedido " h " encontrará o caminho da improcedência.

11. DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E RISCO DE VIDA

O reclamante afirma que durante todo o período contratual laborou em condições insalubres e periculosas sem, no entanto, receber o pagamento dos adicionais corretos, o que pleiteia.

Sem prejuízo da preliminar arguida, cabe ressaltar que nas dependências deste contestante, especialmente nas áreas em que o reclamante supostamente possa ter realizado suas tarefas, inexistem agentes suficientes a causar qualquer afetação à saúde e a segurança daqueles que ali trabalham.

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Não há, pois, como se dar guarida a alegação de exposição permanente a agentes insalubres e/ou periculosos, sobretudo no formato narrado na exordial, pois ao que tudo indica não eram inerentes ao exercício das atividades laborais do reclamante.

Da mesma forma, não há guarida para procedência do pedido de adiciona risco de vida, cujo embasamento legal sequer é demonstrado pelo autor.

Nada obstante a fragilidade das razões inaugurais, ressalta que compete ao reclamante demonstrar que estava exposto a agentes desta natureza, nos termos dos artigos 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 333, inciso I, do Código de Processo Civil.

Deverá, ainda, ser o reclamante compelido ao pagamento de eventuais honorários periciais, haja vista ser a parte quem dá causa à perícia.

Por fim, não há que se cogitar o pagamento de reflexos, porquanto indevida a verba principal. E, se assim não entender este Douto Magistrado, requer sejam observadas somente as verbas salariais, em proveito do exposto em tópico anterior. Também não se cogitam os reflexos sobre DSRs, haja vista ser a base de cálculo, independentemente do parâmetro adotado, remuneratória dos dias descansados.

Diante do exposto, nada é devido acerca dos adicionais postulados, devendo ser julgado improcedente os pedidos " f " e " g ".

12. DANOS MORAIS

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O reclamante apresenta pedido de reparação moral alegando que era não foram observadas determinações normativas de saúde e segurança do trabalho.

Do absurdo relato autoral extrai-se que o requerimento se baseia em uma irrisória falta de estrutura nos locais onde o obreiro realizava as funções laborativas, tais como, falta de local coberto e guarda de valores.

No entanto, em nenhum momento, o autor junta qualquer prova de suas falsas alegações. Além disso, o local em que supostamente trabalhou, não possui qualquer problema estrutural relatado pelo autor, o que evidência a falta de veracidade das alegações.

Além disso, doutrinariamente, tem-se que o dano moral tem sua origem na ofensa ou violação que ferem os bens de ordem moral da pessoa, quais sejam, sua imagem, liberdade, honra, à sua pessoa ou à sua família . As simples razões da reclamação, não satisfazem a pretensão de reparação à indenização moral.

Para a doutrina e jurisprudência atualizada e uniforme, a verificação e quantificação do dano moral estão subordinadas a critérios definidores, tais como a extensão do dano experimentado , a repressão e a prevenção dos atos que o ensejaram .

Verificados estes três elementos, há, ainda, que respeitar o repúdio de todo ordenamento jurídico ao enriquecimento sem causa para o lesado .

O valor do dano moral dependeria efetivamente do que fosse provado pelo reclamante, considerando a efetiva lesão sofrida e a

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ação injusta e/ou ilegal do reclamado, o que não se configura no caso presente, como já demonstrado .

O Prof. José Aguiar Dias analisa com propriedade a situação que autorizaria a indenização por dano moral:

"O dano moral consiste na penosa sensação da ofensa, na humilhação perante terceiros, na dor sofrida, enfim nos efeitos puramente psíquicos e sensoriais experimentados pela vítima do dano, em conseqüência deste, seja provocada pela recordação do defeito ou da lesão, quando não tenha deixado resíduo concreto, seja pela atitude de repugnância ou de reação ao ridículo tomada pelas pessoas que o defrontam."

( in Da Responsabilidade Civil. Ed. Forense, 1994, v. 2, p. 730)

Registre-se que o reclamante requer pagamento de indenização decorrente de suposto abalo moral , mas para tanto, deverá comprovar de forma concreta a ofensa e a real existência do dano íntimo sofrido.

Na senda dos requisitos legais que necessariamente deverão restar comprovados pelo autor, elementares ao instituto invocado, estão: o nexo causal entre a conduta do empregador e o suposto dano extrapatrimonial, a extensão do dano, bem como a culpa desta reclamada. A culpabilidade é elemento subjetivo essencial para eventual deferimento de qualquer, ainda que improvável, indenização, conforme a regra constitucional do art. 7°, XXVIII, da Constituição Federal .

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Não fora isto, a responsabilidade por dano moral trabalhista necessariamente, de acordo com a Constituição Federal , decorre de ato ilícito e de natureza subjetiva, fundada na culpa, pelo que não basta a existência do fato sem a perquirição de culpa ou dolo. Essa a regência legal.

Nessa esteira, tem-se como impositivo a análise correspondente da norma processual acerca da apuração dos elementos causadores do dever de indenizar e, neste caso, o ônus da prova do prejuízo sofrido cabe a quem alega haver sido prejudicado. Senão, vejamos:

O art. 333, I, do Código de Processo Civil, assim disciplina:

"Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito."

O autor claramente desrespeita a norma do artigo transcrito ao não comprovar o alegado na peça inicial, bem como a regra trabalhista do art. 818, da CLT .

Diz-se desrespeito a norma, posto que o autor não está desobrigada do ônus probatório previsto no artigo acima, uma vez que se trata de ação baseada em responsabilidade civil do direito comum, responsabilidade civil calcada na culpa aquiliana, embora não explicitada pela demandante.

O fato constitutivo do direito do autor dependente, pois, nestes casos, de prova a ser produzida exclusivamente por ela, demandante. Assim o ensinamento longínquo que reza: actori incumbit onus probandi.

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É, pois, seguindo essa linha, que alcança-se a máxima:

Actore non probante, reus absolvitur.

É indispensável a prova da culpa do empregador, bem como do nexo causal entre o dano alegado e o exercício das atividades laborais do trabalhador, isso se essa ocorreu e for provada, bem como nexo, o que se impugna, por inocorrente.

Diante da frágil construção fática sobre a qual o pedido indenizatório se apoia , incabível a procedência do pedido letra " g ".

13. FGTS, JUROS E CORREÇÕES MONETÁRIAS

No eventual deferimento de qualquer parcela, no que não acredita, os juros e a correção monetária deverão ser contados em estrita conformidade e subordinação à cogente norma aplicável, descabendo os critérios vindicados na exordial.

No que se refere a FGTS , em eventual deferimento de qualquer parcela a esse título, os juros e a correção monetária deverão ser contados em estrita conformidade e subordinação à cogente lei especial que, com exclusividade, regra a atualização dos recolhimentos de fundo de garantia.

14. AJG E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Carecem de fundamento legal, nesta especializada Justiça do Trabalho, as pretensões de assistência judiciária gratuita e de

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honorários assistênciais , trazidas pelos pedidos finais "l" e "m", salvo quando o empregado estiver regularmente representado por advogado de seu Sindicato e, ainda, atendendo cabalmente aos requisitos do art. 14 da Lei n° 5.584/70 e Súmula 219, do TST, ao que não cumpriu comprovar o autor dessa ação.

15. DOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Requer, finalmente, por máxima cautela, que seja determinado em sentença a efetivação dos descontos previdenciários e descontos fiscais, sobre eventual condenação, na forma da lei, improcedente qualquer pretensão em contrário trazida na petição inicia por absoluta falta de amparo legal.

16. CONCLUSÃO

Face ao exposto, espera que esta mma 28a Vara do Trabalho acolha a PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO FACE A ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM , determinando sua EXCLUSÃO do pólo passivo, e se ultrapassada a preliminar, confia que, no MÉRITO o pedido será julgado IMPROCEDENTE , requerendo, sucessivamente, a limitação da condenação subsidiária ao período de benefício do contestante pelo trabalho do reclamante.

PROTESTA pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente ouvida de testemunhas, provas periciais e depoimento pessoal do autor, sob pena de confissão, o que desde já requer.

Por derradeiro, requer sejam todas as publicações decorrentes do presente feito, remetidas/publicadas exclusivamente em nome do primeiro procurador constante no incluso

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instrumento de procuração (Dr. Nome - 00.000 OAB/UF).

Termos em que,

pede deferimento.

Porto Alegre, 22 de maio de 2017.

Nome L. de Carvalho Freitas

00.000 OAB/UF

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