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25 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0053

Petição - TJSP - Ação Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 10 a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL / SP.

PROCESSO N º 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeDA SILVA LEITE E OUTROS , por suas advogadas que ao final subscrevem, nos autos da AÇÃO CONDENATÓRIA que movem perante a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO , havendo tomado ciência do oferecimento da contestação de fls. 182/194, vêm respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, manifestar-se nos termos seguintes:

1.

1.1. A Ré ainda tenta fazer crer, mediante transcrição de julgados já superados, que o benefício objetivado na presente demanda está pacificado nas Varas da Fazenda Pública, bem como nas Câmaras de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, em desfavor dos autores.

1.2. Nada mais descabido e ardiloso, visto que há inúmeros precedentes mais atuais que os apresentados pela ré que reconhecem o direito aqui pleiteado pelos autores.

1.3. Confira-se trecho da r. sentença proferida pela MM. Juíza P AULA M ICHELETTO C OMETTI nos autos da ação ordinária nº 0045851-20.2011.8.26.0053 , onde restou reconhecido não somente o direito ao restabelecimento do piso salarial vigente no Contrato Coletivo de Trabalho de 1995/1996, com reflexos nas demais vantagens, como também determinou o pagamento das diferenças entre as classes salariais:

"Como se sabe, a FEPASA foi parcialmente cindida em 1996, pela Lei n. 9.342, de 22 de fevereiro de 1996, sendo que o seu pessoal em atividade foi absorvido pela CPTM, sem prejuízo dos salários e demais vantagens pecuniárias.

Quanto aos inativos o art. 4º, parágrafo 2º, da referida lei, a qual previu que:

"Art. 4º Fica mantida aos ferroviários, com direito adquirido, a complementação dos proventos das aposentadorias e pensões, nos termos da legislação estadual específica e do Contrato Coletivo de Trabalho 1995/1996.

Parágrafo 1º As despesas decorrentes do disposto no "caput" deste artigo serão suportadas pela Fazenda do Estado, mediante dotação própria, consignada no orçamento da Secretaria de Estado dos Negócios dos Transportes.

Parágrafo 2º Os reajustes dos benefícios da complementação e pensões a que se refere o "caput" deste artigo serão fixados, obedecendo os mesmos índices e datas conforme acordo ou convenção coletiva de trabalho, ou dissídio coletivo na data-base da respectiva categoria ferroviária.

Pois bem, o Contrato Coletivo de Trabalho a que se refere o caput do artigo 4º estabeleceu em sua cláusula 4.17. que:

"4.17 CORREÇÃO SALARIAL E PRODUTIVIDADE: o Piso Salarial vigente para o biênio de 1995/1996, para a categoria, corresponderá a 2,5 (dois e meio) salários mínimos, respeitadas as condições mais favoráveis, e o disposto no sub-item 4.28.2..."

A redação legal é clara e não deixa margem a dúvidas, ou seja, foram mantidas as complementações de aposentadorias e pensões aos ex-ferroviários e pensionistas com direitos adquiridos, devendo ser obedecida a legislação estadual específica e o supra referido contrato coletivo de trabalho, o qual garantiu o piso salarial de 2,5 salários mínimos. No caso, tal garantia já se incorporou ao direito das autoras, não lhes podendo ser retirada, posto cuidar-se de direito adquirido , o qual, na excelente lição de VICENTE RÁO, "é todo o direito resultante de um fato capaz de produzi-lo segundo a lei em vigor ao tempo em que este ato se verificou" (in "O Direito e a Vida dos Direitos", Vol. I, Tomo III, ed. Resenha Universitária, 1977, pg. 362).

Assim sendo, não poderia a ré deixar de observar esta regra legal em relação à autora, sob pena de ferimento ao direito adquirido, garantido no art. , inciso XXXVI, da Constituição Federal.

Outrossim, o art. 7º, incisos V, VI e XXVI, foi desrespeitado, eis que houve a redução do salário-base dos ex-contribuintes, instituidores da pensão, negando-se validade à convenção coletiva de trabalho .

Aliás, no caso, os reajustes pretendidos diz (sic) respeito ao contrato coletivo de trabalho, no qual o ex-contribuinte estava inserido, não cabendo maiores digressões tal como pretende a ré.

E nem se diga que é inaplicável o art. 40, parágrafo 8º, da Constituição Federal e nem o art. 126, parágrafos 4º e 5º, da Constituição Estadual às autoras.

Isto porque os ex-ferroviários, embora fossem regidos pelo regime celetista, são considerados servidores públicos em sentido amplo, por terem mantido relação de trabalho com a FEPASA, que era empresa concessionária de serviços públicos.

Apesar terem sido inicialmente contratados pelo regime celetista, passaram a ter seu regime jurídico regulado também pelas regras do Decreto Estadual nº 35.530/59, conhecido por Estatuto dos Ferroviários Paulistas. Logo, continuaram a manter com a Fepasa vínculo de natureza estatutária.

Assim sendo, aplicável a estes as referidas regras constitucionais, que garantem os reajustes dos benefícios a fim de preservar-lhes o caráter permanente de seus valores reais .

Aliás, esta disposição constitucional deixa claro que todas as vantagens que importem em aumento de vencimentos dos servidores em atividade devem ser, automaticamente, repassadas para o pessoal que se encontra na inatividade e pensionistas .

A intenção do legislador, ao instituir esta regra, foi justamente a de acabar com a disparidade existente até então entre as remunerações dos servidores ativos, inativos e pensionistas, que reduzia estes últimos a uma condição de difícil sobrevivência diante da redução de seus proventos com o passar dos anos.

Sendo o custo de vida igual tanto para os aposentados como para os ativos, evidente a intenção do legislador constituinte em manter a igualdade entre estas situações, cumprindo com os princípios da isonomia e irredutibilidade de vencimentos.

Logo, a previsão disposta na Lei n. 9.343/96 encontra-se em conformidade com o que dispõem as Constituições Federal e Estadual .

Dessa forma, atualmente, a revisão de benefícios deve ser feita sempre que haja modificação da remuneração dos servidores em atividade, a fim de que ocorra uma perfeita equiparação dos vencimentos dos aposentados com os da ativa, sob pena descumprimento da referida regra constitucional.

Outrossim, não há que se alegar o ferimento ao art. 195, § 5º, da Constituição Federal, uma vez que não se cuida de criação, majoração ou extensão de benefício previdenciário, posto que a complementação de aposentadoria e pensões já tinha sido criada e estava sendo paga corretamente até o ano de 1996, quando houve a incorporação da FEPASA pela RFFSA, assumindo o Estado os encargos correspondentes aos aposentados e pensionistas. A falta de cumprimento do dispositivo legal pela ré é que ensejou a redução daqueles benefícios em razão de sua perda de valor nominal. Todavia, o cumprimento do contrato coletivo de trabalho, no caso, resulta na simples recomposição da perda monetária, o que não configura reajuste, mas mera adequação de valor, em conformidade com a regra legal aplicável ao caso .

Pelo mesmo motivo não há que se falar em ferimento à Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/2000), eis que inexiste qualquer concessão ou aumento de vantagem. Por isso, devida a adequação da complementação de aposentadorias e pensões, tendo-se por base 2,5 (dois e meio) salários mínimos, tal como constou do Contrato Coletivo de Trabalho em questão." ( Sentença disponibilizada no DJe em 12/04/2012 - doc. anexo)

1.4. Em concordância ao decidido pela MM Juíza de 1º Grau, a Egrégio 11a Câmara de Direito Público entendeu por bem manter a r. sentença no que concerne ao reconhecimento do direito, valendo aqui transcrever a ementa do acórdão:

"FEPASA - Complementação de aposentadoria Aposentados e Pensionistas da FEPASA - Extensão do piso salarial da categoria, estabelecido no Contrato Coletivo de Trabalho 1995/1996 - Complementação de aposentadoria, cujo pagamento é atribuído por lei à Fazenda Estadual, incluindo a fixação do piso salarial no referido"quantum", conforme disposto no artigo e §§ da Lei Estadual Paulista nº 9.343/96 - Extensão devida, ademais, com apoio no artigo 40, § 8º, da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98 Prescrição de fundo de direito afastada Incidência da prescrição quinquenal - Pagamento da quantia devida com correção monetária e juros de mora de 0,5% ao mês (até o advento da Lei nº 11.960/09, momento a partir do qual deverão observar o disposto na novel norma), a contar da citação. Recursos oficial e voluntário providos em parte. "(Relator: Des. O SCILD DE L IMA J ÚNIOR ; 11a Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 06/08/2012 ; Data de registro: 28/08/2012 - doc. anexo)

1.5. Desta forma, todos os frágeis argumentos apresentados pela ré em sua contestação devem ser refutados, posto que não há que se falar em ausência de previsão legal, tão pouco que firmou- se entendimento pacificado em desfavor dos autores, sendo certo que fazem jus ao restabelecimento do Plano de Cargos e Salários, respeitando a diferença entre as classes, partindo do piso salarial mínimo estabelecido para a categoria, qual seja 2,5 (dois e meio) salários mínimos, aplicando neste caso às classes salariais 603 à 609, 703 à 715 e 801 à 814 os percentuais de diferença existente entre uma e outra, diferença essa a ser aplicada no salário base das complementações de proventos recebido, conforme restará a seguir demonstrado.

2.

2.1. Aduz a ré em sua peça contestatória impossibilidade jurídica do pedido , sob o fundamento que os autores estão impedidos do uso do salário mínimo como base de cálculo, pugnando pela aplicação da Sumula Vinculante nº 4 do C. STF.

2.2. No entanto, diferente do afirmado pela Ré, a regularização do valor a ser considerado para fins de fixação do Piso Salarial da categoria não incide nos óbices da Súmula Vinculante 04, pois não objetivam os autores que suas complementações de aposentadoria sejam indexadas pelo salário mínimo, mas sim que a Secretaria da Fazenda cumpra dispositivo de lei segundo o qual os reajustes e benefícios dos aposentados serão equiparados e correspondentes aos concedidos ao pessoal da ativa, ou seja que se fixe piso salarial em quantidade de salários mínimos e a partir daí seja respeitado a aplicação de reajustes entre as categorias/cargos.

2.3. Esse é o entendimento jurisprudencial majoritário assentado no sentido de que não há o que se falar em fixação de vantagem, mas sim correção de verbas de natureza remuneratória, originárias de contraprestação de trabalho, de modo que os"2,5 salários mínimos"no item 4.7., do Acordo Coletivo de Trabalho de 1995/1996 não foi constituído como fator de indexação da economia. Vejamos:

"Ementa: APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO - Aposentado da FEPASA - Pretensão de percepção do piso salarial de 2,5 (dois e meio) salários mínimos por força do Contrato Coletivo de Trabalho 1995/1996 e da Lei nº 9.343/96 - Admissibilidade - Distinção entre indexação e piso (ou patamar) salarial - Súmula Vinculante nº 4, do STF, não violada - Correção monetária e juros de mora devidos, observado o respeito à Lei nº 11.960/2009, e a orientação do E. STF - Sentença reformada em parte - RECURSO VOLUNTÁRIO E REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDOS."(TJSP- 1a Câmara de Direito Público, Apelação Cível nº 0001806-30.2015.8.26.0589, Relator: V ICENTE DE A BREU A MADEI , publicado no D.J.E. em 26/04/2016)

"Ementa: FERROVIÁRIOS INATIVOS E PENSIONISTAS DA EXTINTA FEPASA. 1. Revisão de complementação de aposentadoria. É legítima a pretensão ao pagamento da diferença de complementação de pensão que o impetrante vem recebendo em quantia inferior a dois salários mínimos e meio, de forma a observar o piso salarial da categoria ferroviária previsto no contrato coletivo de trabalho 1995/1996. Incidência do art. da LE nº 9.343/96. A base de cálculo do piso salarial, vinculada ao salário mínimo, é admissível, na inteligência do art. , IV, in fine, da CR, que proíbe sua utilização como indexador comercial . Prescrição parcelar quinquenal. 2. Juros e correção monetária. Relegada a discussão da matéria à fase de execução, oportunidade em que deverá ser aplicado o que for decidido pelo Pretório Excelso em sede de repercussão geral (Tema nº 810). 3. Verba honorária fixada em R$ 500,00. Arbitramento elevado para 7% do total da condenação, sob pena de aviltamento da atividade da advocacia. 4. Não é possível a imputação à ré do pagamento dos honorários advocatícios contratuais 5. Recurso da autora provido. Dado parcial provimento à remessa necessária, considerada interposta, e negado provimento ao apelo da ré, com observação."(TJSP-7a Câmara de Direito Público, Apelação Cível nº 0001895- 84.2015.8.26.0417, Relator: C OIMBRA S CHMIDT , publicado no D.J.E. em 18/04/2016)

"Ementa: APELAÇÃO CÍVEL - FEPASA - Ação Ordinária - Inativos e Pensionistas de ex- funcionários da antiga FEPASA - Pretensão ao piso salarial de 2,5 salários mínimos, nos termos da cláusula 4.17.3, do Contrato Coletivo de Trabalho do biênio 1995/1996 - É legítima a pretensão ao pagamento da diferença de complementação de pensão que os autores vêm recebendo em quantia inferior a dois salários mínimos e meio, de forma a observar o piso salarial da categoria ferroviária previsto no contrato coletivo de trabalho 1995/1996 - Incidência do art. da LE nº 9.343/96 - A base de cálculo do piso salarial, vinculada ao salário mínimo, é admissível, na inteligência do art. , IV, in fine, da CR, que proíbe sua utilização como indexador comercial - Todavia, entendeu o Pretório Excelso que, na espécie, há de ser mantido o piso salarial vinculado ao salário mínimo estabelecido pelo Contrato Coletivo de Trabalho do biênio 1995/1996, até que seja fixada nova base de cálculo, sem a inconstitucional vinculação (RE 601.626-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 11/3/2010) - Sentença de procedência mantida - Recursos improvidos ."(TJSP- 8a Câmara de Direito Público, Apelação Cível nº 1024792- 51.2014.8.26.0053, Relator A NTÔNIO C ELSO F ARIA , publicado no D.J.E. em 14/04/2016)

2.4. Desta forma, a preliminar arguida pela Ré deve ser repelida, posto que não há que se falar em inconstitucionalidade no uso do salário mínimo para base de cálculo das complementações de aposentadoria, por inteligência do art. , IV, in fine , da CR, razão pela qual de rigor que seja respeitado o direito adquirido dos autores em terem observado o piso salarial de 2,5 salários mínimos.

3.

3.1. Ainda alega a Fazenda do Estado a ocorrência da prescrição da ação , por ter decorrido período superior a cinco anos que o Decreto nº. 20.910/32 estabelece para a adoção de toda e qualquer medida contra Fazendas Públicas.

3.2. Todavia, para que se possa constatar a ocorrência ou não da prescrição do chamado fundo de direito nas obrigações que importem prestações periódicas, imprescindível se faz à verificação de inequívoca definição da situação jurídica por parte da Administração, negando, quer explicita quer implicitamente, a pretensão deduzida no âmbito administrativo. Havendo essa inequívoca definição, prescreve o próprio direito subjetivo pleiteado; inexistindo tal negativa, prescrevem tão somente as parcelas vencidas retroativamente a cinco (05) anos da data da propositura da ação.

3.3. Tal questão é pacifica nesse Egrégio Tribunal de Justiça, no sentido de que nas relações jurídicas de trato sucessivo, cujo vencimento das prestações ocorre mensalmente, o direito se renova mês a mês, portanto, prescrevem tão somente as parcelas vencidas retroativamente a cinco

(05) anos da data da propositura da ação, senão vejamos precedentes abaixo transcritos.

" Ementa : FERROVIÁRIOS - Antigos empregados, aposentados e pensionistas da FEPASA - Alegação de prescrição do fundo de direito - Descabimento - Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça - Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação - Empresa incorporada pela Rede Ferroviária Federal S/A - Complementação de Aposentadoria e Pensão - Extensão das diferenças de reajustes salariais pagos em 2009 e 2010 aos empregados da CPTM em atividade - Exigibilidade - Incidência dos arts. 4º da Lei Estadual nº 9.343/96 e 40, § 8º, da Constituição Federal - Precedentes deste Egrégio Tribunal e desta Câmara Julgadora - Sentença de improcedência reformada . Recurso provido." (TJSP - 11a Câmara de Direito Público, Apelação Cível nº 1037888-02.2015.8.26.0053 , Relator Desembargador O SCILD DE L IMA J ÚNIOR , publicado no D.J.E. em 15/06/2016 )

" Ementa: Ação ordinária. Pensionista de ex-funcionário da FEPASA. Pretensão de aplicação do piso salarial de 2,5 salários mínimos. Não consumada a prescrição do fundo de direito. Inteligência da Súmula 85 do STJ. Piso salarial estabelecido no contrato coletivo de trabalho de 1995/1996 que garante remuneração mínima para os trabalhadores da categoria. Norma abrangida pela Lei Estadual nº 9.343/96. Precedentes desta Corte. Sentença de improcedência. Recurso Provido ."(TJSP - 2a Câmara de Direito Público, Apelação Civel nº 0002078-90.2009.8.26.0053 , Relator Desembargador C ARLOS V IOLANTE , publicado no D.J.E. em 23/02/2016 )

" Ementa: FERROVIÁRIOS INATIVOS E PENSIONISTAS DA EXTINTA FEPASA. Revisão de complementação de aposentadoria. É legítima a pretensão ao pagamento da diferença de complementação de pensão que o impetrante vem recebendo em quantia inferior a dois salários mínimos e meio, de forma a observar o piso salarial da categoria ferroviária previsto no contrato coletivo de trabalho 1995/1996. Incidência do art. da LE nº 9.343/96. A base de cálculo do piso salarial, vinculada ao salário mínimo, é admissível, na inteligência do art. , IV, in fine, da CR, que proíbe sua utilização como indexador comercial. Prescrição parcelar quinquenal. Sentença reformada. Recurso provido para afastar a prescrição . Examinado o mérito, foi julgada procedente a ação."(TJSP - 7a Câmara de Direito Público, Apelação Cível nº 1022702-70.2014.8.26.0053 , Relator Desembargador C OIMBRA S CHMIDT , publicado no D.J.E. em 01/02/2016 )

3.4. E na hipótese vertente, os autores não requereram administrativamente o reconhecimento da pretensão aqui apresentada, de maneira que não há que se falar em prescrição do fundo de direito. Tanto que a jurisprudência vem, há muito, firmando-se no sentido de que:

" Cuidando-se de relação jurídica de trato sucessivo, onde o servidor aponta erro praticado pela Administração, que se repete mês a mês, prescrição atinge apenas as prestações vencidas, estas anteriores aos cinco anos da propositura da ação . "(" LEX-JTJ "150/103)

3.5. No máximo, a prescrição no presente caso atingiria somente as parcelas vencidas anteriores ao quinquídio anterior à propositura da ação, jamais o próprio fundo de direito, como, aliás, afirma o Recurso Especial 00.000 OAB/UF, da relatoria do Ministro Nome, afirmando que: " Prescreve o direito a percepção de parcelas vencidas, anteriores há cinco anos, contados da lide, uma vez constituída a situação jurídica, sendo a relação de trato sucessivo. "

3.6. Ademais, vale ressaltar que é esse o teor exegético que ressai da Súmula 85 do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

" Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação. " (grifamos)

3.7. Nesse sentido, vale lembrar outros tantos julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça que bem evidenciam o espírito dos artigos e do Decreto nº 20.910, de 6.1.32, plasmados na citada Súmula 85/STJ :

" EMENTA

ADMINISTRATIVO. COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÕES E DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA FERROVIÁRIOS INATIVOS E PENSIONISTAS DA FEPASA. IPC. MARÇO/1990 E ABRI/1990. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. NÃO OCORRÊNCIA. PRESTAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. SÚMULA 85/ST J.

1. Esta Corte firmou o entendimento de que, no que tange a extensão de reajustes salariais sobre o benefício de complementação de aposentadoria, a prescrição, nos termos da Súmula nº 85/STJ, atinge apenas as parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da ação . Precedentes.

2. Agravo regimental não provido." ( AgRg no REsp(00)00000-0000 / SP, Relatoria do Ministro M AURO C AMPBELL M ARQUES , publ. no DJe de 30/06/2015 )

" PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADOS E PENSIONISTAS. EX-FERROVIÁRIO DA FEPASA . SEXTA-PARTE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. DESNECESSIDADE. PRESCRIÇÃO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. SÚMULA 85/STJ .

1. Deve ser rejeitada a tese de não conhecimento do recurso especial, uma vez que a questão trazida no apelo apresentado pelos autores, a respeito do prazo prescricional, não envolve fato controvertido e prescinde de análise do conjunto probatório constante dos autos, sendo inaplicável, ao caso, o óbice previsto na Súmula 7/STJ.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, inexistindo manifestação expressa da Administração Pública negando o direito reclamado, não ocorre a prescrição do chamado fundo de direito, mas tão-somente das parcelas anteriores ao qüinqüênio que precedeu à propositura da ação, ficando caracterizada relação de trato sucessivo ( Súmula 85 do STJ) .

3. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no REsp (00)00000-0000/SP, Rel. Ministro S ÉRGIO K UKINA , PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/04/2015, DJe 15/04/2015)

" PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADOS E PENSIONISTAS - FEPASA. VANTAGEM DA SEXTA- PARTE. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 85/STJ.

1. O STJ já afastou especificamente a aplicação da prescrição do próprio fundo de direito aos casos de supressão da vantagem denominada "sexta-parte", por entender que a pretensão ao seu recebimento, por se vincular a um ato omissivo da Administração, seria renovável mês a mês. Precedentes: AgRg no REsp 1.446.740/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 13/5/2014; AgRg no REsp 1.429.464/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28/3/2014; AgRg no REsp 1.359.736/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 3/2/2014.

2. Agravo regimental não provido. "(AgRg no REsp (00)00000-0000/SP, Rel. Ministro B ENEDITO G ONÇALVES , PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 05/03/2015 )

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONVERSÃO DOS VENCIMENTOS EM URV. NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO . SÚMULA 85/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Nos casos em que a pretensão envolve o pagamento de vantagem pecuniária de trato sucessivo, cujas prestações se renovam mensalmente, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, não ocorre a prescrição do fundo de direito, mas tão somente das parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu à propositura da ação, nos termos da Súmula 85 do STJ .

2. Agravo Regimental da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO desprovido." ( AgRg no REsp 1.446.259 / SP - Relatoria do Ministro N APOLEÃO N UNES M AIA F ILHO , Publicado no D.J.E. de 19.02.2015 )

"ADMINISTRATIVO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. FEPASA. SEXTA PARTE. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO NÃO CONFIGURADA. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. SÚMULA 85/STJ.

1. Este Tribunal entende que, "nos casos em que se pleiteia pagamento dos adicionais por tempo de serviço e da sexta-parte, não ocorre a prescrição do fundo de direito, mas apenas das parcelas vencidas no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação. Incidência do disposto na Súmula 85/STJ" (AgRg no REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 20/3/2014, DJe 28/3/2014).

2. Agravo regimental a que se nega provimento." ( AgRg no REsp 1.501.389 / SP - Relatoria do Ministro OG F ERNANDES , Publicado no D.J.E. de 26/02/2015 )

3.8. Como se vê, reflete a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, de forma uníssona, a orientação no sentido de que, como" in casu ", inocorrendo situação de indeferimento de pedido feito pelo interessado no âmbito administrativo, a via judicial somente ficará prescrita, em se tratando de obrigações de trato sucessivo, para a cobrança das parcelas vencidas anteriormente ao quinquídio antecedente à sua propositura, não afetando o fundo de direito, cuja prescrição só irá alcançar havendo inequívoco indeferimento.

3.9. A Ré deu ao artigo do Decreto nº. 20.910/32, extensão que o pedido não encontra guarida diante da incidência da prescrição, eis que o mesmo se refere única e exclusivamente a situações onde ocorre à negativa do direito reclamado, por parte a Administração Pública, implícita ou explicitamente, o que definitivamente não ocorreu na presente demanda.

3.10. Essa questão foi brilhantemente tratada em artigo publicado na RT 664/22, proferido pelo Ilustre Ministro NomeCEZAR PELUSO , sob o título " Prescrição Qüinqüenal e Funcionalismo Público - Subsídios para uma distinção necessária " , que pela clareza e elucidação a respeito do tema aqui tratado merece integral transcrição, senão vejamos:

"Em causas ligadas ao funcionalismo público e a seus beneficiários previdenciais, não têm sido corretas certas posturas da jurisprudência, a respeito da prescrição, sobretudo porque negligenciam três aspectos básicos do tema, cuja distinção prévia, declarada ou pressuposta, é essencial ao tratamento sistemático e coerente das questões jurídicas envolvidas.

O primeiro, que não prescreve nenhum direito nem relação jurídica alguma, senão apenas a chamada pretensão material, ou posição ativa de exigibilidade jurídica de prestação, positiva ou negativa, a cujo suposto direito corresponderia, num esquema de relação, obrigação jurídica do outro sujeito e remédio processual (ação processual) de índole condenatória. Outras pretensões também prescrevem, mas não interessam aqui. Na verdade, alguns direitos, ditos potestativos, aos quais, conceitualmente, não correspondem obrigações, mas estado de sujeição do outro figurante e remédio processual de natureza constitutiva, caducam, ou precluem, porque submissos a prazo preclusivo ou decadencial. Nenhum, porém, prescreve. E não se pode esquecer que, nascendo à pretensão no instante mesmo da violação do hipotético direito subjetivo (actio nata), há, entre tal nascimento e o início do prazo de prescrição, um liame evidente de coincidência temporal, mas também de sucessão lógica de causa e efeito.

O segundo, que são coisas bem discerníveis, no plano teórico dos direitos subjetivos funcionais a que correspondem obrigações administrativas, de um lado a própria relação jurídico-estatutária e todas as determinações que, segundo as modalidades legais, é ela capaz de assumir em termos de situações jurídicas do servidor, reenquadramento, reclassificação, decurso de tempo, desempenho de funções ou serviços especiais, aposentadoria etc. (a), e, de outro, as respectivas conseqüências pecuniárias (b). Perante ambas (a e b), é possível cogitar-se da existência de direitos subjetivos a prestação obrigacional, cuja violação desencadeie pretensão (pessoal, de natureza condenatória), sempre sujeita a lapso prescritivo, no sentido rigoroso de que, realizado o suporte fático (fattispecie concreta), pode o funcionário exigir prestação administrativa, positiva ou negativa, que tenha por objeto o próprio vínculo estatutário (o que é raro, porque raramente se controverte a existência ou a validade da relação funcional), ou uma das muitas situações jurídico-subjetivas configuráveis no lado dinâmico do mesmo vínculo (p.ex., pretensão a ser promovido a tal cargo, reenquadrado ou reclassificado em certa posição funcional, a obter apostilamento de vantagem econômica etc.), ou ainda (o que é mais comum) só os efeitos pecuniários, quando a pretensão é sempre a uma dada quantia (p.ex., a receber adicional, gratificação, diária, ou a recálculo de valor que vem sendo pago etc.). É coisa manifesta.

Não menos manifesto, todavia, é que, consideradas do ângulo de suas repercussões de caráter financeiro (b), a relação estatutária e suas situações jurídicas (a) são fonte objetiva do direito do servidor a receber as prestações correlatas, calculadas na forma da lei. Deste ponto de vista, os direitos incidentes sobre a relação jurídico-funcional e cada uma das situações jurídico-subjetivas em que ela se desdobra podem, sem grande impropriedade técnica, chamarem-se direitos originantes, e os direitos irradiados às respectivas conseqüências econômicas, direitos originados. É aos primeiros que costuma a jurisprudência referir-se ob a expressão ‘fundo de direito’ a qual se reconhece ‘usada para significar o direito de ser funcionário (situação jurídica fundamental) ou os direitos a modificações que se admitem com relação a essa situação jurídica fundamental, como reclassificações, reenquadramentos, direito a adicionais por tempo de serviço, direito às gratificações por prestação de serviços de natureza especial etc.

O terceiro aspecto é que, consoante diretriz vulgar de hermenêutica, os arts. e do Dec. Federal 20.910, de 6.1.32, não consagram normas redundantes, inúteis nem contraditórias, senão efeitos jurídicos diversos, atrelados à previsão de diversos suportes fáticos (fattispecie abstrata). Mas tal diversidade só pode ser bem apreendida e resolvida à luz das duas distinções anteriores . E, uma vez apreendida e resolvida, responde à indagação última do tema, a qual está em saber onde incide cada uma dessas normas jurídicas.

Ora, o art. 1º não cuida da prescritibilidade exclusiva e autônoma das pretensões ao pagamento de verbas periódicas, a qual é objeto textual e específico do art. 3º, de modo que só pode regular a prescritibilidade de todas as demais pretensões, inclusive daquelas cuja prescrição acarreta, automaticamente, por força do nexo de dependência lógico-jurídica que existe entre os direitos violados, a prescrição heterônoma, ou conseqüente, das pretensões ao recebimento das respectivas parcelas pecuniárias. E isso tudo se verifica numa hipótese muito bem definida, perceptível às observações seguintes.

Quando está em dúvida ou risco a consistência prática de um dos direitos originantes - coisa que, já se notou, sucede menos com a relação jurídico-funcional, em si, do que com as múltiplas situações funcionais subjetivas e, que se transforma historicamente - pode o funcionário reclamar-lhe a todo o tempo o respeito ou observância, se a lei não fixa prazo para sua tutela, ou para ato necessário da Administração, à qual, diz-se aí, incumbe sempre aplicar a lei, de ofício, ao caso concreto. Omissão administrativa só caracteriza recusa que importa em violação do direito, quando haja prazo legal para prática do ato e, portanto, obrigação de praticá- lo em certo tempo. Donde, se, não havendo prazo, não se consuma ofensa ao direito subjetivo, não há, ainda, pretensão nem prescritibilidade! Isto, aliás, põe a nu o grave erro de pensar que se desate o curso do prazo prescricional com o mero início de vigência da lei que instituiu o direito do servidor, até porque, de regra, a aplicação das leis concernentes ao funcionalismo público depende de providências imputáveis à Administração, antes das quais de nenhum modo pode dizer-se que esta, se não descumpre prazo legal, já tenha violado algum direito do funcionário, desencadeando nascimento de pretensão prescritível.

Mas se a Administração não pratica, no tempo devido, ato de reconhecimento ou observância do direito originante, ou se pratica ato, espontâneo ou provocado, que o lesione do mesmo modo, à data desta atitude comissiva ou daquela omissiva entra a correr o prazo de prescrição, porque de qualquer um desses dois comportamentos nascem ofensa ao direito e conseqüente pretensão a obter-lhe satisfação jurisdicional. E é então muito claro que, encobrindo a exigibilidade do direito originante, a prescrição consumada encobrirá a dos seus efeitos patrimoniais, a cujo respeito há só direito originado.

É o que, v.g., se dá nos casos corriqueiros de recusa de promoção, de reenquadramento, de concessão de gratificação, adicional, ou outra vantagem etc., em todos os quais transparece, com singular clareza, que suscetível de prescrição qüinqüenal não é só a pretensão - heterônoma, derivada, ou acessória - ao pagamento das prestações, senão, também, e primariamente, a pretensão fundamental à obtenção da situação jurídica da qual se irradiaria o direito de as perceber. Prescrita a pretensão à causa, há de estar prescrita a pretensão aos efeitos. Daí, o que conta, para efeito de incidência da regra jurídica, são apenas a tipicidade (fattispecie abstrata) e a realização histórica (fattiespecie concreta) da hipótese normativa de prescrição do direito originante, porque ambas dão e exaurem a solução da questão jurídica, à medida que prescrição consumada de pretensão a direito originante não pode deixar de subentender prescrição de pretensão, conexa e acessória, a direito originado, nos exatos termos do art. 167 do CC. Tal é o significado último da afirmação corrente de quem, nesses casos, o funcionário não pode exigir pagamento da vantagem econômica, uma vez prescrito o próprio ‘fundo de direito’. A só prescritibilidade de pretensão a prestações de índole pecuniária, objeto induvidoso da previsão do art. , concerne a hipótese diferente e mais simples, onde, por pressuposição normativa, não ocorre comportamento administrativo, provocado nem espontâneo, capaz de representar injúria a algum dos chamados direitos originantes a situações jurídico-subjetivas que constituem fonte do direito de receber prestações periódicas , de natureza pecuniária, ao qual se reservou o nome de direito originado e cuja periodicidade é relevantíssima no tema da prescrição.

Nesta hipótese a vulneração concretizável por ato ou omissão administrativos limita- se ao direito originado, porque a Administração apenas denega o pagamento das parcelas, ou rejeita outro modo possível de as calcular. Nasce, daí, pretensão que se reduzindo à exigibilidade da prestação legalmente devida, é sempre e apenas pretensão a uma quantia, não ao reconhecimento da situação jurídico-funcional onde se assente o direito de exigir, a qual, por hipótese, nunca esteve em dúvida. A prescrição, só pode, pois, encobrir a eficácia da exigibilidade do direito originado, de maneira independentemente e autônoma.

É, como se trata de ofensa de direito restrito à percepção periódica de um quanto, ou dada quantia, a pretensão correspondente renasce de igual modo, para efeito legal de prescritibilidade, em todos os momentos em que a mesma quantia seja, supostamente, devida e, realmente, não paga, de sorte que a prescrição atinge cada pretensão periódica, à medida que a partir de cada uma se perfaça o prazo da lei.

É o que se da com os exemplos em que, embora reconhecendo ou não controvertendo o direito subjetivo do funcionário a reenquadramento, gratificação, adicional, ou outra vantagem econômica qualquer, a Fazenda não lhe paga a prestação correlata, ou lhe paga por valor menor que o devido. Transparece, aqui, com idêntica clareza, que a única pretensão nata e prescritível é ao pagamento das parcelas legalmente devidas, cujo direito teria sido profanado pela Administração Pública, não alguma pretensão conjunta do reconhecimento prévio da situação jurídico-funcional, cuja existência válida e eficaz, como fonte do mesmo direito, jamais foi questionada nem posta em dúvida. Passível de prescrição qüinqüenal é só a pretensão aos efeitos (pecuniários), não pretensão, inexistente porque ainda não nascida ou já satisfeita, à causa. Ou, como se usa dizer, nesses casos não prescreve o "fundo do direito".

A única exceção a esta leitura é, no sentido primeiro do vocábulo, obra pretoriana, lucubrada para remediar coisa que suposto dedutível ao sistema, jurisprudência tem por inconveniente prático, e está nisto: o renascimento periódico da pretensão à prestação legalmente devida "só deixa de ocorrer - e isso foi construção jurisprudencial, para impedir que ele se desse apesar de indeferimentos sucessivos da Administração Pública a reclamação expressa do funcionário - se o servidor público requer ao Estado a correção da prestação que lhe está sendo devidamente paga, e seu requerimento é indeferido. A partir de então, tem o servidor de ajuizar a ação para obter o resultado querido, sob pena de prescrever definitivamente essa pretensão".

A observação sugerida pelo texto, cujo alcance dispensa outro comentário, é que, se não ocorre a particular situação histórica de expresso indeferimento administrativo a reclamação expressa do servidor, sobre prestação que repute devida com efeito de posição funcional incontroversa, para que lhe seja paga, quando não o venha sendo, ou para que seu valor seja corrigido, quando venha sendo paga a menos, a prescritibilidade alcança tão somente cada pretensão periódica que nasça, ou renasça, a todo instante em que, fazendo-se exigível, a prestação não seja paga, ou o seja por valor menor. É a hipótese textual do art. 3º.

Por isso, aquela ressalva pragmática da jurisprudência - figurar pretensão não renovável a prestações periódicas, a partir de indeferimento incerto a requerimento administrativo do funcionário, sobre elas, não sobre a situação jurídica que lhes sirva de títulos - não debilita o acerto substancial da interpretação fundada na distinção entre os casos de pretensão oriunda de direito originante, cuja prescritibilidade é regrada pelo art. 1º do Dec. 20.910/31, e os de pretensão advinda só de direito originado, cuja prescritibilidade exclusiva é disciplinada pelo art. 3º. Tal orientação, que se pode, aliás, inferir a exame cuidadoso e sistematizado de alguns precedentes do egrégio STF, é a única que, respeitando a diversidade dos suportes fáticos e, pois, o campo de incidência de cada norma, salva a vigência do art. 3º, que outras interpretações jurisprudenciais, não aplicam nunca, a pretexto de que, em todos os casos apesar de suas radicais diferenças fático-jurídicas, há sempre prescrição do ‘fundo do direito’, ainda quando ninguém o haja contestado nem lhe tenha nascido nenhuma pretensão!" (grifamos)

3.11. Ademais, necessário se faz esclarecer a diferença entre a prescrição do denominado fundo de direito e a prescrição quinquenal, valendo a transcrição da definição proferida pelo Eminente Ministro E DSON V IDIGAL , no Recurso Especial nº. 00.000 OAB/UFjulgado em 04.11.1999, senão vejamos:

"Quando a ação busca configurar ou restabelecer uma situação jurídica, a prescrição dever ser contada a partir do momento em que a parte teve o seu direito atingido, de forma inequívoca, passando a ter a possibilidade de acionar o Poder Judiciário para satisfazer a sua pretensão; a prescrição, conseqüentemente, faz-se sobre o próprio fundo de direito. No caso de relação jurídica de trato sucessivo, onde a ação visa o acerto de contas que não estão sendo pagas devidamente pelo Estado, a prescrição faz-se tão somente sobre as prestações vencidas antes do qüinqüênio legal. Cumpre observar que, nesse caso, a situação jurídica a originar as prestações não está sendo discutida, mas sim o pagamento das vantagens dela decorrentes, razão pela qual, o direito à percepção renasce a cada período em que a prestação não for paga ."

3.12. Ainda nesse sentido, vale lembrar os esclarecimentos tecidos pelo eminente Ministro M OREIRA A LVES , no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 00.000 OAB/UF, sessão plenária de 08.03.1989, senão vejamos:

"Fundo de direito é expressão utilizada para significar o direito de ser funcionário (situação jurídica fundamental) ou os direitos a modificações que se admitem com relação a essa situação jurídica fundamental, como reclassificações, reenquadramentos, direito a adicionais por tempo de serviço, direito a gratificação por prestação de serviço de natureza especial, etc. A pretensão ao fundo do direito prescreve, em direito administrativo, em cinco anos a partir da data da violação dele, pelo seu não conhecimento inequívoco. Já o direito a perceber as vantagens pecuniárias decorrentes dessa situação jurídica fundamental ou de suas modificações ulteriores é mera conseqüência daquele, e sua pretensão, que diz respeito a quantum, renasce cada vez em que este é devido (dia a dia, mês a mês, ano a ano, conforme a periodicidade em que é devido o seu pagamento) e, por isso, se restringe às prestações vencidas há mais de cinco anos, nos termos exatos do artigo do Decreto nº. 20.910/32 que reza:

‘Art. 3º. Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações, à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.’

(...) Se o Estado paga, reconhece, portanto, a existência incontroversa do fundo de direito’, mas paga menos do que é constitucional ou legalmente devido, o direito ao pagamento certo renasce periodicamente.

Note-se, por fim, que esse renascimento periódico só deixa de ocorrer - e isso foi construção jurisprudencial, para impedir que ele se desse apesar de indeferimentos sucessivos da Administração Pública a reclamação expressa do funcionário - se o servidor público requer ao Estado a correção da prestação que lhe está sendo indevidamente paga, e seu requerimento é indeferido. A partir de então, tem o servidor de ajuizar a ação para obter o resultado querido, sob pena de prescrever definitivamente essa pretensão ."

3.13. Aplicando-se no presente caso concreto as decisões brilhantemente proferidas pelos eminentes Ministros EDSON VIDIGAL e MOREIRA ALVES , acima transcrita, verifica-se que para que a presente demanda seja considerada prescrita deve haver a violação do direito atual, já adquirido pelo seu titular, o que definitivamente não restou configurado no caso em tela, ou seja, por ser uma relação de trato sucessivo, que se renova mês a mês, para a violação do direito pleiteado é imprescindível que a Administração negue-o, porquanto a sua percepção renasce a cada período em que a prestação respectiva não for paga, condição essa não aplicável aos autores, sendo certo que em momento algum requereram administrativamente o reconhecimento dessa pretensão e tão pouco a Administração negou-lhe o direito ora pleiteado.

3.14. Assim, deve ser repelida a alegação trazida pela Fazenda estadual em sua peça contestatória, pois não ocorreu a prescrição do fundo de direito.

4.

4.1. Por outro lado, diferente do afirmado pela Ré, nos termos em que proposta, não visou a presente ação , por óbvio e evidente, impor ao Estado o pagamento de dívida ou despesa de entidade privada, com base em legislação inconstitucional . A FEPASA é, sem qualquer dúvida, entidade era integrante da denominada Administração Indireta do Estado , havendo expressa previsão constitucional para a inclusão, no orçamento do Estado, de despesas decorrentes de vantagens conferidas aos empregados das empresas paraestatais e autarquias, sobretudo de natureza previdenciária , como é o caso, indisfarçavelmente, da complementação de proventos de que cuidam as Leis estaduais ns. 1.386/51 e 4.819/58.

4.2. O artigo 174, § 4º, item 3, da atual Constituição do Estado de São Paulo , prevê expressamente:

" Art. 174. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão, com observância dos preceitos correspondentes da Constituição Federal:

.................................................

§ 4º. A lei orçamentária anual compreenderá:

.................................................

3 - o orçamento de seguridade social , abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta e indireta , bem como os fundos e fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público ."(grifamos)

4.3. A própria Constituição Federal de 1988 é de meridiana clareza ao dispor em seu artigo 24, inciso XII, que:

" Art. 24. Compete à União, aos Estado e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

.................................................

XII - previdência social , proteção e defesa da saúde; "(grifamos)

4.4. Outrossim, a Carta Política de 1967, vigente então quando do advento da Lei estadual nº. 200/74, dispunha em seu artigo , inciso XVII, alínea c e seu respectivo parágrafo único,"verbis":

" Art. 8º. Compete à União:

................................................

XVII - legislar sobre:

.................................................

c) normas gerais sobre orçamento, despesa e gestão patrimonial e financeira de natureza pública; taxa judiciária, custas e emolumentos remuneratórios dos serviços forenses, de registros públicos e notariais; de direito financeiro; de seguro e previdência social ; de defesa e proteção da saúde; de regime penitenciário;

Parágrafo Único. A competência da União não exclui a dos Estados para legislar supletivamente sobre as matérias das alíneas ‘c’ , ‘d’, ‘e’, ‘n’, ‘q’ e ‘v’ do item XVII, respeitada a lei federal. "(grifamos)

4.5. No mesmo sentido dispõem os incisos I, II e III,do § 5º, do artigo 165, da vigente Lei Fundamental, recepcionando, à toda e qualquer evidência, o preceito contido na legislação referida à exordial daquele feito, na qual se arrimou a pretensão.

4.6. Como se vê, inequivocamente a Lei estadual nº. 4.819, de 26.8.58 , sempre esteve ao abrigo da Lei Maior, seja a de 1967, seja a hoje vigente, de modo que não vulnera preceito constitucional algum a concessão de complementação de proventos de inatividade pelo Estado, em caráter complementar aos proventos pagos pelo INSS.

4.7. Inexiste, portanto, em nosso sistema constitucional, a incompatibilidade divisada pela Ré, podendo a Lei nº. 4.819/58, assim como a Lei estadual nº. 1.386, de 19.12.51, bem como o Contrato Coletivo de Trabalho 1995/1996 e a Lei nº 9.343/96 , produzir efeitos e obrigar o Estado, em razão da ressalva contida no parágrafo único, do artigo 1º, da Lei estadual nº. 200, de 13.5.74.

4.8. Desta forma, efetivamente, tem decidido esse Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo acerca da constitucionalidade da Lei nº. 4.819/58 , valendo ressaltar alguns precedentes, assim redigidos nos pontos de interesse à hipótese vertente:

" Quanto ao mérito propriamente dito, acentue-se que, ao revogar a LEst. n. 4.819, de 1958, de induvidosa constitucionalidade e auto-aplicável , a LEst. n. 200, de 1974, consignou, no par. único de seu art. 1º, ampla ressalva quanto aos direitos não só dos beneficiários da época (no que, aliás, desnecessariamente, deixou clara a existência do direito adquirido resguardado por preceito constitucional), porém também dos empregados admitidos até a data final de sua vigência, garantindo-lhe que continuariam a fazer jus aos benefícios decorrentes da legislação revogada. Ora, os autores foram admitidos em 1969 (docs. 17 e 36), ou seja, na plena vigência da LEst. n. 4.819. Logo, indiscutivelmente assiste-lhes direito à complementação de aposentadoria. O mesmo se diga no atinente às diferenças de salário- família, visto que aquele pago aos autores de conformidade com a legislação federal é quantitativamente inferior ao instituído pela legislação estadual.

Em tais condições, não tem sentido a alegada vulneração do disposto no art. e nos §§ 1º, 2º e 3º da CR, que os dispositivos legais em que se ampara o pedido inicial não ofendem. Tampouco é pertinente a invocação, pela ré, das Súm. 339 e 359 da jurisprudência predominante do STF. Realmente, no tocante aos proventos de aposentadoria, a sentença recorrida nada mais fez do que determinar que sejam atualizados de conformidade com o disposto na lei estadual que lhes assegura a fruição desse direito no momento em que passarem à inatividade. "(Egrégio TJSP, 14a Câm. Civil, Ap. Cível nº. 96.312-2, v.u., Rel. Des. Machado Alvim -" RJTJESP "98/216 )

"A jurisprudência deste Tribunal tem fixado que ao revogar a L. Est. nº. 4.819, de 1958, de induvidosa constitucionalidade e auto-aplicável , a L. Est. nº. 200, de 1974, consignou, no par. Único de seu art. 1º, ampla ressalva quanto aos direitos não só aos beneficiários da época (no que, aliás, desnecessariamente, deixou clara a existência de direito adquirido resguardado por preceito constitucional), porém também aos empregados admitidos até a data final de sua vigência, garantindo-lhes que continuaram a fazer jus aos benefícios decorrentes da legislação revogada"(Egrégio TJSP, 4a Câm. de Dir. Público, Ap. Cível nº. 18.230-5 , j. em 10.09.98 e Ap. Cível nº. 32.460-5 , ambas por v.u., Rel. Des. Clímaco de Godoy )

4.9. Conclui-se, então, que entendimento contrário acarretaria violação literal de referida lei , considerada reiteradamente válida pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado, conforme reportaram os precedentes acima colacionados, haja vista que as questões acima analisadas são idênticas à hipótese vertente.

4.10. Também, não há de se cogitar que a Constituição Federal, em seu artigo 195, § 5º,"proíbe a imposição de benefícios sem a correspondente fonte de custeio...", isto porque, a Lei 4.819/58 prevê a respectiva fonte de custeio dos benefícios por ela criados, e que compõe o"Fundo de Assistência Social do Estado", dotando-o de receita específica, conforme determinação contida no art. e parágrafo único, da Lei nº. 4.819/58,"in verbis":

"Artigo 3º - Fica aberto na Secretaria da Fazenda um crédito especial de Cr$ 40.000.000,00 (quarenta milhões de cruzeiros), destinado a ocorrer à despesa com a execução desta lei.

Parágrafo único - O valor do presente crédito será coberto com os recursos provenientes de produto de operações de crédito que a mesma Secretaria fica autorizada a realizar, elevado o respectivo limite da porcentagem necessária. " (grifado)

4.11. Neste sentido, efetivamente, tem decidido essa Egrégia Corte Paulista, valendo ressaltar o

v. acórdão proferido pela Colenda Oitava Câmara de Direito Público, por ocasião da Apelação Civil

nº. 36.440-5/4 , da lavra da eminente Rel.(a) Des.(a). Teresa Ramos Marques , assim redigido ao ponto de interesse à hipótese vertente," verbis ":

" A matéria não é nova nos tribunais, como bem demonstrado nas contra-razões. Compete ao Estado legislar sobre vantagens de natureza previdenciária dos servidores da administração indireta, compreendendo a lei orçamentária anual previsão a respeito, por força do item 3, do par.4º do art. 174 da Constituição Estadual. Também a Constituição Federal de 1967 conferia competência legislativa ao estado para este fim e o art. 165, par.5º, incisos I, II e III, da atual Constituição Federal, também garante a previsão no orçamentária da seguridade social da administração indireta. Portanto, não tendo a apelada procedido como determinava o art. da Lei 4.819/58, convocando a assembléia e tomando as demais providências legais para a inclusão nos estatutos da CESP e DAEE das normas necessárias para a efetivação dos benefícios, continuou obrigada a arcar com seu custo, como inicialmente ocorreu por força do art. 3º da mesma lei ". (grifado)

4.12. Daí porque correto afirmar que a sobredita norma é indubitavelmente constitucional, razão pela qual não há que se falar em óbice para a concessão do benefício postulado pelos autores , pois é mais que evidente que tal pleito possuiu amplo respaldo legal.

4.13. Na mesma linha, não há que se falar em violação da LC 101/00, isto porque referida lei vem regulamentar a Constituição Federal no que diz respeito à Tributação e Orçamento, ou seja, esta lei prevê um mecanismo de maior controle nas contas públicas: passa a haver maior rigor para que o governo não contraia empréstimos ou dívidas. É um mecanismo de fiscalização e transparência. A LRF busca reforçar o papel da atividade de planejamento e, mais especificamente, a vinculação entre o planejamento e a execução do gasto público .

4.14. E, no presente caso, trata-se de recomposição da perda do valor de compra da moeda, e não de aumento de remuneração, proventos ou pensões .

4.15. Vale ressaltar, ainda, que a Constituição Federal assegura aos inativos e pensionistas os mesmos direitos concedidos aos servidores em atividade. Assim, é certo que essa alegação da Ré também deve ser refutada.

5.

5.1. Quanto ao mérito, tem-se que pelos próprios argumentos apresentados pela ré é possível concluir que a Administração deliberadamente não respeita o pagamento mínimo (2,5 salários mínimos) previsto na Lei 9.343/96, tendo procedido de forma absolutamente arbitrária o congelamento do salário dos ferroviários, restando defasado o salário dos autores há vários anos.

5.2. Excelência, a extensão salarial da categoria dos ferroviários está devidamente ratificada e prevista na cláusula 4.17. do Contrato Coletivo de Trabalho do biênio 1995/1996, cujos termos foi integrado à Lei 9.343/96, no piso mínimo fixado equivalente a 2,5 salários mínimos .

5.3. Na presente hipótese, é certo que com o objetivo de organizar e regularizar os cargos e salários dos ex-servidores da extinta FEPASA foi criada a Estrutura de Cargos e Salários, no entanto, sem qualquer justificativa plausível, a ré vem desonrando o acordado em Dissidio Coletivo, o que tem resultado em ferroviários enquadrados na classe 603 recebendo complementação muito inferior a 2,5 salários mínimos, bem como resultado no descumprimento em respeitar a diferença entre uma classe e outra.

5.4. O direito a aplicação do piso salarial em 2,5 salários mínimos, como já citado acima, foi garantido aos ferroviários de forma legal e por atos normativos, de forma que os reajustes concedidos deveriam manter esses parâmetros, ou seja, mantendo o mínimo de 2,5 salários mínimos para as classes 603 e a diferença para as demais classes nos percentuais de 13%, conforme critérios estabelecidos na implantação da Estrutura de Cargos e Salários e no instrumento aditivo (clausulas 1.3 e 2.1.3).

5.5. Os autores não ostentam apenas expectativa de direito à complementação de suas aposentadorias em sistema de equivalência remuneratória com os empregados da ativa, mas usufruem de verdadeiro direito a tal equivalência , até como modo de manutenção do mesmo poder aquisitivo, visando evitar o seu empobrecimento diaadia.

5.6. Em contrariedade a ideia da manutenção do mesmo poder aquisitivo, temos que a ré não recompõe as complementações de aposentadoria e pensões como deveria , tendo optado por desrespeitar a garantia de remuneração com as diferenças entre as classes correspondente ao percentual médio de 13% a partir do piso mínimo previsto no Termo Aditivo.

5.7. Verifica-se que após a extinção da FEPASA a ré perdeu o parâmetro para a majoração da complementação de aposentadoria paga aos autores, sendo certo que o citado benefício vem se defasando ano a ano, o que configura evidente afronta ao artigo , §§ 1º e da Lei nº 9.343/96; artigo 193 do Estatuto dos Ferroviários; artigo 40, § 8º da CF/88 e artigo da EC nº 41/03.

5.8. Excelências, desde os idos de 1991 estabeleceu-se, em cláusula contida no Contrato Coletivo de Trabalho da categoria, o piso salarial de 2,5 (dois e meio) salários mínimos para todos os empregados da extinta FEPASA, como se vê na cláusula 4.17.3. do Contrato Coletivo de Trabalho do biênio 1991/1992:

" 4.17.3 - Fica ajustado que o Piso Salarial vigente para a categoria corresponderá a 2,5 (dois e meio) salários mínimos, respeitadas as condições atuais mais favoráveis e o disposto no subitem 4.28.2 deste instrumento. "

5.9. Tal regra foi ratificada e reeditada em todos os Contratos Coletivos de Trabalho subsequentes, como se depreende das cláusulas abaixo transcritas:

CCT-Biênio 1993/1994

"ACORDO ACERCA DO REAJUSTE DE SALÁRIOS DA CATEGORIA, PREVISTO NO ITEM DO CONTRATO COLETIVO DE TRABALHO, A VIGORAR A APARTIR DE 1º DE JANEIRO DE 1993 E OUTRAS AVENÇAS. [...] PISO SALARIAL.

O piso salarial vigente para o biênio 1993/1994, para a categoria, corresponderá a 2,5 (dois e meio) salários mínimos, respeitadas as condições atuais mais favoráveis e o disposto no subitem 4.28.2 deste instrumento."

CCT - Biênio 1995/1996

"4.17 - CORREÇÃO SALARIAL E PRODUTIVIDADE: o Piso Salarial vigente para o biênio 1995/1996, para a categoria, corresponderá a 2,5 (dois e meio) salários mínimos, respeitadas as condições atuais mais favoráveis e o disposto no subitem 4.28.2 deste instrumento."

5.10. Vale aqui destacar que o Piso Salarial e os reflexos entre as classes pleiteado também devem ser observados com relação aos inativos e pensionistas da extinta FEPASA , por força do disposto nos artigos 192 e 193 do Estatuto dos Ferroviários - Decreto nº 35.530/59, que assim dispõem:

Artigo 192 - O pessoal dos serviços ou repartições criados, mantidos ou administrados pelo Estado, associado obrigatório de Institutos ou Caixas de Aposentadorias e Pensões quando aposentado terá direito ao provento assegurado aos demais funcionários ou servidores do Estado.

Parágrafo único - A diferença entre o provento pago pelo Instituto ou Caixa respectiva e aquele a que tiver direito o servidor, na forma legal, ocorrerá por conta da Estrada.

Artigo 193 - Ao servidor aposentado de acordo com o disposto no artigo anterior, é assegurado o aumento dos seus proventos no caso de majoração geral dos salários dos ativos da categoria e funções iguais às que respectivamente pertencia, bem como, no caso de aumento geral de salários concedidos sob a forma de promoções que abranjam uma ou mais categorias de servidores do serviço ou repartição.

5.11. Tais dispositivos asseguram aos inativos e pensionistas a igualdade entre os proventos percebidos e os salários dos ativos.

5.12. Portanto, tem-se que a questão controvertida na presente demanda objetiva restabelecer o respeito a Estrutura de Cargos e Salários implementada pela FEPASA - Ferrovia Paulista S.A. em 19 de julho de 1988, através do Termo Aditivo ao Contrato de Trabalho vigente à época.

5.13. Não resta dúvida que os valores recebidos pelos autores são muito inferiores ao devido caso fosse respeitada a estrutura de cargos e salários , de modo que a ré além de desrespeitar o piso mínimo, ainda não vem respeitando as diferenças entre as classes correspondente ao percentual médio de 13% a partir do piso mínimo previsto no Termo Aditivo .

5.14. Para melhor elucidar o Plano de Cargos e Salários adotado, cumpre demonstrar de forma clara os critérios adotados pela extinta FEPASA que cuidou de dividi-los em três planos:

• Plano 6 - Cargos Operacionais - Ref. classes 603 à 609;

• Plano 7 - Cargos Técnicos Administrativos / Supervisão - Ref. classes 702 à 715;

• Plano 8 - Cargos Técnicos Profissionais - Ref. classes 801 à 814.

5.15. Os Planos de Cargos e Salários foram, durante muitos anos, respeitados pela extinta FEPASA, tanto que a ré, após a transferência da FEPASA para a Rede Ferroviária Federal, se comprometeu a respeitar a Estrutura de Cargos e Salários.

5.16. Ocorre que com o suposto objetivo de adequar a folha dos inativos ferroviários ao seu sistema de pagamentos, a ré promoveu correções justificando sempre que não teria qualquer alteração na estrutura, mas sim a simples modificação dos códigos, que passaram a ser:

• RR=20 EV=01 - Cargos Operacionais - Ref. classes 603 à 609;

• RR=20 EV=01 - Cargos Técnicos Administrativos / Supervisão - Ref. classes 702 à 715;

• RR=20 EV=01 - Cargos Técnicos Profissionais - Ref. classes 801 à 814.

5.17. No entanto, em contrariedade ao prometido, as modificações operadas pela ré nas complementações de aposentadorias e pensões acabaram por resultar em grande defasagem aos valores base utilizados como referência para as benesses, de modo que atualmente diversos ferroviários inativos estão recebendo seus proventos em valor muito inferior ao fixado pelo Termo Aditivo de Contrato de Trabalho.

5.18. Não é o alcance da regra inscrita no § 8º do artigo 40 da Constituição Federal ( cfr. EC nº 20/98), repetida pela Constituição do Estado de São Paulo (art. 126, § 4º), em cujo escopo normativo encontram-se recepcionados os preceptivos legais estaduais acima transcritos, assim sintetizado na visão sempre atualizada de J OSÉ A FONSO DA S ILVA , em sua obra"Curso de Direito Constitucional Positivo" , 16a edição, Malheiros Editores, 1999, págs. 673/674:

"É garantia constitucional dos aposentados a revisão de seus proventos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração (ou subsídio) dos servidores em atividade , sendo também estendidos aos inativos e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei (art. 40, § 8º, EC-20/98). O dispositivo corta o vezo meio maroto de rever vencimentos de servidores na atividade por meio de alteração (transformação ou reclassificação) de sua escala de referências numéricas, elevando-as, de tal sorte que a melhoria não fosse extensiva aos inativos . Essas alterações agora beneficiam igualmente os aposentados e pensionistas"(grifamos)

5.19. Ve-se, portanto, que a regra que impõe a extensão, aos inativos, dos mesmos reajustes e vantagens concedidos aos servidores ativos e suas pensionistas, nada mais é do que emanação decursiva do princípio da irredutibilidade consagrado nos arts. 37, inc. XV, e 39, § 3º, da Constituição Federal, e da garantia constitucional dos aposentados e suas pensionistas de revisão de seus proventos com relação aos servidores da ativa, disciplinada no § 8º do artigo 40 (cfr. EC nº 20/98) do mesmo diploma legal e art. 126, § 4º da Constituição do Estado de São Paulo, de sorte que se objetiva aqui, em última análise, impedir que a Fazenda do Estado promova verdadeira redução e até mesmo congelamento do valor do benefício de complementação de aposentadoria recebida pelos autores .

5.20. Vale insistir, no tocante à questão aqui tratada, que o Tribunal de Justiça de São Paulo vem reconhecendo reiteradamente o direito dos ferroviários aposentados a terem respeitada a base do piso salarial de 2,5 salários mínimos para a complementação de aposentadoria com os devidos reflexos , conforme se depreende das recentíssimas ementas abaixo transcritas:

"PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO - Inocorrência - Parcelas de trato sucessivo - Aplicação da Súmula 85 do STJ.

PROCESSO CIVIL - Pensionistas de ex-funcionários da antiga FEPASA - Ações anteriormente ajuizadas - Litispendência - Inocorrência - Pedidos diversos.

PROCESSO CIVIL - Pensionista de ex-funcionário da antiga FEPASA - Interdição da Autora - Extinção do feito ante a não apresentação da autorização judicial para propositura da demanda por seu curador - Desnecessidade - A propositura da demanda não implica em risco de prejuízo patrimonial para a Autora - O escopo dos dispositivos do Código Civil é proteger o hipossuficiente e não obstar o exercício de seus direitos. R. sentença reformada, nesta parte.

PENSIONISTAS - FEPASA - Piso salarial de 2,5 salários mínimos, por força do Contrato Coletivo de Trabalho e legislação estadual - Alegada vedação constitucional da utilização do salário mínimo para qualquer fim - Inaplicabilidade da Súmula Vinculante nº 4º do STF - Direito adquirido - O parágrafo 2º, do artigo 4º, da Lei Estadual nº 9.343/96 garante o reajuste da complementação de proventos e pensão dos ex-ferroviários da FEPASA. R. Sentença reformada.

JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA - Os juros devem ser de 6% ao ano, na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97, na sua redação original, com incidência a partir da citação - A correção se dará de acordo com a Tabela Prática para Cálculo de Atualização Monetária dos Débitos Judiciais, desde quando devidas as parcelas - Declaração de inconstitucionalidade por arrastamento do art. , da Lei nº 11.960/2009 exarada pelo C. STF - Efeitos vinculantes.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - Reconhecida a sucumbência recíproca, a FESP pagará em prol do patrono das Autoras, bem como estas pagarão em favor da outra parte, honorários advocatícios fixados no patamar mínimo do art. 85, § 3º, inc. I, do CPC/2015 - Por força da parcial sucumbência recursal das Autoras, impõe-se a majoração dos honorários em 1%, diante da regra do artigo 85, § 11, do CPC/2015.

Recurso parcialmente provido. "(TJSP; 9a Câmara de Direito Público; Apelação Cível nº 1013710-52.2016.8.26.0053 ; Relator Desembargador C ARLOS E DUARDO P ACHI ; Data do Julgamento: 26/04/2017 - doc. anexo)

" E MENTA : APELAÇÃO - Pensionista - Fepasa - Preliminares afastadas - Extensão do contrato coletivo de trabalho do biênio 1995-6, que fixou em 2,5 (dois e meio) salários mínimos o piso salarial da categoria - Admissibilidade - Arts. 1º a 4º, da Lei Estadual nº 9.343/96, art. 40, § 8º, da Constituição Federal de 1988 - Majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, com o fito de adequadamente remunerar o trabalho levado e efeito pelos causídicos da demandante - Recurso provido "( TJSP - 01a Câmara de Direito Público, Apelação Cível nº 0003328-19.2016.8.26.0602 , Relator: M ARCOS P IMENTEL T AMASSIA , julgado em 11/10/2016 )

5.21. Aqui cumpre mais uma vez destacar que o artigo 4º da Lei local nº 9.343/1996, previu que"Fica mantida aos ferroviários, com direito adquirido, a complementação dos proventos das aposentadorias e pensões, nos termos da legislação estadual específica e do Contrato Coletivo de Trabalho 1995/1996", de sorte que excluir os autores do rol de legítimos detentores do direito a regularização do valor a ser considerado para fins de fixação do salário base seria presumir que a legislação citada possui palavras inúteis. Por que, com efeito, se haveria de enunciar, na letra de uma lei, o que já se textualizara em outra fonte obrigacional, se não fora para estender o tempo de eficácia do que se contratara ?

5.22. Portanto, por tudo acima exposto, resta clara a permanência do estipulado no Contrato Coletivo para o futuro, pela simples leitura do art. 4.º, da Lei 9.343/96, sob pena de se dar entendimento desconexo do verdadeiro, de modo que se faz de rigor que o Plano de Cargos e Salários seja observado e respeitado pela Ré, responsável pelo pagamento das complementações de proventos oriundas das Lei 4819/58 e 200/74.

6.

6.1. Ante o exposto, requerem e aguardam os autores seja julgada PROCEDENTE a presente ação, condenando a Fazenda do Estado a restabelecer o Plano de Cargos e Salários, respeitando a diferença entre as classes, partindo do piso salarial mínimo estabelecido para a categoria, qual seja 2,5 (dois e meio) salários mínimos, aplicando neste caso às classes salariais 603 à 609, 703 à 715 e 801 à 814 os percentuais de diferença existente entre uma e outra, diferença essa a ser aplicada no salário base das complementações de proventos recebido pelos autores de forma acumulada, a que fazem jus, que devem ser aplicados com reflexos em anuênios, adicionais, abonos em geral, e demais gratificações, parcelas vincendas mediante a postulação do respectivo título junto ao órgão competente da administração, e parcelas vencidas tudo acrescido de juros moratórias à vista da natureza da obrigação (" LEX-JSTJ "43/95-

97) e correção monetária a partir do vencimento de cada parcela consoante as Súmulas 43 e 54 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

6.2. Deverá ainda ser condenada a Fazenda do Estado tanto nas custas processuais em reembolso, como na verba honorária a ser fixada segundo o elevado critério de Vossa Excelência, entre o mínimo de 10% e o máximo de 20% sobre o valor da condenação.

6.3. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, sem exceção.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

São Paulo, 04 de maio de 2019.

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